臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度選上字第6號上 訴 人即被上訴人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官訴訟代理人 檢察事務官 彭保忠上 訴 人 丙○○訴訟代理人 張績寶律師複 代理人 蘇若龍律師上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○上二人共同訴訟代理人 江錫麒律師複 代理人 杜英惠上列當事人間請求當選無效事件，兩造對於民國96年3月22日第一審判決各自提起上訴，本院於96年10月31日辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項暨訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，民國九十五年六月十日舉行之苗栗縣第十八屆（苗栗市第八屆）鄉鎮市民代表選舉，苗栗市第二選區市民代表公告當選人甲○○之當選無效。
上訴人丙○○、乙○○之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人丙○○、乙○○、被上訴人甲○○各負擔三分之一。
事 實 及 理 由
一、上訴人即被上訴人台灣苗栗地方法院檢察署檢察官（以下稱上訴人檢察官）起訴主張：
㈠對造甲○○、乙○○、丙○○及訴外人吳盛彬均係民國95年
6月10日舉行之苗栗縣苗栗市第8屆市民代表選舉苗栗市第2選區候選人，對造3人均為競選連任之市民代表，其中甲○○曾擔任苗栗市民代表會副主席，乙○○則為該代表會本屆改選前現任副主席，丙○○曾為上屆該代表會主席，訴外人吳盛彬曾擔任苗栗市勝利里里長，上開4人地方政治實力均甚深厚，因本屆該選區市民代表有該4人參選，惟僅應選3人，其中1人勢必落選，對造3人及訴外人吳盛彬為圖順利當選，竟均互相萌生使其他候選人退選之意，於95年4月間，分別至曾擔任苗栗市恭敬里里長及市民代表、現為苗栗縣三義鄉戶政事務所課員之鄭興來位於苗栗縣苗栗市○○里○○路○○○號住處，各央求鄭興來勸退其他候選人，並分別表示願意交付新臺幣（下同）50萬元、60萬、80萬元、150萬元之代價予退選之人（即俗稱搓湯圓或搓圓仔湯），其間乙○○先於同年4月13日登記截止日前之4月初某日，在吳盛彬位於苗栗縣苗栗市○○里○○街○○○號住處，向吳盛彬表示：其代表甲○○、丙○○前來，若吳盛彬放棄參選該選區市民代表，其等每人將交付60萬元予吳盛彬，並全力協助吳盛彬參選本屆苗栗市勝利里里長選舉等語，然吳盛彬並未同意；乙○○再於同年月10日下午1時許，在吳盛彬同上住處，仍重申前意要求吳盛彬退選，並表示會給予吳盛彬好處，因吳盛彬並未同意，乙○○即向吳盛彬表示：「究竟要求多少才退選？若不同意，將與甲○○、丙○○共同夾殺你落選」等語，吳盛彬仍不為所動，乙○○係向吳盛彬行求共180萬元之賄賂。吳盛彬為取得乙○○等人之行求賄賂證據，即委託友人Ｂ（依證人保護法規定保護之，真實姓名年籍資料詳如刑事卷宗所附真實姓名代號對照表）購買錄音筆，準備蒐證之用。
㈡鄭興來因不堪甲○○、乙○○、丙○○3人及訴外人吳盛彬
等人之打擾，於95年4月底某日晚上8時許，分別邀約甲○○、乙○○、丙○○3人及吳盛彬前往苗栗市○○路之「四海小吃店」用餐，吳盛彬為蒐集證據，亦攜帶前開錄音筆赴約。席間先由鄭興來協調退選之人，惟對造3人及吳盛彬等人無人表示同意，鄭興來及對造3人竟共同基於對其他候選人行求賄賂，而約其放棄競選之犯意，由鄭興來先向吳盛彬表示：「因為他們3位（指被告3人）都是老前輩，你算是新人，... 你就讓賢」等語，再向他造丙○○表示：「假如你不退，你在多少範圍之內要讓某1個人沒有意願（意指退選）」等語，對造丙○○則稱：「希望一個人出60萬元可能不可能」等語，此時對造丙○○、甲○○為防止有人錄音，當場要求所有與會者關閉手機；對造丙○○再表示：「阿彬你現在說，你要退嗎？你要退我們再來講，不然的話，講這些沒有效... 你肯的話，再來談，全部都是自己人」等語，此時鄭興來附和稱：「我站在第3者的立場，我來開個價，1個人80（指80萬元）給1個退的人... 當然還有空間，1個人80，你認為可以嗎？」等語，對造丙○○隨即表示：「我沒有意見」，鄭興來再次詢問對造丙○○：「主席，志明，你咧？」等語，對造丙○○又回答：「可以啦，我沒意見呀！」等語，嗣鄭興來見雙方無法達成協議，即向吳盛彬稱：「他們現在3人再怎麼也是現任，他們已經戰很久才到今天」等語，同時向對造3人及吳盛彬稱：「是不是可以再加一點點，讓一下，忍4年（指吳盛彬），你們3人（指被告3人）去拼」等語，因此時仍無法達成共識，吳盛彬亦基於對候選人行求賄賂，而約其放棄競選之犯意，向對造3人表示：「你們讓我4年，4年後我就不要了，我真的一直希望選代表... 如果有這個機會給我，我釋出善意，我出150（指150萬元），沒有關係」等語，鄭興來亦與吳盛彬共同承前犯意稱：「阿彬也在你們3個前面講過這句話，他開出的150」等語，吳盛彬再接續稱：「他們怎麼樣，我沒關係，譬如他們有說80，我出150可以」等語，期間對造3人及吳盛彬均未達成使對方退選之共識，遂不歡而散；然鄭興來及對造3人係共同對於吳盛彬行求共計240萬元（每人出80萬元）之賄賂；鄭興來、吳盛彬等人則共同對於對造3人均行求150萬元之賄賂。
㈢對造3人及訴外人吳盛彬、鄭興來等人均係違反公職人員選
舉罷免法第89條第1項之對於候選人行求賄賂，而約其放棄競選罪，業經臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官對上開5人以95年度選偵字第29、31號提起公訴，然對造3人嗣後仍獲得勝選，並經苗栗縣選舉委員會於95年6月16日公告為當選人，為此依同法第103條第1項第3款規定，於公告當選之日起15日內提起當選無效之訴等語，並聲明：
95年6月10日舉行之苗栗縣第18屆（苗栗市第8屆）鄉鎮市民代表選舉，苗栗市第2選區市民代表公告當選人丙○○、乙○○、甲○○之當選無效。
㈣原審判決民國95年6月10日舉行之苗栗縣第十八屆（苗栗市
第八屆）鄉鎮市民代表選舉，苗栗市第二選區市民代表公告當選人丙○○、乙○○之當選無效；上訴人即被上訴人台灣苗栗地方法院檢察署檢察官其餘之訴駁回。兩造當事人均就敗訴部分提起上訴，上訴人台灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴聲明：⒈原審判決甲○○之訴部分廢棄。⒉上開廢棄部份，請求判決民國95年6月10日舉行之台灣省苗栗縣苗栗市第8屆第2選區市民代表選舉公告當選人甲○○之當選無效。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、上訴人丙○○則以：㈠系爭光碟及其譯文應不得採為證據：訴外人吳盛彬竊錄行為
，其中錄得眾人在包廂內商議退選之過程，且積極發言喊價，意圖誘導上訴人等人出言行求，是為陷害教唆，錄音譯文應不得採為證據。
㈡系爭光碟及其譯文不足以證明伊有何行求行為：系爭錄音光
碟譯文對照表編號43、44（即光碟秒數28分56秒、29分30秒以下）對話內容部分：⒈訴外人鄭興來對餐會在場眾人提議：「這樣子好不好，我來我來，我站在第3者的立場，我來開個價，1個人80（指80萬元）給一個退的人，... 當然還有空間，1個人80，你認為可以嗎？」等語，上訴人丙○○僅稱：「我沒意見」，純就語意而言，「我沒意見」乃是當事人對於某個議題，並無太大興趣，所為之信口回答，其實寓有敷衍之意，並不當然代表同意，甚至也有可能是因不想得罪他人，因而故意含糊其詞，因此也有不置可否之意。既然此一語彙寓有如此多種函意，且又無法肯定究屬何種函意，基於「罪證有疑，利於被告」之法則，自不能率予認定上訴人丙○○有何附和同意之意。⒉況上訴人丙○○當天乃是在無預警之下，臨時被通知到達聚會場所，而當上訴人丙○○發現席間提及協調選舉等語時，因為上訴人丙○○尋求連任志在必得，本就不可能退出選舉，如果與會人士要求丙○○退出選舉時，上訴人丙○○豈不是要大費周章予以拒絕？故上訴人丙○○原想立刻轉身離開，惟當天與會人士均是地方上有頭有臉的人，如果遽爾離開，豈不是太不給面子，而公然得罪在場人士嗎？更何況，上訴人丙○○業已連任多屆市民代表，深知廣結善緣之重要性，如果屆時其等故意杯葛市政推動，上訴人丙○○也會非常頭痛，才會隱忍不發，實無任何附和同意之可能，其稱：「我沒意見」等語，只是為了卸責罷了。
㈢系爭錄音光碟譯文對照表編號22（即光碟秒數19分18秒以下
）對話內容部分：⒈上訴人丙○○所陳述之內容究係「一個人60萬可能不可能」抑或「一個人60是不可能的事」，鑑定人多次表達該秒數之內容雜訊過多，無法聽辯清楚，甚且夾雜其他聲音、沒有連貫、有停頓，無法據以完整判斷語意及翻譯文字時，蒞庭公訴人甚商請曉晤客語之副手當庭直譯該段內容，可見該段內容甚為重要。亦可證明該段秒數之對話內容確實難以聽懂，顯難積極證明上訴人丙○○確曾陳述「一個人60萬可能不可能」乙語。況且，鑑定人最後雖如公訴人所願，勉強翻譯出「一個人60萬可能不可能」等文字，然鑑定人也再三表示該段內容辨識困難，雖有聽到「可能不可能」等聲音，但表意人即上訴人丙○○當時陳述該話語之意思為何，則無法判斷(見原審96年12月27日審理筆錄第11頁第七行)。2、觀諸上訴人丙○○表示：「（問：在對照表編號22，上訴人羅為何突然表示1個人出60萬元等語）因為選戰期間耳語很多，外面一直有在傳有人要出錢要人退選這件事，而且當天去四海小吃後沒多久，鄭興來就說是不是用5、60萬元來談一下，我當時剛出完車禍沒多久，臉腫的很大急著離開，才會表示1個人出60萬是不可能的（見原審96.03.01 庭訊筆錄第3頁第3行以下）」，可見上訴人丙○○根本沒有說過：「一個人60萬可能不可能」乙語，上訴人丙○○亦無任何行求他人退選之意。⒊原判決稱：「況且縱使被告丙○○當時所言確為「1個人60萬是不可能的事」，其真意亦有可能係表示欲勸退他人之對價應高於60萬元，而非明確拒絕以60萬元行求他人退選之意」云云，僅係臆測之詞，不能作為不利於上訴人丙○○之認定。
㈣上訴人丙○○並無任何行求之可能：⒈原審法官當庭播放36
分20秒以下錄音內容，並問：「什麼是3人有共識，1個人代表出來講話，轉達下來都會這樣做？何意？」，被上訴人甲○○稱：「因為我們3人都選很久了，我們的共識是要選到底。我所說的3個人就是指丙○○、乙○○與我」。再者，原審法官當庭播放38分08秒及38分28秒以下錄音內容，並問：「這段話意思為何？」，被上訴人甲○○稱：「「動作一致」是說在選戰中不要侮辱與謾罵對方」（96.03.01庭訊筆錄第4頁參照），益徵上訴人丙○○並無任何行求行為。⒉就乙○○先後二次對候選人吳盛彬為行求賄賂乙事，純屬其個人不當舉措，上訴人丙○○並未授權乙○○或與之謀議。抑且，本選區乃四選三局面，證人吳盛彬是唯一落選人，倘上訴人丙○○蒙受冤屈，則依上開條文吳盛彬自可遞補缺額，是其與上訴人丙○○顯然處於利益衝突地位，其之證言是否可信，實有可疑。⒊上訴人丙○○未曾私下請託鄭興來出面勸退其他候選人，並允與一定之退選報酬。再者，就候選人齊聚「四海小吃店」、鄭興來居中協調退選乙節，上訴人丙○○事前未知悉聚餐的目的，包廂內也僅被迫瞭解協調過程，且中途先行離去，未繼續參與協調。
㈤又訴外人吳盛彬認知之行賄金額係每人八十萬(見偵查卷第
66頁1行以下)，然上訴人丙○○係稱：「 (問：那天席間有無談到選舉事情？)丙○○答：……鄭興來又說80萬，我心裡想如果80萬乘3就240萬，我薪水都不夠我不想談……(見偵查卷第21頁第12行下)」，可見上訴人丙○○並無允與行賄金額八十萬元，難認上訴人丙○○有何行求行為等語資為抗辯，答辯聲明：⒈原判決廢棄。⒉上廢棄部份，被上訴人台灣苗栗地方法院檢察署檢察官於第一審之訴駁回。⒊第一、二審訴訟費用由上開被上訴人負擔。
三、上訴人乙○○則以：㈠原審95年度選訴字第11號刑事審理中，訴外人吳盛彬於95年
11月29日交互詰問曾稱：乙○○第一次到我家時，鄰長謝發雙曾在場，而胡運寶亦在場，僅在三樓迴避。吳盛彬曾向謝發雙表示「我當時還問他你怎麼想，他回答說這樣有180萬，你可以拿，我笑他說你不懂，乙○○最後有看到他」等語，然證人謝發雙於原審刑事庭96年1月24日證稱：不知乙○○去吳盛彬家中談何事等語。另證人胡運寶則證稱：4月9日到13日是候選人登記，4月10日早上已經登記，吳盛彬說下午要登記，我下午1點多去他家，結果吳盛彬接到乙○○電話說要來，我說好，我想去樓上迴避，後來決定離開吳盛彬家，約兩點多時我就再回去，我回來時問吳盛彬說乙○○來做什麼，吳盛彬回答我是來問我選代表的事情等語。是核與吳盛彬所言有所出入，其所言並非可採信。
㈡錄音譯文30：10被上訴人甲○○稱：既然大家想戰，就戰一
次，大家有把握贏，大家就戰一次，就會有勝負，你說80，後來加到100或者150多此一舉等語。可證被上訴人甲○○並無行求賄選行為，然反觀吳盛彬則表示 (錄音譯文57：45)：「你們是怎麼樣，我沒有關係，譬如他們有說80，我150可以」等語，益證吳盛彬擬以150萬元向其他候選人請求退選，上訴人乙○○並無有行求賄選行為。
㈢另據錄音譯文所載各相關人之對話，可知鄭興來起先擬勸退
吳盛彬之後未達，遂轉向擬勸退上訴人乙○○及甲○○、丙○○，兩者利害關係矛盾，相互牴觸，因此實難認定鄭興來與何人有共犯關係。而當晚之聚餐應係鄭興來個人臨時提議無疑，上訴人乙○○參與當晚聚餐，僅單純未保護自己權益，避免被瞬息萬變詭異多端之選情邊緣化，而非有行求賄選行為等語以為抗辯。答辯聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人台灣苗栗地方法院檢察署檢察官第一審之訴駁回。⒊訴訟費用由上開被上訴人負擔。
四、被上訴人甲○○則以：㈠錄音譯文30：10被上訴人甲○○稱：既然大家想戰，就戰一
次，大家有把握贏，大家就戰一次，就會有勝負，你說80，後來加到100或者150多此一舉等語。可證伊並無行求賄選行為。
㈡另據錄音譯文所載各相關人之對話，可知鄭興來起先擬勸退
吳盛彬之後未達，遂轉向擬勸退上訴人乙○○及甲○○、丙○○，兩者利害關係矛盾，相互牴觸，因此實難認定鄭興來與何人有共犯關係。而當晚之聚餐應係鄭興來個人臨時提議無疑，被上訴人甲○○參與當晚聚餐，僅單純為保護自己權益，避免被瞬息萬變詭異多端之選情邊緣化，而非有行求賄選行為等語以為抗辯。答辯聲明：對造上訴駁回。
五、上訴人檢察官主張丙○○、乙○○、甲○○3人均係95年6月10日舉行之苗栗縣苗栗市第8屆市民代表選舉苗栗市第2選區參選人，並經苗栗縣選舉委員會於同年6月16日公告當選等情，業據其提出苗栗縣選舉委員會公告1份為證，並為丙○○等三人所不爭執，應堪信為真實。
六、按對於候選人或具有候選人資格者，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其放棄競選或為一定之競選活動者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣2百萬元以上2千萬元以下罰金；公職人員選舉罷免法第89條第1項定有明文。
又當選人有上開行為者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起15日內，向該管轄法院提起當選無效之訴；同法第103條第1項第3款亦有明文。又公職人員選舉罷免法所定之行求、期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄賂階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；最高法院93年台上字第5802號判決意旨可資參照。查本件上訴人檢察官於丙○○、乙○○、甲○○於95年6月10日經當選公告後，即於95年6月28日提起本件當選無效訴訟，並主張上開3人均有違反公職人員選舉罷免法第89條第1項之行為，對其他候選人行求賄賂而約其放棄競選，此業經丙○○等3人所否認，則上開3人是否確有上訴人檢察官所指述之違法行為，為本件之爭點。
㈠首先，上訴人丙○○於本院復爭執私人竊聽錄音帶之證據能
力。惟揆諸訴訟權之保障與隱私權之保護，兩者有發生衝突可能，如因侵害隱私權而取得之證據，或以不法方式取得之證據，法院應否以欠缺證據能力，予以排除問題。在民刑事訴訟程序應以分別看待，持不同之審查標準。刑事訴訟程序，因以國家強大司法體系，由檢察官法官代表國家行使追訴審判權，國家與被告顯立於不公平位置，不法取得之證據，其證據能力應嚴格對待，以證據排除法則限制司法權之作為。但民事訴訟程序，對立之兩造立於公平地位，於法院面前為權利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情事，較無前述因司法權之強大作用可能造成之弊端，因此證據能力之審查密度，應採較寬鬆態度，非有重大不法情事，否則不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。隱私權及訴訟權均為憲法所保障之基本權，當兩者發生衝突時，憲法之比例原則，應可做為審查標準。比例原則之依據，憲法第23條明定，憲法所列舉之自由權利，除為防止妨害他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。大法官會議解釋，即多次引本條為比例原則之依據。此原則在民事訴訟程序法中，具有當憲法法益價值衝突時之指導地位。其衍生權，包括：合適性原則、必要性原則及狹義比例原則（即過量禁止原則）。換言之，應權衡手段目的與人民權益損失之比例。比例原則原適用於國家公權力之行使，但當人民在憲法上受保障之客觀法價值相互衝突時，當可援引做為法益衝突調和之方法。又以本件言，對於候選人或具有候選人資格者，為行求、期約、交付賄賂之不法行為，常以隱秘方式為之，被害人舉證極度不易。在此前提下，當不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度之調整。以侵害隱私權之方式而取得之證據排除方面，即應視證據之取得，是否符合比例原則以定，台灣高等法院94年上易字第243號裁判可參酌。經查：訴外人吳盛彬雖未得他人同意，而竊聽自己與鄭興來、丙○○等三人共同間對話，惟該次餐會並非吳盛彬主動邀約，且吳盛彬並為竊聽當事人之ㄧ方，而談話中吳盛彬並無有陷害教唆他人向自己為賄賂，加以選舉期間若他人有意為賄選，方式必以隱密進行，基於訴外人吳盛彬竊聽並非出於不法目的，藉由竊聽方式以取證，衡其手段是有社會相當性，故所取得之錄音帶得以採為判決之基礎。
㈡上訴人檢察官就其所主張之事實，提出證人鄭興來、吳盛彬
及依證人保護法規定保護之證人Ｂ等人於刑事案件偵查及審理中之陳述，與證人吳盛彬在四海小吃店上開餐敘中所側錄之錄音譯文為證，而證人鄭興來、吳盛彬於原審法院95年度選訴字第11號違反公職人員選舉罷免法刑事案件中，業經該院刑事庭對其以證人身分進行交互詰問，兩造亦於本件審理中表明同意以該2人於上開交互詰問程序中所為之陳述作為其證述內容，不再聲請本院重複予以訊問（見原審卷第240、241頁），另吳盛彬於四海小吃店前開餐敘中所側錄之錄音內容，確為丙○○、甲○○及乙○○等3人與鄭興來、吳盛彬等人當晚所對話之過程，亦為丙○○等3人所是認無訛，經吳盛彬於苗栗地檢署檢察官偵查中提出錄音筆後翻拷成光碟，嗣由該院刑事庭在前揭刑事案件審理中指定鑑定人後，會同公訴人及被告、辯護人等當庭予以勘驗，逐句翻譯後作成勘驗譯文（該譯文之內容及當事人之意見對照表附於原審卷第194至212頁，經原審法院於言詞辯論期日當庭提示予兩造核對後，兩造均表示上開對照表所載確係勘驗結果及當事人意見無誤）；刑事部分經上訴後，因上訴人丙○○、乙○○及甲○○對於錄音譯文有異議，本院刑事庭乃於96年10月15日勘驗，勘驗結果，認為：一、乙○○部分表示該部分不是他講的，是鄭興來所講的。鄭興來表示28分04秒到28分08秒是我（鄭興來）講的，內容是：「如果這樣下去至少要
七、八綑以上」（即原審判決附件編號41「既然沒有人退，至少要七、八捆以上」同意），28分08秒之後就不是我（鄭興來）講的，是乙○○講的。乙○○說：「大家就不願意退，就不要講七捆、八捆的事情。」（即原審判決附表編號41「既然大家不肯退，就不要說七、八捆的問題」同意）原審判決編號41號第六行以下都是乙○○講的。二、原審判決編號46號內容「沒人選」與錄音內容播放為結果為「沒人要退，講那麼多幹什麼」才正確。三、原審判決附表編號第16內容中記載「你就讓賢啦」錄音內容應為「我就讓賢啦」才正確。四、原審判決附表編號72號內容所載：「‧‧‧我們三股‧‧‧，不可能化成2股，我同主席、副主席講過」這幾句話在錄音內容中沒有，其他記載與錄音內容相同等語。餘兩造均不再異議，可見除上開爭議外，其餘譯文均與事實相符，再參以乙○○、甲○○於原審並均表示對前開錄音內容之證據能力不予爭執（見原審卷第245頁），爰依上訴人苗栗地檢署檢察官所陳上揭各項證據方法，就丙○○三人是否構成公職人員選舉罷免法第89條第1項所定對其他候選人行求賄賂而約其放棄競選之行為，而有當選無效之事由，分別予以論述之。
七、上訴人丙○○部份：㈠上訴人辯稱：錄音光碟譯文對照表編號43、44（即光碟秒數
28分56秒、29分30秒以下）對話內容，訴外人鄭興來對餐會在場眾人提議：「這樣子好不好，我來我來，我站在第3者的立場，我來開個價，1個人80（指80萬元）給一個退的人，... 當然還有空間，1個人80，你認為可以嗎？」等語，上訴人丙○○稱「我沒意見」，有多種語意，不當然即可解讀為有行求賄賂之意思等等。然查：倘如上訴人丙○○所稱，「我沒意見」，語意乃為對該議題不無太大興趣，所為之信口回答，是為敷衍之意，則上訴人丙○○又何需主動表示：「我們現在講，看誰要退，條件談來，大家談，可不可以接受，談出來就要接受……。」等語 (見錄音光碟譯文對照表編號30)，故顯見上訴人丙○○表示「無意見」並非敷衍而對議題不感興趣之意，實乃顯係附和訴外人鄭興來之提議，表明其個人願以80萬元之對價換取在場其他某位候選人放棄競選，因該次選舉該選區4位登記參選之候選人當時均在餐會現場，上訴人丙○○此項行求之意思表示，自為在場之其他候選人立即明確知悉，而構成公職人員選舉罷免法第89條第1項所定對其他候選人行求賄賂而約其放棄競選之行為。
㈡上訴人丙○○就此雖又辯稱：當時為離開現場，只能虛與委
蛇，倘若不表示「沒意見」，難道又該回答「有意見」，果爾將立陷於積極行求更高價碼之困境，是應以其當時全部舉止闡釋上開話語之真意云云，然查：上訴人丙○○於上開對話中所表明對其他候選人行求賄賂之意思，甚為明確，其倘若不願以80萬元之代價行求他人退選，在訴外人鄭興來提議並詢問其意見之時，大可明確表示拒絕行賄之意，詎其除「沒意見」之外，更進一步表示「可以」、「沒關係」等語，顯係同意鄭興來之提議，願以80萬元之代價行求他人放棄競選，其上開所辯，無非事後卸責之詞，洵非可採。至其就前揭錄音光碟譯文對照表編號22（即光碟秒數19分18秒以下）所勘驗內容「誰要退先講好，希望1個人出60萬可能不可能？」等語，上訴人丙○○雖辯稱其當時所述者應為「1個人60萬是不可能的事」等語，然此部分對話係在上訴人丙○○附和訴外人鄭興來提議之前所發生，嗣後其既已表明接受鄭興來之提議，願以80萬元行求其他候選人退出選舉，則被告丙○○前此就60萬元之對價部分，究係表示「可能不可能？」或「是不可能的事！」，已然無關宏旨，而無加以究明或審酌之必要；況且縱使上訴人丙○○當時所言確為「1個人60萬是不可能的事」，其真意亦有可能係表示欲勸退他人之對價應高於60萬元，而非明確拒絕以60萬元行求他人退選之意，參以上訴人丙○○嗣後亦已附和鄭興來之提議，表明願以更高之80萬元換取他人退選，更足認定上訴人丙○○上開所辯及無行求賄賂意思可能，委無可採。
八、上訴人乙○○部份：證人吳盛彬於原審刑事庭就上開刑事案件審理時證稱：上訴人乙○○於95年4月間某日及同月10日曾兩度前往其家中，聲稱其代表丙○○等3人，願以每人60萬元之對價換取吳盛彬退出該次選舉等語（見前揭原審刑事案件卷宗㈡第91至94頁），上訴人乙○○雖坦承其確曾於前開時期兩度前往吳盛彬家中，然否認證人吳盛彬所述其曾表示代表丙○○等3人前來，且願以每人60萬元之代價要求吳盛彬退選之事，並辯稱：其前往拜訪吳盛彬之目的，係因聽聞同派系之林欽郎將參選同選區之市民代表，為免林欽郎參選瓜分其票源，其乃力勸與林欽郎同里之吳盛彬登記參選，以鞏固上訴人乙○○自身之票源，事後林欽郎並未登記參選，證明其運作策略成功，證人吳盛彬應係無中生有設詞攀誣云云，惟查：
㈠證人吳盛彬與乙○○等3人在上開選舉中彼此競爭，處於相
對立場，雖不無因此作出對此3人不利之虛偽供述以謀挾怨報復之可能，然尚不能憑此可能存在之動機，即率然全盤推翻其證詞之真實性，其證詞內容是否可信，仍應綜合其他各項證據資料加以判斷之。經查前開四海小吃店餐會之錄音內容，係證人吳盛彬於95年4月間委請依證人保護法規定予以保護之秘密證人Ｂ事先前往全國電子商場購買錄音筆，而由證人吳盛彬於餐敘時帶至現場秘密錄製，且證人吳盛彬曾向秘密證人Ｂ表示其購買錄音筆之目的，係因其遭人「搓湯圓」而要錄音存證等情，業經秘密證人Ｂ於苗栗地檢署檢察官偵查時證述明確（見苗栗地檢署95年度選他字第68號偵查卷宗第90頁），並為兩造所不爭執，足以推知證人吳盛彬於參加該次餐會前應曾遭人行求退選，其在不甘受人威脅利誘進行逼退之情況下，始請託秘密證人Ｂ購買錄音筆備用，且在證人吳盛彬受邀前往四海小吃店聚餐之際，業已心知宴無好宴，恐有再次遭人於餐會中行求退選之可能，乃刻意攜帶錄音筆前往赴約以便蒐證，否則證人吳盛彬臨時接獲邀請前往四海小吃店聚餐，應無隨身攜帶錄音筆並將在場與會人士對話內容秘密錄音之必要，是證人吳盛彬證稱上訴人乙○○兩度至其家中時曾對其表示行求退選等情，尚非無跡可循。
㈡依前揭錄音光碟譯文對照表編號21、22（即光碟秒數19分03
秒、19分18秒以下）所勘驗內容，訴外人鄭興來詢問上訴人丙○○：「假如你不退，你在多少範圍之內，要讓某1個人沒有意願？」，上訴人丙○○旋即表示「希望1個人出60萬可能不可能？」等語（上訴人丙○○辯稱其當時所述者應為「1個人60萬是不可能的事」），而彼時在場餐敘之人，尚未論及任何行求之金額，上訴人丙○○突然提起「60萬元」，此項金額洽與證人吳盛彬所述上訴人乙○○前往其家中對其行求之數額相符，足見有人曾以60萬元之代價欲行求他人退選乙事，已為在場某些候選人所知悉或聽聞，並非空穴來風；另依前揭錄音光碟譯文對照表編號41（即光碟秒數27分24秒以下）勘驗內容，上訴人乙○○亦向在場眾人表示：「既然大家不肯退，不要說7、8捆（指70、80萬）的問題，既然沒人退，至少要7、8捆以上，肯有幾個人退，幾個人答應出多少才肯退，如果有拿出來看看參考一下。」等語，其明確表示欲使他人退選，對價至少應在7、80萬元以上，足見上訴人乙○○已然知悉60萬元無法使其他參選人接受勸退；又嗣後訴外人鄭興來向在場候選人建議退選代價金額時，亦以高於60萬元之「80萬元」作為開價（見前揭錄音光碟譯文對照表編號43），此項數額當有所本，而非信口開河或漫天叫價，應係由於鄭興來業已知悉有人曾以60萬元之代價要求他人退選未獲首肯，始以更高之價碼測試在場候選人接受勸退之可能性，是由上述眾人在餐會中討論之過程詳為觀察，亦可印證證人吳盛彬所述其曾遭人以60萬元之對價行求退選乙節，其來有自，應非憑空杜撰。
㈢再依前揭錄音光碟譯文對照表編號46、47（即光碟秒數30分
46秒、31分08秒以下）所勘驗內容，在訴外人鄭興來提議以每人80萬元作為行求他人棄選代價之後，因無人表明願意接受退選，上訴人丙○○即表示：「跟你說就是沒人退...」（勘驗譯文將「沒人退」誤載為「沒人選」），被上訴人甲○○亦隨即表示：「就我所知，阿勝（指上訴人乙○○）說過兩次... 講價講價，就是明顯的... 」，上訴人乙○○當時並未對被上訴人甲○○所言「說過兩次」等語加以駁斥或否認，而被上訴人甲○○所稱關於上訴人乙○○「說過兩次」乙節，正與證人吳盛彬所述上訴人乙○○曾兩度前往其家中行求退選之次數相互吻合，至被上訴人甲○○於本院審理中雖陳稱：其當時所述「阿勝說過兩次」之真意，係指上訴人乙○○去找過吳盛彬兩次，因其曾在碰到上訴人乙○○時對之表示恭喜，並提及因為訴外人林欽郎未登記參選，上訴人乙○○應可穩操勝券，上訴人乙○○則對其表示這是他去找吳盛彬兩次運作之結果云云（見原審卷第243頁），然查：細觀上開錄音譯文前後對話內容，在場眾人當時正在討論是否有人願以每人80萬元之對價勸退他人或以該項對價接受退選，話題尚未完全結束，倘若被上訴人甲○○忽然提及上訴人乙○○前往吳盛彬家中所進行使訴外人林欽郎不登記參選等其他策略運作，非但格格不入，更屬突兀之舉，被上訴人甲○○此部分所陳有違常情，過於牽強，應係事後為免因此拖累上訴人乙○○而予以迴護之說詞，難以採信，其於當時所指「阿勝說過兩次」之事，顯然應與出價勸退其他候選人乙節有直接關聯，此部分亦與證人吳盛彬前開所述上訴人乙○○兩度前往行求退選等情若合符節。
㈣上訴人乙○○雖辯稱：其兩度前往拜訪證人吳盛彬之目的，
係因聽聞同派系之林欽郎將參選同選區之市民代表，為免林欽郎參選瓜分其票源，其乃力勸與林欽郎同里之吳盛彬登記參選，以鞏固其自身之票源云云，然查：大凡參與競選之候選人，在僧多粥少之情況下，為求獲得勝選，無不希望參與同選區競選之對手人數稀落，以求提高自身當選之機率，鮮有積極勸進他人同區競爭之情形，上訴人乙○○卻聲稱其兩度拜訪吳盛彬係為力勸其同區競選，不免啟人疑竇；況且選舉情勢複雜萬端，成敗之間所涉及之因素甚多，除以基本支持者之票源多寡加以推算之外，亦需考量跳脫傳統派系之中間選民支持意向，並非僅以基本票源盤算即可獲知絕對之選舉結果，但競爭對手之增加，即不免降低己身獲得勝選之機率，上訴人乙○○果若勸進吳盛彬參選，不啻使原本可能4選3之選局，成為5選3之局面，增加該次競選之激烈程度，上訴人乙○○未必確可從中坐收漁翁之利；再者，縱使上訴人乙○○風聞與其同派系之林欽郎可能登記參選，而欲以勸進吳盛彬參選之方式分散林欽郎之票源，亦應會與吳盛彬取得共識，在確定林欽郎已登記參選之後，始由吳盛彬加入競選，或者在確定林欽郎不參選之情形下，吳盛彬亦會功成身退而順勢宣佈退選，否則倘若在吳盛彬登記參選之後，林欽郎卻未參選，吳盛彬又堅持參選到底，上訴人乙○○豈非弄巧成拙，憑空在同選區增加1名競爭對手吳盛彬，使3選3的必勝之局成為4選3之尷尬局面，然訴外人林欽郎最終並未參選，吳盛彬卻已在登記截止前數日即先行前往登記參選，其後並在四海小吃店之餐會上與乙○○等3人就是否有人願意退選事宜加以商談，並堅持參選到底，以上述情形觀之，上訴人乙○○前揭所辯其前往吳盛彬家中係為力勸其參選云云，顯與常情有違，尚難遽予採信。
㈤上訴人乙○○雖稱：證人謝發雙於96年1月24日原審刑事庭
證稱：「不知道乙○○去吳盛彬家中談何事」等語，與證人吳盛彬證言：「我當時還問他你怎麼想，他回答說這樣有180萬，你可以拿，我笑他說你不懂」等語不吻合。另證人胡運寶於原審刑事庭稱：「4月9日到13日是候選人登記，4月10日早上已經登記號，吳盛彬說下午要登記，我下午1點多去他家，結果吳盛彬接到乙○○電話說要來，我說好，我想去樓上迴避，後來決定離開吳盛彬家，約兩點時我就再回去，我回來時問吳盛彬說乙○○來做什麼，吳盛彬回答我是來問我選代表的事情等語」，此核與證人吳盛彬所言多所出入，故證人吳盛彬所言並非可採云云。惟查：由證人胡運寶證言，可確定者，上訴人乙○○確曾至證人吳盛彬家中討論有關選代表之事，此與證人吳盛彬證言當日上訴人乙○○有於至家中論及有關選舉事宜相符，僅上訴人乙○○至證人吳盛彬家中是否有意勸吳盛彬退選，證人謝發雙雖說不知，然自稱當時不在場的證人胡運寶皆略知雙方有討論關於選舉一事，遑論當時在場的謝發雙竟全然不知，由此可知，證人謝發雙乃因未免得罪他人之所為證言，而參以證人吳盛彬事後曾委託他人購買錄音筆、並向祕密證人B表示遭人「搓湯圓」，並於赴宴時已略知悉宴請之目的而能隨身攜帶錄音筆，可知證人吳盛彬當時確曾遭到其他候選人勸退之壓力。
㈥綜依上述各項證據加以參酌，證人吳盛彬於原審法院刑事庭
所為證述內容堪予採信，上訴人乙○○於上開期間兩度前往吳盛彬家中時，既曾表明願以每人60萬元之對價行求吳盛彬退出該次選舉，而有構成公職人員選舉罷免法第89條第1項所定對其他候選人行求賄賂而約其放棄競選之行為。
九、被上訴人甲○○部分：㈠被上訴人甲○○辯稱：依錄音光碟譯文對照表編號44、45（
即光碟秒數29分30秒、30分03秒以下）對話內容，訴外人鄭興來對餐會在場候選人提出每人80萬元之建議退選金額後，被上訴人甲○○詢稱：「有無意見，副主席？有無什麼意見？沒關係。」，被上訴人甲○○雖答以：「我的看法不是50、60的問題，既然大家想戰，就戰1次，大家有把握贏，大家就戰1次，就會有勝負，你說80，後來加到100，或者150，多此一舉，謝謝啦！」等語（被上訴人甲○○就其此部分發言精確用語之意見與原審刑事庭勘驗結果在文字上略有出入，然大同小異，經原審法院再次就錄音內容勘驗結果認定應以被上訴人甲○○所述較為精確），編號54（即光碟秒數33分42秒以下），被上訴人甲○○表示：「講到錢就是是非非，我私下的看法就是這樣。」；編號77（即光碟秒數45分03秒以下），被上訴人甲○○表示：「其實我們3人都非常樂意，心裡面也能接受挑戰。」等語，可知被上訴人甲○○並無行求退選之意思。查：
⒈綜觀四海餐會全程錄音內容，訴外人鄭興來開場即明確表示
餐會邀請各候選人無非想讓本次選舉單純化，而與會者吳盛彬、丙○○、乙○○、甲○○彼此也心知肚明訴外人鄭興來所談者為何事，被上訴人甲○○期間雖答以：「我的看法不是50、60的問題，既然大家想戰，就戰1次，大家有把握贏，大家就戰1次，就會有勝負，你說80，後來加到100，或者150，多此一舉，謝謝啦！」 (編號53)；「談到錢就是是非非，我私下的看法就是這樣」 (編號54)。惟查：判斷被上訴人甲○○有刑求賄選之意思，應綜觀整體談話內容、順序，始得以探知當事人之真意。被上訴人甲○○言：「我的看法不是50、60的問題，既然大家想戰，就戰1次，大家有把握贏，大家就戰1次，就會有勝負，你說80，後來加到100，或者150，多此一舉，謝謝啦！」 (編號45)、「誰都沒有把握一定贏，現在只要有一個人退出就好。80、100、150、200，這樣談下去，還是沒有人退。我們三個人比較單純，阿彬是否受到挾持才出來參選，壓力有多大，或者隨時都會走掉」 (編號53)、「談到錢就是是非非，我私下的看法就是這樣」 (編號54)。惟其後有人隨即表示「阿志明說，就是沒有人要退麻。」 (編號55)，而鄭興來即說「... 另當別論我不管啦，我最主要來聽你們的意見....。」 (編號56)。故由上可知，編號45、編號54甲○○所言，當時與會者並未論及主題內容，是不可以此遽論被上訴人甲○○無行求賄選之意思。
⒉而待訴外人鄭興來直接表明詢問吳盛彬、甲○○等三人意見
後 (編號56)，被上訴人甲○○則表示：「選舉這個東西真難講，說不定有人上有人下，最起碼我們三人有共識，一個人代表出去說話，轉達下來都會這著這樣做」 (編號62)；而上訴人丙○○亦附和：「不要用政治語言搪塞，我們三個人都能接受。可能我們三個人比較常接觸，我們立場就是如此」 (編號63)；甲○○即表示：「我講了我就直講，要你就回答，你也知道阿盛要多少，我們不分彼此」 (編號65)；丙○○亦表示：「對」；甲○○又表示：「共同處理...，因為他說大家動作一致，所以我們講的也很實在，我們選戰也會一致。」 (編號67)；丙○○表示：「... 他講的跟我講的是一樣的，談也一樣，你什麼都好」 (編號68)；其後甲○○表示：「但是你今天，但也是可以發表心裡面感受，大家坐下來聊，是現在抒發管道，大家坐下來聊，一個溝通管道，是不是，可以？(有人插話，不祥)，可以，我們就可以...，不可以，沒有關係。」 (編號79)。由上可知，被上訴人甲○○、上訴人丙○○當時即向訴外人吳盛彬明確表明其與乙○○三人之選戰立場是為一致，倘謂被上訴人甲○○並無與丙○○、乙○○有共同行求賄選之意思，則甲○○於錄音譯文編號45表示後，且在鄭興來詢問價碼，而丙○○明確表「無意見」後，甲○○嗣後又何需談及與丙○○、乙○○三人選戰立場為一致，並向吳盛彬說明「要你就回答」等語，而非明確劃清自己與丙○○、乙○○立場界線？似無須另向吳盛彬再予表示「... 是不是，可以？..，可以，我們就可以...，不可以，沒關係...。」等曖昧不清之語言，且四海餐會中眾人從頭至尾皆論及行求賄賂，而被上訴人甲○○期間也明確表明與其他二人立場是為一致，加以期間甲○○陸陸續續積極參與談話，並非沈默，而談話內容又無立即否定行求賄賂意思，故顯知被上訴人甲○○與丙○○、乙○○共同向吳盛彬行使賄賂意思，以「搓湯仔湯」方式，向勸退吳盛彬退選，是有犯意聯絡與行為分擔，致為明顯。
⒊另錄音譯文編號46被上訴人甲○○表示：「阿勝這一次，..
.，就我所知，阿勝說過2次」 (秒數30：46下)，是顯然被上訴人甲○○對於上訴人乙○○至吳盛彬家中行求退選乙情，是有所知悉。則倘上訴人乙○○無受被上訴人甲○○委託，則上訴人乙○○對於可能觸犯刑責之行求賄賂罪責一事，不可能輕易透露亦為選舉對手甲○○知情，亦明證被上訴人甲○○與乙○○雙方是有共同行使行求賄賂之意思聯絡。
十、綜前所述，依證人吳盛彬及秘密證人Ｂ之證詞、前揭錄音光碟譯文所載被告3 人及吳盛彬、鄭興來等人於四海小吃店之餐敘對話內容，足證上訴人乙○○、丙○○、被上訴人甲○○分別曾以60萬元、80萬元之對價行求候選人吳盛彬退出該次市民代表之選舉，而有公職人員選舉罷免法第89條第1項所定對其他候選人行求賄賂約其放棄競選之行為，然上訴人乙○○、丙○○、被上訴人甲○○嗣後均獲得勝選，並經苗栗縣選舉委員會公告為當選人，上訴人即被上訴人苗栗地檢署檢察官請求宣告上訴人乙○○、丙○○、被上訴人甲○○之當選無效，為有理由，應予准許。原判決駁回上訴人即被上訴人苗栗地檢署檢察官請求宣告被上訴人甲○○當選無效之訴部份，於法不合，應予廢棄。上訴人乙○○、上訴人丙○○請求廢棄原審判決，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據經審酌之後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人苗栗地檢署檢察官之上訴，為有理由。上訴人丙○○、乙○○之上訴，為無理由。為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 古金男法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
不得上訴及再審。
書記官 陳振海中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
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