臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度智上更㈢字第5號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 庚○○被 上訴 人 民安瓦斯實業股份有限公司法定代理人 丙○○
甲○○上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國八十八年一月四日臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第九八九號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於九十八年九月二日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。其陳述除與原判決及本院前審判決記載相同者均予以引用之外，另補稱：
㈠按當事人於訴訟未經合法代理者，其判決當然違背法令民事
訴訟法第496條第5款規定。丙○○於95年8月4日自股東出資
100 萬元並非匯入民安公司帳戶，而是匯入亞協公司帳戶，丙○○復未提出亞協公司有將其100 萬元轉匯入民安公司帳戶、以證明丙○○有在75年12月3O日前資金到位之證明。則許革即未出資於民安公司，其非民安公司之股東，竟被選為董事並擔任董事長之職位，甚且法院選任其為管理人，顯不合法，其自不應為民安公司之訴訟代理。雖法院選任丙○○與己○○為臨時管理人，惟己○○已表示對台灣高等法院台中分院88年上更㈠字第50號判決並無不服而捨棄上訴，丙○○竟偽簽己○○姓名及單獨提起上訴顯不合法。被上訴人民安瓦斯實業股份有限公司於86.05.15起訴時自稱具法定代理人，丙○○董事長資格及另四位該公司自稱董事：戊○○、封德台、陳俊華、己○○等四人因拒於91.06.30前改選董事，均已被經濟部於91.07.12以經商字第09102139170 號函知依公司法相關規定當然解任，而依民事訴訟法第249條第1項第4 款之規定，原告或被告無訴訟能力未由法定代理人合法代理者，法院應定期命先補正，逾期未為補正者，應以裁定駁回該訴。是以被上訴人不服本院前更一審所為判決之上訴不合法，應予駁回。
㈡上訴人於81年間將系爭專利權物品經營及產銷權「轉租」訴
外人新品瓦斯安全設備股份有限公司及保你家國際事業股有限公司實施，上訴人81.05.01並擔任新品公司副董事長及保你家公司之發起人，是否違反競業禁止之約定，依約應給付被上訴人5000萬之賠償？①被上訴人謂，上訴人未經雙方書面同意，於81年間擅自將專利權轉租與新品公司及保你家公司實施，上訴人並與前揭公司合作實施專利權，且擔任新品公司副董事長，持有股份5000股，復實際從事執行業務，又擔任保你家公司之發起人，持有100 萬元之股份，則上訴人新品公司及保你家公司之投資與實際經營，已違反專利契約第12條：「甲、乙雙方之任何一方，未事先徵得對方之書面同意，絕不得從事任何與本約所載明標的專利產品相同或類似性質之事業，以保雙方之權益」。1.按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，應向他方以意思表示為之。上訴人主張，兩造系爭專利契約經伊於80.04.20聲明終止，並提出蘇明詩律師事務函影本一份為證；被上訴人亦主張於80.05.11聲明終止，並提出存證信函影本一份為證。
2.查兩造均不爭執分別均因乙○○要查驗5000萬元入資憑證證明77.12.19協議所言5000萬資金有到位是否屬實。而被上訴人自始即無5000萬元出資，故雙方80.05.11同一日合意不再繼續合作同意解約，分別已收受上開通知，即對上開他方為終止系爭專利契約之意思表示不爭執。上訴人80.04.20所為終止兩造系爭專利契約，其主旨用語雖為「解除」，實為「終止」之意，並經上訴人自承在卷。又兩造為上開終止契約前，因非一方違約，係本件專利契約仍存續中，依契約自由原則，兩造對其所簽立之契約，自得以合意之意思使系爭專利契約終止，而使之向將來消滅（詳請引用88上更㈠50判決理由）。3.按契約之要約人，因要約而受拘束，為民法第154條第1項前段所明定，上訴人所為上開終止之意思表示，既已表示終止被上訴人與上訴人於75.09.30所訂專利契約（即技術合約兩集團合併合夥契約）、75.12.26所訂專利租與契約之意，雖另附有「台端等自解除日起30日後不得再使用上述契約專利權外，並請給付違約金新台幣5000萬元，將經營權及整廠生產設備歸還，台端等若有違反上述任一請求，乙○○先生將追究台端侵害專利民刑責任，另請求賠償新台幣5000萬元，並一併追訴台端偽造文書、背信、侵占、詐欺等刑責，請查照」。觀其附加之文詞，係主張被上訴人公司違約及其違約後之權利行使情形，並非終止意思表示之附條件，其終止之意思表示，已具有要約之性質。4.為此，被上訴人公司於接獲上訴人之上開意思表示後，乃於80.05.11股東會表示，同為終止系爭專利契約，應認為承諾之表示，雖該存證信函亦附加「並要求賠償5000萬元整，且台端有百分之20乾股（實為舊公司股份轉換）作為專利租金報酬之權利並因而喪夫，同時台端應無條件協同辦理讓與專利契約書中所載明標的設計等案之專利權，並履行台端依約應負之其他義務，請查照辦理」等語，亦僅屬對上訴人為上開通知之附加要求之回覆，非承諾之附條件。5.再者，兩造雖依系爭專利契約第一條後段約定「本契約書之有效期間，為自本契約書簽訂之日起生效，迄至當甲、乙雙方均未違反契約書約定事項之情況下，經甲、乙雙方共同書面同意解除（即終止）本契約之日止」，雖約定終止系爭專利契約，應以書面為之，惟探其約定之目的應為保存證據之用，故所謂書面約定，自無須一定之方式，只要有書面為據，而為兩造足以憑據之文書者，即無不可，是本件經兩造分別以信函通知終止契約之意思表示，其方式應已與系爭專利契約之上開約定無違。系爭專利契約既經兩造80.04.20（同意延至80.05.11驗資5000萬元後為止）、80.05.11互為終止契約之意思表示，其等之系爭專利契約於80.05.11（即因5000萬元入金真假已難再瞞而無意繼續再合作）應即視為兩造合意終止。復參以被上訴人就200型與900及500 型承租金支付至80.05.11止，益資證明。6.保你家公司於81.07.07核准登記，此有被上訴人提出保你家公司之設立登記事項卡附卷可稽，另新品公司係於
78.01.20設立，亦有被上訴人提出台灣省政府建設廳建三寅字第51428 號函附股份有限公司設立登記事項卡暨董事、監察人名單影本在卷可稽，新品公司之董、監事名單並無上訴人。新品公司於81.06.30變更登記時，上訴人登記為副董事長，有被上訴人提出臺灣省政府建設廳函影本為證。7.兩造間之專利契約於80.05.11經兩造合意因無5000萬元出資之事實而終止，上訴人於81.07.07設立保你家公司，於81年06月30日擔任新品公司副董事長，均在80.02.12、80.05.11終止系爭契約之後，上訴人應無違約。況因被上訴人80.02.12不續付MA905 型權利金因終止契約條件成就而生效（詳92重上更三95判決理由）。
㈢被上訴人係向上訴人承租六項專利？抑或三項專利？①系爭
契約係約定上訴人將其所有新型專利第13395 號及其追加專利「瓦斯定時自動關閉總開關連體調整器」、第17103 號及其追加專利「瓦斯定時安全自動控制器」、第28502 號「管路通道超流量自動控制裝置」與新型專利申請案00000000號（76.02.16獲准專利刊登專利公報編號為85393 號）及同一發明美國專利第0000000 號、英國專利第0000000號等6件專利權暨世界各國之專利實施權利，租與被上訴人獨家實施。此據被上訴人主張在案，復有系爭契約書在卷可稽，則被上訴人係向上訴人承租六項專利，而非三件專利或四件專利至明。②台灣高等法院92年度重上更三字第95號與94年度重上更㈢59號判決，該判決均認為「台灣高等法院85年度重上更㈠字第125 號民事判決、最高法院86年度臺上字第1000號確定裁判，憑以認定被上訴人減付專利租金未違反專利契約」。乙○○對上開判決理由則主張：85年重上更㈠字第125 號判決書有三大違誤：⑴專利契約書有六件專利，並非三件。⑵中央標準局85.08.17解釋函已經函覆說明第17103 追加一專利有使用到28502 號專利的特徵，證明81.11.04標準局的第一次鑑定結論，民安牌的控制器606型僅使用17103追加一，沒有使用28502。依專利法80條的規定，606型有使用上開的二個專利權，上開判決竟然引用上開標準局的公文，竟說606型之產品沒有使用28502號特徵，認定35元的權利金降減為10元，認為沒有逮約，是違法認定。⑶900 型專利品使用到17103 號之專利，該專利於於81.03.31始屆滿，是民安公司於該專利屆滿前檀自將權利金900型（即905型）將35元降為10元，自有違反契約書19條的規定。③上訴人與民安公司所訂立之專利契約書契約定授權實施專利除13395號、17103號、28502號等二型專利外，尚包括17103追加專利之一及第13395號型追加專利、第0000000號即0000 000等六專利，此可參照被告提出之專利契約書影本即知，而關於900 型專利品應有使用到17103 號之專利乙節，亦經被上訴人之訴訟代理人到庭陳稱：900型專利品有使用到17103號，而民安公司所以將35元減為10元，係因未使用到28502 號專利等語，顯見被上訴人對於900型系列產有使用17103號乙節已為兩造所不爭執之事實，自堪信上訴人此部分之主張屬實。而 17103號專利又於81.03.31始行屆期，此又有上訴人提出之專利證明書影本一紙為證，是就900 型之產品而言，仍有使用到上訴人之專利，尚難因該產品未使用到專利契約書所約定之28502號專利（事實上900型適用於瓦斯鋼瓶不適用於天然配管瓦斯），即可率由民安公司單獨一方之意思擅自即將權利金由35元遽降為10元，更何況專利契約書第19條約定權利金給付之方式 MA905型內銷權利金不變，且亦非以專利權使用數量，作為決定權利金多寡之標準，是民安公司自難僅憑證人徐建興個人偏頗與事實不符之意見書，及民安公司80.02.08股東會議記錄即推卻其違約事實（詳89簡14及92重上更㈢字95判決理由）。④中央標準局81.11.04之函釋認專利第17103號與專利第28502號範圍不同，而認民安公司無使用專利第28502 號云云。然前開函文之釋疑範圍因涉及專業層面太深及有設答而問之疑，且因範圍不同並不等於未使用範圍不同之追加專利，因此上訴人另於85年間函請前中央標準局為本案之爭執釋示，中央標準局另於85.08.17作成具體而深入解釋認系爭專利第17103號之追加專利確有引用第28502號為主要技術內容及特徵（指薄膜筒型橡膠）所完成之另一新專利。而證MA806（即MA707或606）均有使用28502號於配管瓦斯而非未使用。
㈣上訴人向法院聲請假處分，禁止被上訴人就上訴人在專利契
約租與之專利標的為製造、仿造、販賣及意圖販賣而陳列其產品，上訴人之行為是否違反專利契約第1 條，而應依專利契約第28條約定將專利權益全部讓與被上訴人、專利契約第29條約定支付5000萬元作為賠償與處罰，並無條件終止契約：①上訴人向原法院聲請假處分，禁止被上訴人就上訴人已在專利契約租與之專利標的為製造、仿造、販賣或意圖販賣而陳列其產品，有被上訴人提出之原法院80年度全一字第1664號民事裁定、原法院80年度民執全一字第1193號執行命令影本各一份附卷可稽。惟系爭專利契約於80.05.11經兩造合意終止，或80.04.20催告終止或80.02.12終止契約條件成就而生解約效力之後，已如前述，從而，原法院於80.10.30准予假處分之上開裁定及於80.11.02假處分執行，係於系爭專利契約終止後，則兩造系爭之專利契約既已因終止而不存在，被上訴人再執上訴人違反系爭契約第1 條、第29條、第31條約定請求上訴人給付違約金云云，即屬無據。
㈤被上訴人是否依約給付上訴人專利權利金、技術酬金？①依
專利契約第19條之約定，被上訴人每年至少應給付每個50元、12萬個，共600 萬元之權利金，否則視為違約，但被上訴人自76.01.01訂約後，即未履行上揭規定而有短付、未付之情形。1.民安公司於未經乙○○之同意，擅自將80年1 月份專利技術承租金統計表第5 格針對905型131個，依約應以35元計算每個產品之權利金，其權利金金額應為4585元，民安公司竟未經乙○○之同意，檀自刪減為1315元（即相當每個10元），實與專利契約書第19條之約定情形不符，有上訴人提出81年1 月份之收據影本為證，堪信屬實。2.查本件上訴人與民安公司所定專利契約書第19條約定：有關專利實施技術承租金及有關事項如（甲）專利租與權利金給付之計付標準。（乙）銷售數量。（丙）專利承租權利金之支付等，並約明如未依約定條件履行或未於期間內履行，即視為違約，所約定專利租與權利金給付之計算標準，係以產品之出廠運銷數量（非指實際零售數量）及出廠價格（非指零售價格）為依據，其給付標準，於瓦斯防爆自動控制器400型、500型、800型、900型等四種暨有關系列產品，出廠量在24萬只以內，新公司應支付權利金每只50元作為報酬，其出廠數量在24萬只以內，新公司應依每只出場價格之5.5%作為報酬，惟每只之權利報酬金不得高於50元，但亦不得低於35元，而同契約書第30條更約定本契約書有效期間內，倘民安公司違反本契約書第19條之約定時，除本契約書其他條款已明定之罰則外，需另行支付5000萬元給乙○○作為賠償與處罰，並無條件解除本契約書之效力。3.依照民安公司與上訴人乙○○間之約定，若民安公司達反契約書第19條約定之給付權利金之標率者，即構成違約，專利契約書即因條件成就，而生終止之效力。是本件民安公司於80.02.12核發一月份之權利金時，按其80年1月之產品出廠數量為26018只，依契約書第19條之約定，應按照每只權利金50元為計價，則品名規格 905型（即900型之產品）按其數量為131個，應核發之權利金價格應為6550元，縱使以出廠量超過24萬只為計算，至少亦應支付每只35元之權利金，共計4585元。②嗣後民安公司之前負責人丁○○有與上訴人曾於77.12.19簽立協議書，雙方就500型、800型、900 型產品，又約定內銷權利金不變，外銷權利金原告只領每只25元，剩餘10元作為民安公司業務推展之用，此有上訴人提出之協議書影本一份在卷足參，足見該900型產品內銷部分之權利金即MH905型仍應維持35元不變，外銷部分之權利金，民安公司至少亦應支付每個25元予上訴人。退萬步言，縱被上訴人將MA505、MA405、 MA415型35元減為10元有理由，依據77.12.19協議書第4條，900型（即MA905型），內銷仍支付35元之約定（ 即不支付10元或20元作為業務推廣費），被上訴人於80年1 月起將權利金35元擅自刪減為10元亦屬違約。然民安公司卻在未經上訴人乙○○之同意下，擅自刪滅為1310元（即相當每個10元），並於翌日經民安公司董事長丁○○核章，此業據上訴人提出民安公司專利承租金統計表收據影本（一月份）一紙為證，堪信屬實，則民安公司關於上開約定之 900型產品既然違反專利契約書第19條之約定，在80.02.12契約之終止條件成就，是於該事實發生之時，契約自已發生終止之效力至明。③被上訴人主張其於80.01.15曾以存證信函通知專利租金減付，以證其非單方面逕自減付。惟查，該信函是被上訴人單方面之減付決議後而為之通知。又其81.02.24之再解約通知理由，上訴人業於80.05.17以律師函通知甚明，且兩造均於84.04.20、
84.05.11互為解除契約之意思表示已趨一致，自無須再回應被上訴人81.02.14之函。再者，被上訴人主張專利屆期（專利第13395號）及專利未能使用（專利第28502）因而減付，然契約所載之專利上尚有第17102號並未屆期（ 81.03.11屆期），及當時所謂專利未能使用（專利第2850 2號）之依據為何？又觀被上訴人之產品包裝上仍將專利第 28502號列名其中，然將其列為廣告仍屬使用收益之一種，若無使用則被上訴人已犯虛偽標示罪，其所稱之依法減付，所依為何？足證被上訴人違約在先。且被上訴人認上訴人同意於80.05.11之解除契約效力，惟僅限於契約之解除而已，並非自承違約，然被上訴人違反應履行義務，上訴人自得依約請求，被上訴人顯有曲解。且顛倒是非，顯無可採（詳92重上更㈢95判決理由），另專利品獨家產銷經營權轉租權利金，本無專利屆期及免付之法理及適用。
㈥被上訴人積欠上訴人權利金、技術酬金未付（即經營權轉租
權利金），上訴人得否以之與系爭違約金債務抵銷？①按二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者，各符以其債務與他方之債務互為抵銷。②上訴人依專利契約第30條終止專利契約書，因被上訴人亦有違約之情事，上訴人得向被上訴人請求5000萬元違約金，其中4100萬元之部分仍未經裁判，爰主張抵銷。
㈦關於被上訴人75.12.30認股5000萬元資金未到位及75.11.06未依約登記民安公司資本5000萬元僅1000萬元亦違約部份：
①80重訴742判決理由三第5-7行以莊榮祿及吳炳侯、乙○○親人已代同意將5000萬降為1000萬，有收取600 萬股東往來款云，另4000萬列入股東往來，不能謂75.11.06公司登記僅1000萬元即違約。惟查：81.11.16高本院81重上149 判決因陳峰富律師請查，77.05.10股東會莊榮祿及吳炳侯誤簽同意書後因乙○○拒簽同意，原告即不給莊、吳兩股東2 紙各50萬支票（事實上莊、吳2 人知同意書有詐後，亦拒領支票共
100 萬），原告確未交付吳、莊2股東提領（詳81重上149卷證），始認80重訴742判決第四頁11-18行『乙○○均無異議地接受，迄今已領取600 萬，足認同意償降為1000萬元』，有蒙蔽法院有違誠信誤導法院判決有違經驗及論理與證據法則，而遭廢棄，改判民安公司違約應給付違約金900 萬元。
惟85更㈠125就上揭舊證據改認80重訴742枉判可採，而駁乙○○上訴，因86台上1000亦駁回上訴而告確定，因未載91重上149 判決理由有何瑕疵而不可採，即有判決不備理由之違背法令。②96台上2222更判第5頁13-17行特指85重上更㈠125確定判決，認上訴人先後於76-79年已陸續領取600 萬元股東往來：：：卻又認未違約亦有可議（即矛盾），即證以陸續領取600萬，而推論乙○○無償同意民安公司應將實收500
0 萬資本僅登記1000萬云云，而無違約云云，仍應引用91重上149判決理由始屬適法。③94智上更㈡第3號合議庭既調得83豐簡1號卷及法官查得民安公司華銀帳戶，75.13.30僅120
0 萬現金存入而已，而非5000萬，即證75.12.30民安公司未出資5000萬，因終止契約條件成就而生解約之效力。另陳照德庭長96.0l.10辯論庭亦因調得柏股94智上19全卷，亦查得80偵14359 及82偵續94歪曲魏秀文會計師75.11.06驗資報告為1000萬「為」5000萬，亦有新事證而證83偵續㈡第2 號僅起訴盜印偽文未訴詐欺，即應依81偵6117即82他1346檢察官以煙滅罪證，為丙○○、蔡水輝盜賣數千萬扣押物案脫罪案，因陳世雄法官明察為新證據起訴93重上更㈡262判罪6個月確定案例，起訴及判罪，附此指明。
㈧被上訴人96.01.05陳報民安公司自始即無4000萬元匯款及股
東往來之事實，而於本案更㈡審因認80.05.11以聯海可產銷同一專利品有違約有誤當庭捨棄，另亦自認新專利案已實施29萬9863個，詳94智上更㈡判決有誤上訴理由狀第3 頁反面，而更正不可實施有違約，均有拘東力，依民事訴訟法第279條第3款（自認不得撤銷）即法院不得再做相反之認定與判決，故上訴人不再攻防。
㈨被上訴人法代丙○○偽簽己○○「法代」及用印96.06.08上
訴因違程式，故85.05.11更㈠之判決即因己○○「捨棄」上訴而告確定，不因94台上1594廢棄而認死人可復活。①曾謀貴法官既調得台中高分院94智上10地院查得丙○○及戊○○等5 人為董事與董事長證明文件，係80.05.25股東會及董事決議函證，即證86訴989卷㈡115-136頁，80.11.04陳報狀及
80.10.28命報法代，既經法院撤銷確定，即不容被上訴人以86台上1000維持85重上更㈠25之枉判（即楊律師原證21號），未命尤正昌承受訴訟之判決（即無既判力），詳鈞院85上447號86.07.07再辯裁定暨台北地院88訴更7及高本院90上28
2 均依同院85上更㈠182奉最高法院85台上949廢棄83上1045以丙○○為法代之枉判有誤，而認民安公司法代為尤正昌而非丙○○，為杜爭議選任丙○○為「特別」代理人，即證86台上1000仍以丙○○為法代之判決，即係典型枉法裁判。②最高法院94台上1594廢棄被上訴人93.06.08上訴狀所載民安公司及法代表人丙○○及己○○兩人，有偽簽己○○及用印非法上訴，仍無礙判決已確定。被上訴人不服更㈠93.05.11判決，於93.06.08聲明上訴，民事狀固有法代己○○用印及打字（己○○非簽名），惟非己○○本人用印及簽名，即因未於20日內合法上訴，而使88上更㈠50判決確定，而生既判力（詳己○○親筆簽名指丙○○代用印章之訴訟無效聲明及親筆簽名可證）。③被上訴人並非公司法98條（第3 章）有限公司內董事1-3名分別代公司可單獨訴訟，而係公司法128條（第3章）股份有限公司，依208條第3 款規定董事長對外代表公司，同法192條第4款公司與董事關係公司法無規定者，始依民法規定。故被上訴人93.06.08之上訴，僅董事長始有權代表民安公司上訴（董事即無權）而93.06.08上訴時，因董事長遭解職，既經法院92.03.13選任股東己○○及丙○○為「臨時」管理人，即93.06.08以管理人之上訴，己○○用印既係偽造即不生效力（詳94.02.25台中地院94重訴更字第1號判決仍例己○○即丙○○即明）。
㈩約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額：①「民法第
252 條規定：約定之違約金過高，者法院得減至相當之數額。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定減至相當之數額，並無待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減法院得依職權為之亦得由債務人訴請法院核減」（最高法院79年台上字第1612號判例）。「違約金過高者，法院得依法斟酌減低，為民法第252 條規定，所謂違約金，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有上開規定之適用」（最高法院50年台抗字第55號判例）。「當事人約定契約不履行之違約金過高，法院固得依民法第252 條規依職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實社會經濟及當事人所受之損害，以為酌定標準，而債務已一部履行者，亦得比照債權人所受之利益滅少其數額」（最高法院49年台上字第807 號判例）。「法院得依法斟酌減低，本件約定之違約金為定金12萬元之一倍未免過高，除被上訴人自願減少四萬元外，仍嫌過高，斟酌情形認為違約金以六萬元為相當」（最高法院64年台上字第2039號判決）。「本件被上訴人依兩造所定買賣契約書第十五條第二款之約定，將上訴人所給付訂金及價款122 萬元，充作違約金。上訴人就系爭違約金非出於自由意思，而任意給付，至為明顯，如其數額過高，法院非無酌減之權，原審就上訴人主張違約金過高，是否屬實，棄置不論，徒以該違約金為被上訴人沒收，即認法院無權酌減，其適用法律不無違誤」（最高法院74年台上字第
424 號判決）。②退步言，縱認上訴人未合法終止契約（事實上已合法終止），然如臺灣高等法院85年度重上更㈠字第125號判決所認，使用第17103號專利之產品每個給付10元為當，該專利於81.03.31到期，上訴人於80.11.04實施假處分，被上訴人不得實施該專利之期間不足五個月，複依被上訴人所陳報之生產數量，單月最高者為24768 個，則被上訴人不得實施之損害至多不過123萬8400元（計算式：24,768X10X5=1,238,400）。至於第28502 號被上訴人既自認未使用，固未因上訴人之假處分受有損害。又依臺灣臺中地方法院檢察署80年度偵字第15666號、80年度偵字第11754號、81年度偵字第627 號所為之刑事扣押，臺灣臺中地方法院80年度聲字第847 號、80年度聲字第18號、81年度聲字第61號、81年度第234 號所為之保全證據以及商檢局函80年6月起至81年6月仍累計請領91000 張商檢合格證，均證明被上訴人在假處分後仍繼續產銷使用假處分專利之產品，亦難謂受有損害。準此，本件兩造間專利契約書第29條約定，違反契約書之約定，得請求5000萬元之違約金：：：惟審酌80年間國內社會之一般經濟狀況、實際所受損害金額，兩造所約定之違約金應者過高之情形，應核減專利契約書第29條約定之違約金，因台中地院認為被上訴人80.02.12不續付權利金違約，而判被上訴人給付違約金99萬多元，而非5000萬元，即證台中地院91重訴更字第一號判決僅准99萬元之聲請而已，而本件地院即應給付5000萬違約金兩相對照，亦證本件地院判決顯有可議至明。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。其陳述除與原判決及本院前審判決記載相同者均予以引用之外，另補稱：
㈠契約附有解除條件，則條件成就時，契約當然失其效力，無
待當事人解除權之行使，最高法院60年台上字第4001號判例參照。上開情形於契約終止之情形亦可為相同之解釋，法所明定。民安公司就上訴人違約而契約終止之依據，本於上開判例及理由為先位之主張，至於80.05.11終止函及81.02.24存證補充終止函是備位之主張。即上訴人就契約第28、29條關於違約之責任，於條件成就時，自有遵守義務。鈞院前審判決，係就上訴人違背契約第28條、第29條之事實論究審酌，並無違誤（判決書第39、40頁）。最高法院發回更審理由以違約事實係於終止函以後之事實實有誤會。
㈡台灣高等法院就上訴人起訴公司違約金給付案件，即85年度
重上更㈠字第125 號民事判決，該判決認定本公司所承租標的專利權係13395號17130號、28502 號等三項專利，與契約書所載標的係六項顯不符合。上訴人於該案起訴狀附契約書證物因擅自更改契約標的，將對伊極不利益的新型專利00000000案追加為塗改刪除。涉有偽造證據之嫌。當時上訴人逕以三項權論告捨美國、英國專利權，是以上該判決論以三個專利權之由來。鈞院前審對此亦曾質疑，本人於審理庭時就所提示上該案卷，始發現上開事實，亦向法官說明此事實，載明於審理筆錄。該案理應論以六個專利權而5 個專利權無效及無實施，則理應減付標準以六分之五，尚低於上開判決認定減付三分之二，是以上開判決以卷附證據及兩造據以主張而認定承租標的是三個專利權並未錯誤，上訴人曾據此聲請再審，原法院亦以此理由駁回再審聲請。
㈢上訴人於76年至第79年間領取股東往來款600 萬元，此係獨
立之事件，與契約19條專利實施租金之支付不同事實。上訴人違約事實，前審判決理由所載述之事實均聲明援用。另外再補充如下：1.於80.04.20無由擅自寄發律師函予被上訴人為終止契約之意思表示，是違反契約第1 條行為（詳前審決決書第13頁㈢項）。2.第13395 號專利權非契約產品的實施，即產品不受該專利保障，喪失契約載明簽約目的，即喪失國際性專利品的製造銷售權利。3.新型00000000號專利權，明知不具首創性，不得申請專利權（72年即上市、74年提出申請），只是申請中以新型專利權名義簽約，上訴人無法提供該專利供公司實施，為當然違約行為。4.美國0000000 號、英國0000000 號亦因缺首創性，不具專利權，前審亦認定在案。上訴人既無提供上該實施權利予民安公司，自係違約之行為。5.上該違約事實，是契約第1 條載明：專利實施權利，於本契約訂定之日起，租予乙方獨家實施（包括製造、加工、經紀販賣與銷售），即日起由乙方爰法取得執行上揭專利等案之實施權利的違約行為。契約28及29條載明違反第
1 條當係違約，甲方承擔違約責任⑴專利權益全部移轉乙方。⑵解除（實為終止）契約效力。⑶賠償5000萬元。⑷契約31條另訂損害賠償責任。
㈣契約甲方負有提供專利獨家實施權利完整性之義務，否則75
.09.30 專利契約書前言載明"從事國際性專利品瓦斯防爆自動控制器系列產品製造與銷售業務" ，豈非空言。既是專利品，當係專利權保障獨家實施權之意思表示。契約甲方未依約定第1 條提供專利權，涉及虛偽標示及虛偽申請專利權，是違約行為自明。說明如下：1.中華民國新型專利13395 號及其追加專利。2.17103號及其追加專利。3.28502號。4.新型第00000000號。 5.同一發明（註：上該4項專利綜合提出申請之意）已獲美國0000000號專利權。6.英國發明專利0000000號。 7.暨世界個國之專利實施權利（即契約第6條所載新提出申請專利權）。上開七項權利的完整性缺一不可。契約甲方有提供義務否則系契約第28條雙方所共同同意之違約條件成就之事實。申言之：契約19條各型號產品結構應係契約第1 條系爭六個專利權的實施物，受到專利權保障，此乃專利契約書的簽約本意，失此本意，專利契約絕不可能簽約，也是兩造互為約定獨家實施的原始真意（契約第1條第5行），如無專利權保護，專利法保障權利人獨家實施權利即無效，則契約甲方無法提供獨家實施予契約乙方自明。契約甲方沒有提供契約第1 條系爭專利權任何一個，則契約19條各型號產品喪失原來專利保障，是以契約28條29條嚴格訂定甲方違反第1條是違約行為，縱認定契約型態是技術合作（ 假設之語），惟契約甲方仍有交付系爭專利權予契約乙方之責任義務，專利契約書前言載明" 從事國際性專利品瓦斯防爆器系列產品之製造銷售業務 "。即係專利品製銷，專利權即為必要條件，依論理法則，兩造就契約第1 條專利實施權交付亦當然為契約兩造簽約之必要條件，否則應為契約第28、29條所載明之違約條件成就之違約義務履行。
㈤契約甲方於高本院81年度重上字第149 號提出信函乙件（被
上證1 號），載明13395號專利產品是705型於74年已停產，85393號（即00000000號之公告號碼）是新專利，是505型（即統稱500型），於00年生產。契約規定500型等產品是契約第1條專利權之實施權，契約甲方承認13395號產品74年已停產，契約訂立於75.09.30，顯然對於產品而言，無法提供13
395 號之專利保護，其餘理由詳本案歷審書狀所載理由。申言之，契約甲方所提供的13395 號專利，既非契約19條產品的實施，00000000號又未取得專利權，即500型800型根本不受專利保護，姑不論是否違約，自始契約乙方應減付至適當比例，公司支付至79.12.31，已溢付1000萬以上。上訴人於
75.11.04中國時報全國版廣告（被上證2 號），上該廣告是簽約期日後34天，尚且載明500型取得國際專利權13395及17
130 ，英國0000000、美國0000000號。及國際金牌獎。足以證明上訴人向民安公司保證專利適用之事實。
㈥上訴人引用契約條文關於約定租賃標的不實在，但隨己意變
更條文意旨，全部應該依據條文原件為據。最嚴重者係條文是 "新型專利第00000000號及同一發明已獲得美國發明專利第0000000號、英國發明專利第0000000號" ，擅改為「新型專利案00000000 號（即76.02.16公告85393暫准公告專利申請日期74.12.03）及同一發明：：：」。租賃標的是明確的「中華民國新型專利第00000000號」變更為「新型專利案，且是申請中」，我方主張條文解釋全部以契約載明條文為準。關於5000萬元資金是否收足之爭議，上訴人據此提起違約訴訟業已確定判決認定民安公司並不違約。有台北地院80年度重訴字第742號、高本院85年度重上更㈠字125號、最高法院86年度台上字第1000號為證，前審業經調卷查明。㈦本爭點重點在於：1.資本額業由兩造同意降低為1000萬元，
其餘4000萬元以股東往來列帳。2.股本查核報告書已由上訴人分派人簽章承認5000萬元到帳。3.77年12月19日協議書雙方承認民安公司補足150 萬元補足5000萬元，即不違約。4.79年03月23日協議書載明 "本協議書成立前甲方之所有爭議款項，雙方協議一次結清，乙方願支付1,022,328元整"甲方今後不得提出任何異議和請求。兩造爭點在於產品是否受系爭專利權保護，即民安公司應受有系爭專利權的獨家實施權保障，及產品應受有系爭專利權保護。否則專利權租賃契約訂立的原始真意當然是專利產品獨家產銷完全沒有意義。上訴人主張76-80年間即實施29萬9863個。惟所爭議事項是"產品是否受專利權保護及無專利權何來專利實施權利" 。上訴人上該主張，自無實益。上訴人主張成立新品公司是為協助公司而援用契約16條規定，此爭議民安公司否認，否則應由上訴人提出民安公司同意書，上訴人此主張實不足採。契約簽約人甲方是乙○○，不是新品發企業有限公司或其代表人。民安瓦斯實業股份有限公司是75.09.30專利契約書規定所成立的公司，於75.11.25設立，並於75.12.26簽立專利租與契約書，契約書第一條載明民安公司係依前約（75.09.30契約）所成立公司並受前約簽約人的全部權利義務。上訴人稱民安集團、新品集團，全係上訴人自創名詞，要與契約無關。
㈧中華民國新型第00000000號專利標的爭議，在於上訴人72年
即公開，遲至74年才申請專利權，明知無法申請，仍以取得專利權形態之新型第00000000號列為租賃標的，致造成契約目的盡失，上訴人無法交付上該標的專利權利自係契約明定契約違約條件成就之違約事實，上訴人應履行約定之違約義務。契約既因違約條件成就而終止，再無上訴人所主張之違約事項。契約第19條規定支付租金是"專利實施承租金"（契約第19條第1 行）。上訴人主張是技術酬金，不因專利屆期而消滅，不足採信。民安公司未積欠上訴人租金，相反的，歷年支付款項共4500萬元，上訴人是不當利得，自應返還。
違約金是否過高之爭議，上訴人早承認未過高，因為此爭議之契約，雙方投入之風險應以5000萬元為據，並未過高應予酌減。
㈨上訴人主張民安公司權利未受損害，並不足採信。契約租與
標的應交付而未交付，使產品喪失專利保護，致使售價無利潤，喪失原先利得期望，致使公司於81年間列為拒絕往來戶，怎謂公司權利未受損害。上訴人80.04.20終止契約，業經確定判決認定不合法，終止無效。理由詳鈞院87年度重上字第81號民事判決，及鈞院84年度重上字第29號民事判決，上該兩案證據理由請援為本案答辯理由。上訴人心虛，偽造證據，擅自更改契約書系爭專利標的，提出於上開違約訴訟人即上訴（提起台院80年度重訴字第742 號違約訴訟），致使專利標的變為3個，如今又爭執是6個，惟標的不論是幾個全部應依據被上訴人於鈞院前更二審95.07.27所提出民事準備㈢狀所附被上證17號即75年09月30日專利契約書75.12.26專利租與契約書為準。上訴人變造契約書內容，心態即可議，惟上訴人乃自知理虧欲隱匿不利己之證據，而使出之手段罷了。此項爭議於前更二審辯論期日已指明甚詳，請詳為審酌。上訴人變造證據在先，不思反省，復指摘承審法官判決錯誤，誤指法官錯認專利標的為3 個，實務上該份判決專利標的依原契約加以修正，再以屆期標的減付（註：追加專利是否應與原專利認為同一專利而同時屆期）。所得結論應該同為認定不違約，即屆期5個，減付5/6，或屆期2個減付2/3之差別罷了，於判決並不生影響。
理 由
一、本件被上訴人公司所有董事、監察人因故自91.07.01起當然解任，解任後其公司之法定代理人，依民事訴訟法第170 條之規定，在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。嗣經上訴人向原審法院聲請選任臨時管理人，原審法院乃於92.03.19以91年度聲字第1571號裁定選任丙○○、己○○二人為民安公司之臨時管理人確定，而丙○○及先敘明於本院前更一審時依民事訴訟法第175 條之規定聲明承受訴訟，並承認及追認於選任臨時管理人之前之訴訟行為。訴訟中丙○○、己○○二人又因故於94年12月27日被解除臨時管理人之身分。經原審法院民事庭又依上訴人聲請重新選任民安公司之臨時管理人，於94年12月27日以該院94年度聲字250 號民事裁定選任丙○○及甲○○為民安公司臨時管理人，再經本院以95年度抗字第30號民事裁定駁回上訴人之抗告確定在案。則被上訴人法定代理人之代理權欠缺之瑕疵，即可視為業經補正，上訴人質疑被上訴人之法定代理人資格，認係未經合法代理乙節，尚無足取。
二、被上訴人主張：被上訴人自75年起從事瓦斯防爆自動控制器系列商品之製造與銷售業務，於75.09.30、75.12.26與上訴人簽訂專利契約書及專利租與契約書，由上訴人將其所有新型專利實施權利，租與被上訴人獨家實施。詎上訴人卻於80年10月間無端向原審法院聲請假處分，禁止被上訴人就上訴人已在專利契約租與之專利標的為製造、仿造、販賣或意圖販賣而陳列其產品，上訴人並定期在報刊雜誌上刊登不實廣告，惡意攻擊被上訴人之產品為仿冒品，上訴人前揭行為違反專利契約第1 條，應依專利契約第28條將專利權全部讓與被上訴人及第29條支付5000萬元作為賠償與處罰，並無條件解除契約，同時放棄先訴抗辯權，且第31條除適用有關條款已明訂之罰則外，對所發生之其他損害賠償亦得請求。又上訴人未經雙方書面同意，於81年間擅自將專利權售與新品瓦斯安全設備股份有限公司及保你家國際事業股份有限公司實施，上訴人並與前揭公司合作實施專利權，還擔任新品公司副董事長，持有股份5000股，實際從事執行業務。上訴人復擔任保你家公司之發起人，持有100 萬元之股份，上訴人上開行為已違反專利契約第1條、第3條、第8 條。而上訴人於新品公司及保你家公司之投資及實際經營，亦違反專利契約第12條：「甲、乙雙方之任何一方，未事先徵得對方之書面同意，絕不得從事任何和本約所載明標的專利產品相同或類似性質之事業，以保雙方之權益」。再本件系爭產品在菲律賓之專利權，係上訴人與訴外人紀懷義所共有，是被上訴人無法取得在菲律賓地區之獨家專利權，違反專利契約第1、3條。另上訴人與聯海工業股份有限公司之契約糾紛非但未解決，且該案業經最高法院判決駁回上訴人之上訴，聯海公司亦有本件系爭產品之專利權，違反專利契約第22條，上訴人應依專利契約第22條無條件拋棄全部取自被上訴人之股份，爰依契約第22條、第28條、第29條、第31條向上訴人「解除」契約（實為終止之意），並向上訴人請求5000萬元之賠償與處罰，以及請求返還2100萬元，惟被上訴人僅就5000萬元違約金為一部請求500 萬元，並保留其餘6600萬元及其他權利之請求權。乃求為命上訴人給付500 萬元，及加給法定遲延利息之判決。
三、上訴人則以：按繼續性契約僅有契約終止而無解除契約之問題，被上訴人主張契約終止後，請求上訴人返還已為之給付，於法不合，且被上訴人公司未於設立時實收資本額5000萬元，並全額發行股票，已違反兩造契約書第2 條，上訴人於
80.04.20已函被上訴人終止契約。至被上訴人根本無終止權，依專利契約第22條已載明本件被上訴人認知上訴人前於72.02.10與聯海公司簽訂之「超電腦雙自動瓦斯控制器」專利權一事，爾後若有上訴人與聯海公司之糾紛未解決，而導致被上訴人「無法營運時」，被上訴人始有權解除契約。然上訴人與訴外人紀懷義向菲律賓申請登記為專利權共有一事，係在71.11.21，而兩造間之簽約則是在之後的75.09.30，上訴人根本沒有另使他人取得專利權實施之情事。此外，專利契約第22條亦載明雙方同意就聯海公司之紛爭，合作尋求解決，而78.02.28被上訴人之股東會中之法務報告亦載明：「聯海判無罪，準備上訴高等法院中」，可見雙方早就有此共識及認知。再者，聯海公司與上訴人之訴訟並經臺灣高等法院於86.03.17以84年度重上字第414 號將聯海公司之上訴駁回，亦即上訴人並未曾拖延不解決，況且該紛爭亦未導致被上訴人無法營運。至上訴人以假處分、排除侵害等限制或妨礙被上訴人專利權之實施，並非無因，且亦經臺灣高等法院於81.11.16以81年度重訴字第149 號判決上訴人勝訴，顯見上訴人前開假處分等之提起有相當之理由。被上訴人受假處分後，以原班人馬在原址、原辦公室，另設遠寶公司繼續生產金額達6 億3000萬元以上，被上訴人根本無「致無法營運」之情形。且檢察官李慶義於82.09.20派刑警林海茂清點80.10.29假扣押之物時，發現有81年製造之 MA215型之瓦斯防爆器混入調包之情形，顯見被上訴人於遭受假處分後，仍繼續生產，並無因上訴人之聲請假處分而受有損害。被上訴人亦違反專利契約第11條之規定，於81.03.20遠寶公司成立時，擅將專利權授與遠寶公司製造及販賣。又訴外人陳俊華本係被上訴人公司之股東，卻於82.07.20擔任遠寶公司之董事長，且被上訴人公司之董事己○○亦擔任遠寶公司之董事。再遠寶公司之董事尤陳淑霞則係遠寶公司董事長丁○○之妻。另被上訴人董事長丙○○亦係天然公司之股東，被上訴人之董事己○○、陳俊華皆係天然公司之股東等，均違反專利契約第12條中所定被上訴人之所有股東不得從事任何與專利契約所載明標的專利產品相同或類似性質之事業。又被上訴人於81.02.24所寄發之存證信函，係以訴外人戊○○為被上訴人之法定代理人，而訴外人戊○○係80.07.26之股東臨時會時所選出之之董事長，然該次推選戊○○之股東會係由已經早在80.05.25辭任董事之尤正昌所召集，由無召集權人所召集股東會之決議當然無效，因此該次股東會所選出之董事長戊○○自屬無效，被上訴人公司之法定代理人應係己○○。可見被上訴人早已違約在先，上訴人再以答辯狀之送達，為終止專利契約之意思表示。退步言之，上訴人亦主張抵銷，蓋依專利契約第19條之約定，被上訴人每年至少應給付每個10元、12萬個，共600 萬元之權利金，否則視為違約，惟被上訴人自76.01.01訂約至今，時有短付、未付情形，被上訴人應補付權利金6000萬元，另80.04.20至今，被上訴人應給付上訴人技術酬金4000萬元，上訴人亦主張抵銷等語，資為抗辯。
四、查被上訴人主張，其從事瓦斯防爆自動控制系列商品之製造與銷售業務，兩造於75.09.30、75.12.26簽訂系爭專利契約書及專利租與契約書，由上訴人將其所有新型專利實施權利，租與被上訴人獨家實施，已據提出上開系爭專利契約書、專利租與契約書等影本在卷可稽，復為上訴人所不爭執，堪信為真實。惟就被上訴人主張上訴人卻於80年10月間無端向原審法院聲請假處分，禁止被上訴人就上訴人已在專利契約租與之專利標的為製造、仿造、販賣或意圖販賣而陳列其產品，上訴人並定期在報刊雜誌上刊登不實廣告，惡意攻擊被上訴人之產品為仿冒品。且上訴人未經雙方書面同意，於81年間擅自將專利權售與新品瓦斯安全設備股份有限公司及保你家國際事業股份有限公司實施，上訴人並與前揭公司合作實施專利權，擔任新品公司副董事長，擔任保你家公司之發起人，均持有股份，實際從事執行業務。再本件系爭產品在菲律賓之專利權，係上訴人與訴外人紀懷義所共有，致被上訴人無法取得在菲律賓地區之獨家專利權。另上訴人與聯海工業股份有限公司之契約糾紛未解決，該案經法院判決聯海公司亦有系爭產品之專利權確定。上訴人前揭違反專利契約之行為，依約應無條件拋棄全部取自被上訴人之股份，被上訴人得為「解除」契約（實為終止之意），並向上訴人請求5000萬元之賠償與處罰，以及請求返還2100萬元，被上訴人僅就5000萬元違約金先為一部請求500 萬元之本金及加給法定遲延利息各節，則為上訴人所不認同，並以前情抗辯。
五、按「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在？又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失其真意」（最高法院39年度第1053號判例意旨參照）。本件兩造簽訂系爭專利契約之目的為從事「瓦斯防爆自動控制系列商品之製造與銷售業務」，此觀之系爭專利契約第一條所載甚明，而兩造亦承認所簽訂之系爭專利契約及專利租與契約為繼續性契約，既為繼續性契約，則當事人應僅有終止契約而無解除契約之問題。是以系爭專利契約書及兩造分別往來之存證信函中雖言「解除」，實應為終止之意。從而，本件自應審究依系爭專利契約書之約定，是否有當事人之一方因契約之不履行，使系爭專利契約已當然終止之情形？爰分析審酌如下：
㈠被上訴人主張上訴人在菲律賓地區之系爭專利權係與訴外人
紀懷義共有，被上訴人因而無法取得在菲律賓之獨家實施權，認上訴人違反系爭專利契約第1 條有關獨家實施之約定；就此上訴人辯稱，其與紀懷義向菲律賓申請登記為專利權共有一事，係於71.11.21在兩造75.09.30簽約之前，上訴人並無另使他人取得專利權實施之情事等語。依系爭專利契約書第一條約定「甲方（即上訴人）同意將有獲得中華民國新型專利第13395 號及其追加專利（瓦斯定時自動關閉總開關連體調整器）、17103 號及其追加專利（瓦斯定時安全自動控制器）、28502 號（管路通道超流量自動控制裝置）與新型專利第00000000號及同一發明已獲美國發明專利第 0000000號，英國發明專利第0000000 號等專利權案暨世界各國之專利實施權利，於本契約書訂定之日起，租予乙方（即被上訴人）獨家實施（包括製造、加工、經紀販賣銷售），即日起由乙方依法取得執行上揭專利等案之實施權利」。可知系爭專利契約係以上訴人所有上開專利權為內容，對於契約簽立前已與紀懷義在菲律賓共有之「紀懷義部分」，依上開約定，並非系爭專利契約之內容，亦即依上開專利契約，上訴人只有約定將其所有之上開專利權租予被上訴人獨家實施，至第三人紀懷義共有之部分，非系爭契約內容所涵括，且紀懷義為聯海公司之董事長，聯海公司又與上訴人因系爭專利權之使用有爭執，而將此爭議載於系爭專利契約書第22條，故被上訴人主張伊於簽立系爭專利契約時，不知上訴人與紀懷義在菲律賓共有系爭專利權云云，即非有據。被上訴人執此主張上訴人違反系爭專利契約第一條規定之獨家實施權，殊無足採。
㈡又被上訴人以上訴人與聯海公司之契約糾紛未解決，該案已
經最高法院判決上訴人敗訴確定，聯海公司亦有系爭產品之專利權乙節。上訴人辯稱，系爭專利契約第22條已載明雙方同意就聯海公司之紛爭，合作尋求解決，而在78.02.28被上訴人股東會中之法務報告亦記載：「聯海判無罪，準備上訴高等法院中」，可見雙方早就有此共識及認知。再聯海公司與上訴人之訴訟經臺灣高等法院於86.03.17以84年度重上字第414 號判決駁回聯海公司之上訴，亦證上訴人並未有拖延不解決之情，況該紛爭亦未導致被上訴人無法營運等語。按系爭專利契約第22條：「甲方前於民國72.02.10與聯海工業股份有限公司簽訂之超電腦雙自動瓦斯控制器專利權提供合作，而發生之契約糾紛，乙方確認認知此事實，就此事甲、乙雙方同意合作尋求解決，爾後倘甲方與聯海工業股份有限公司之專利契約糾紛一直無法解決，且因而導致乙方及新公司無法營運時，乙方有權解除本契約」。查聯海公司具有專利實施權，經最高法院81年度台上字第2479號判決確定，亦即上訴人與聯海公司之專利契約糾紛未能解決，惟依系爭專利契約第22條所載，尚須「因而導致乙方（即被上訴人）無法營運時」，被上訴人始有終止契約之權利。被上訴人未能舉證證明其因聯海公司具有系爭專利之實施權而有無法營運之情事，且自兩造75.09.30簽立系爭專利契約後，迄上訴人於80.11.02向原審法院聲請實施假處分時，被上訴人仍有在產銷及營業，此為被上訴人所不爭，尤難認定上訴人有違反系爭專利契約第22條之情形。從而，被上訴人此部分之主張，亦不足取。
㈢再被上訴人指上訴人未經雙方書面同意，於81年間擅自將專
利權售與新品公司及保你家公司實施，上訴人並與前揭公司合作實施專利權，已違反專利契約第12條：「甲、乙雙方之任何一方，未事先徵得對方之書面同意，絕不得從事任何與本約所載明標的專利產品相同或類似性質之事業，以保雙方之權益」。上訴人則辯以，上訴人成立保你家公司及新品公司均在兩造終止系爭契約之後。經查，保你家公司係於81年7月7日核准登記，有被上訴人提出保你家公司之設立登記事項卡附卷可稽。而兩造間之系爭專利契約於80.05.11兩造即有終止之合意（詳後所述），則上訴人於兩造間專利契約終止後始將專利權售與保你家公司，應無違約之可指。另新品公司雖設立於78.01.20（見更㈠卷第二宗20-22 頁被上訴人提出台灣省政府建設廳建三寅字第51423 號函附股份有限公司設立登記事項卡暨董事、監察人名單影本），然其上未見上訴人名列於新品公司之董、監事名單中。及至新品公司於
81.06.30變更登記時，上訴人始登記為副董事長（見原審卷第一宗18-20 頁被上訴人所提臺灣省政府建設廳函影本），堪認上訴人係於兩造契約終止後之81.06.30方為新品公司之副董事長，應無違反系爭專利契約第12條之約定。
㈣就上訴人抗辯系爭專利契約，因被上訴人資本額不足5000萬
元及未發行股票，自80.02.11起即因終止條件成就而契約終止，縱依被上訴人所舉臺灣高等法院85年重上更㈠字第 125號案卷內被上訴人所附之所謂列入股東往來之入資，其時間均在76年以後，甚至有到78年者，且均有未符合商業會計法第14條規定之憑證以證明真實，則75.12.30專利契約書已因解除條件成就而生終止之效力乙節。被上訴人則以，有關被上訴人公司是否募足5000萬元及未發行股票違約，已經另案臺灣高等法院85年度重上更㈠第125 號判決認定無違約，並經最高法院86年度台上字第1000號裁定駁回上訴確定，應為該確定判決既判力之效力所及，況上訴人對上開募集資金之事，亦曾於77.12.19簽立協議書，同意被上訴人以150 萬元補足為辯。查依民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，雖於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2 項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。惟「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則」（最高法院73年台上字第4062號、81年台上字第625 號、88年台上字第2230號判決意旨參照）。本件兩造與臺灣高等法院85年度重上更㈠第125 號、最高法院86年度台上字第1000號案之當事人相同（見更㈠卷第六宗93-116頁被上訴人提出之上開民事裁判），而被上訴人資本額登記為1000萬元，及股東往來為4000萬元，被上訴人並無違約，此為臺灣高等法院85年重上更㈠字第125 號判決所認定，載明於判決理由欄。上訴人於本院前更㈠審辯論時，亦自承有簽立上開77.12.19協議書，則上訴人僅泛稱上開確定判決違誤，卻未能舉出新事證足以推翻原判斷之情形，亦未能具體指出原判斷有何違背法令之具體情事。是以上訴人為相反之主張，認兩造專利契約於80.02.11即已因被上訴人資本額不足5000萬元及未發行股票，使系爭專利契約之終止條件成就而終止云云，實不足採。
㈤另上訴人抗辯，依專利契約第19條之約定，被上訴人每年至
少應給付每個10元、12萬個，共600 萬元之權利金，否則視為違約，但被上訴人自76.01.01訂約至今，未履行上揭規定而有短付、未付情形，應已構成違約，契約即生終止之效力，而歸於消滅等語。惟上開臺灣高等法院85年重上更㈠字第
125 號確定判決，已就此兩造之爭執，依雙方提出之證據資料為斟酌判斷，並說明其取捨之意見後，認定「上訴人主張被上訴人將專利承租金由35元減為10元，顯然構成違約云云，亦不可採」。則上訴人仍執上開案件之相同證據資料為論據，並未提出新訴訟資料，足以推翻上揭已確定案件所為兩造間就減付專利租金未違反專利契約之判斷，即遽指被上訴人擅自減付專利租金之行為違反專利契約第19條，而主張被上訴人違約云云，即無足取。
㈥綜上說明，本件兩造分別以上述理由，主張對造違約，而認系爭專利契約已當然終止云云，均不成立。
六、本件兩造分別主張對造違約，而認系爭專利契約已當然終止，既均不成立，則應進而審酌兩造間是否已有終止契約之合意？爰分析說明如下：
㈠按終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條之規定，
應向他方以意思表示為之。本件上訴人提出其委由蘇明詩律師事務所發函終止兩造系爭專利契約之信函影本，主張該系爭專利契約業於80.04.20經其聲明終止；而被上訴人亦提出存證信函影本，主張其已於80.05.11聲明終止系爭專利契約。兩造復不爭執已分別受上開他方之通知，雖前揭上訴人於
80.04.20所為終止兩造系爭專利契約之通知，其主旨用語為「解除」，然上訴人自承此實為「終止」之意。又兩造為上開終止契約前，固非因他方違約而為終止，不生因一方違約，而遭他方終止之問題。但基於契約自由原則，在系爭專利契約存續中，契約當事人自得以合意之意思使契約終止，使之向將來消滅。
㈡上訴人於80.04.20發函聲明終止兩造系爭專利契約在先，明
確表達終止兩造於75.09.30所簽訂之專利契約及75.12.26所簽訂之專利租與契約之意。雖另附有「台端等自解除日起30日後不得再使用上述契約專利權外，並請給付違約金5000萬元，將經營權及整廠生產設備歸還，台端等若有違反上述任一請求，將追究台端侵害專利民刑責任，另請求賠償5000萬元，並一併追訴台端偽造文書、背信、侵占、詐欺等刑責」，然此附加之文詞，僅在主張被上訴人公司違約及其違約後之權利行使情形，並非終止意思表示之附加條件。而被上訴人公司於接獲上訴人之終止系爭專利契約之意思表示後，雖未認同上訴人指責其違約之主張，但在其80.05.11之存證信函中，亦已明確表達終止兩造於75.09.30所簽訂之專利契約及75.12.26所簽訂之專利租與契約之意。至其所附加「並要求賠償5000萬圓整，且台端有百分之20乾股作為專利租金報酬之權利並因而喪失，同時台端應無條件協同辦理讓與專利契約書中所載明標的設計等案之專利權，並履行台端依約應負之其他義務」，仍屬對上訴人上開通知附加要求之回覆，亦非其終止意思表示之附加條件。
㈢兩造既先後就雙方於75.09.30所簽訂之專利契約及75.12.26
所簽訂之專利租與契約向立約之他方明確傳達終止之意思表示，雙方復未曾就他方所傳達終止之意思表示，有相反之回應主張或表明仍有繼續再合作之意願，則在上述兩造互為終止契約之意思表示已趨一致之場合，應可視為兩造已達終止系爭契約之合意。亦即在被上訴人80.05.11發函聲明終止系爭契約之時，兩造於75.09.30所簽訂之專利契約及75.12.26所簽訂之專利租與契約，即已因雙方合意而終止。
七、綜上所述，本件兩造於75.09.30、75.12.26所簽訂之系爭專利契約，已於80.05.11因雙方合意而終止，則被上訴人主張上訴人於80年10月間無端向原審法院聲請假處分，禁止被上訴人就上訴人已在專利契約租與之專利標的為製造、仿造、販賣或意圖販賣而陳列其產品，上訴人並定期在報刊雜誌上刊登不實廣告，惡意攻擊被上訴人之產品為仿冒品；上訴人未經雙方書面同意，於81年間擅自將專利權售與新品瓦斯安全設備股份有限公司及保你家國際事業股份有限公司實施，上訴人並與前揭公司合作實施專利權，擔任新品公司副董事長，擔任保你家公司之發起人，均持有股份，實際從事執行業務；本件系爭產品在菲律賓之專利權，係上訴人與訴外人紀懷義所共有，致被上訴人無法取得在菲律賓地區之獨家專利權；上訴人與聯海工業股份有限公司之契約糾紛未解決，經法院判決聯海公司亦有系爭產品之專利權確定等事由，均係在兩造系爭契約於80.05.11合意終止之後，被上訴人以系爭契約合意終止後之事由，認上訴人所為係違反系爭契約，進而請求賠償與處罰，自屬無據。從而，被上訴人主張本於契約違約金請求權之法律關係，訴請上訴人給付500 萬元及自起訴狀繕本送達翌日即86.05.25起至清償日止，按年息5%計算之利息，即為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦因而失所附麗。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，即有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 凃瑞芳中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
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