臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上字第109號上 訴 人 癸○○
6樓上 訴 人 丙○○上列二人共同訴訟代理人 池泰毅律師
郭宏義律師被上訴人即 臺灣金聯資產管理股份有限公司承當訴訟人
設台北市○○區○○○路○段○○號12樓法定代理人 陳松柱 住台北市○○區○○○路○段○○號12樓訴訟代理人 壬○○ 住台北市○○區○○○路○段85、87號
11、12樓寅○○ 住同上子○○ 住同上庚○○ 住同上
參 加 人 臺灣銀行股份有限公司
設台北市○○○路○段○○○號法定代理人 辰○○ 住台北市○○○路○段○○○號訴訟代理人 卯○○ 住台中縣○○鎮○○路○○號複代理人 陳昭全律師複代理人 戊○○ 住台中市○○路○○○○號6樓訴訟代理人 甲○○ 住台中市○○路○段○○○號4樓上一人複代理人 丁○○ 住台中市○○路○段○○○號4樓
丑○○ 住台中市○○路○段○○○號4樓上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國96年7月12日臺灣臺中地方法院95年度重訴字第262號第一審判決提起上訴，本院於民國98年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
（原判決主文第三項第二行「但被告以新臺幣壹仟壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行」等字，應更正為「但被告於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣壹仟壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、程序事項：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件被上訴人臺灣銀行股份有限公司（下稱台灣銀行）於訴訟繫屬中之民國（下同）96年11月28日，將本件訴訟標的之債權讓與臺灣金聯資產管理股份有限公司（下稱台灣金聯公司），有債權讓與證明書及公告可稽，原當事人均同意由臺灣金聯公司承當本件訴訟，則該公司聲請代臺灣銀行承當訴訟，核無不合，應予准許。
二、按當事人之法定代理人代理權消滅者，應由新任法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條規定甚明。查被上訴人原法定代理人己○○已於98年2月6日變更登記為陳松柱，此有被上訴人之公司變更登記事項卡可憑，並據陳松柱於98年3月3日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第170、171頁），核無不合，應予准許。
三、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；民事訴訟法第58條定有明文。本件訴訟原當事人台灣銀行於訴訟繫屬中，將本件訴訟標的之債權讓與台灣金聯公司，並由台灣金聯公司承當訴訟。嗣台灣銀行以依其與台灣金聯公司間之債權讓與合約之約定，若台灣銀行售予台灣金聯公司之債權存有符合賣回條件之瑕疪，致減損台灣金聯公司對債務人之權利，台灣金聯公司即得依上開合約之約定，賣回該筆債權。故本案台灣金聯公司若受敗訴判決，則形同台灣金聯公司對上訴人無請求權存在，台灣金聯公司依上開合約即得賣回本案債權與台灣銀行。是台灣銀行以其因被上訴人台灣金聯公司之敗訴而有法律上之利害關係為由，聲請參加訴訟，核與民事訴訟法第58條相符，應予准許。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文；此項規定，於第二審訴訟程序亦有適用，同法第446條第1項亦定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號判決參照）本件台灣銀行於原審係主張依消費借貸及保證之法律關係，請求上訴人給付新臺幣（下同）1,100萬元及遲延利息、違約金。嗣被上訴人於本院承當訴訟後，主張若本院認系爭消費借貸契約有上訴人所抗辯不成立、得撤銷或無效之原因；則追加主張依不當得利法律關係，請求上訴人給付1,100萬元及遲延利息、違約金；因其請求之基礎事實同一，自應准許追加。
乙、實體方面：
壹、兩造之聲明：
一、上訴人之上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造爭執要旨：
一、被上訴人方面
（一）被上訴人主張略以：上訴人癸○○於民國93年12月30日邀同上訴人丙○○為保證人，向被上訴人借款1100萬元，約定借款期限自93年12月30日起至123年12月30日止，每個月為1期，前5年為寬限期按月付息，第6年起分300期，依年金法按月平均攤還本息，借款後前2年按定儲利率指數年率，加個別加碼年率0.797%，第3年起按定儲利率指數年率加個別加碼年率1.447%訂定借款利率，並於定儲利率指數年率調整時隨之調整。另自列為催收款項之日起利率改按當日定儲利率指數年率加個別加碼年率1.447%，再加年率3.065%，固定計收前所定之利息、遲延利息及違約金，詎上訴人癸○○自94年7月30日起即未依約清償，依放款借據第7條約定已喪失期限利益，系爭借款視為全部到期，且系爭借款於94年12月14日轉列為催收款項，計上訴人癸○○尚積欠如主文第1項所示之本金及利息、違約金（94年7月30日定儲利率指數年率為年息1.786%，依上開約定加個別加碼年率0.797%，年率應按2.583%計算，94年12月14日定儲利率指數年率1.888%，加個別加碼年率1.447%，再加年率3.065%，年率應按6.4%計算），且上訴人丙○○係保證人，並拋棄民法第745條之先訴抗辯權，為此爰依消費借貸及保證之法律關係提起本訴。
（二）被上訴人對上訴人抗辯之陳述略以：
１、上訴人癸○○於93年12月3日在被上訴人大甲分行親自開立活期存款帳戶，於同年月14日檢送消費者貸款申請書、上訴人2人身分證影本、綜合所得資料、在職證明、不動產買賣契約書等資料申辦房屋購置貸款，並親自於借據之借款人、保證人欄簽名用印；是本件借款、保證均本於上訴人2人自發性意思表示，並非通謀虛偽意思表示，亦無受詐欺情形。
２、本件並無違反銀行法第33條之3關於對同一人、同一關係人或同一關係企業授信限額規定，蓋被上訴人92年12月31日淨值為1594億6300萬元，對同一自然人授信總餘額可達3％約47億8300萬元，其中無擔保授信總餘額可達1％約15億9400萬元。且上訴人係各自提供同一房地所有權各1/2為擔保品辦理借款，基於不動產整體使用及擔保品完整性，被上訴人要求上訴人2人互為保證，以補強授信條件，且本件借款上訴人丙○○並非連帶保證人，不受銀行法第12條之1限制。又上訴人既自發性借款或擔任保證人，非可諉責他人，其權利並無受侵害，上訴人癸○○向被上訴人借款負有債務而對被上訴人取得金錢，財產總額亦未減少，被上訴人不負侵權行為責任；至於擔保品鑑價及貸放成數，僅係被上訴人就收回貸款風險之評估，與上訴人應償付之借款範圍無涉。
３、上訴人於上訴理由狀中主張系爭消費借貸契約、保證契均因欠缺意思表示合致而自始未生效力云云。然此主張業經原審以該攻擊防禦方法，違反民事訴訟法第196條規定，認無再開辯論之必要為理由而予以駁回，則此攻擊防禦方法即不屬於第一審調查之範圍，上訴人於第二審再行提出此攻擊防禦方法，應依民事訴訟法第447條予以駁回。又上訴人既係已細心審閱上開借據後於其上簽名用印，其對消費借貸契約之必要之點自已有所合意，應無疑問。至台灣銀行行員個人是否違反該行內部作業規定而放款，僅係該行內部基於確保自已債權之風險控管機制之問題，尚與本件消費借貸契約是否成立無涉。退步言之，如鈞院認系爭消費借貸契約不成立（或有得撤銷、無效之原因），上訴人癸○○受領台灣銀行核撥之貸款，即屬欠缺法律上之原因，被上訴人仍得依不當得利之法律關係，請求上訴人癸○○返還之。
二、參加人陳述略以：系爭借據上之簽名，係屬上訴人所親為，上訴人對此亦不爭執並自認在案，顯見上訴人與台灣銀行間確存有消費借貸及保證之合意。參以上訴人癸○○先是於93年12月3日在台灣銀行大甲分行親自開立活期存款帳戶，復於93年12月14日與上訴人丙○○共同檢送消費者貸款申請書、身份證影本、國稅局綜合所得資料清單、在職證明、不動產買賣契約書等相關貸款資料，各向台灣銀行大甲分行申請購屋貸款1,100萬元；嗣經台灣銀行大甲分行於93年12月16日審核後，始同意渠等二人互為他方借款之保證人，並提供渠等二人所共同購置之上開房地，共同設定最高限額2,640萬元抵押權予台灣銀行，准予貸放渠等各1,100萬元之款項，最後再由上訴人等於93年12月17日在借據上簽名、用印（。依上開過程觀之，顯見上訴人與台灣銀行間確有消費借貸之合意及事實。台灣銀行業於93年12月30日將1,100萬元款項撥入上訴人癸○○所開立之上開活期存款帳戶內，已履踐款項交付之義務，且系爭貸款之撥款人員郭訟昇亦曾於撥款當天通知上訴人撥款之情事，足見上訴人癸○○與台灣銀行間確已依法成立消費借貸無誤。雖證人乙○○對於上訴人究係於系爭借據借款金額填寫之前，抑或是填寫之後，始於借據上簽名乙節，前後證述雖互有出入。惟因消費借貸並非要式契約，故不論系爭借據上借款金額之填寫，是在上訴人簽名之前或是之後，倘上訴人與台灣銀行間有消費借貸之合意並已有金錢之交付者，依法即應成立消費借貸。倘上訴人所為未向台灣銀行借款之辯解可採（假設語氣），則台灣銀行與被上訴人均將因對上訴人並無借款債權之存在，而無從行使上開房屋及土地原所設定之2,640萬元最高限額抵押權。
屆時，上訴人將坐享既無債務，且渠等所有上開房、地亦無抵押權負擔存在之龐大利益，此又豈是法理之平！等語。
三、上訴人於原審抗辯略以：
（一）本案係訴外人陳依穠於93年12月間向上訴人癸○○表示擬投資坐落新竹市○○段○○○○○○○號、641建號房地買賣，欲暫時借用伊名義登記及辦理房屋貸款，並承諾於3個月房地售出後即將房屋、貸款移轉他人，且銀行方面均已連繫妥當，上訴人癸○○雖形式上與台灣銀行訂立消費借貸契約，實係為規避銀行法第33條之3對於同一自然人授信總餘額之限制，以遂分散貸款、集中使用之不法目的，因雙方明知系爭借款係貸與訴外人陳依穠、陳百賢使用，上訴人無要約真意、台灣銀行亦無對上訴人承諾真意，雙方係故意為非真意意思表示及非真意合意，應屬民法第87條第1項通謀虛偽意思表示無效；又台灣銀行既以迂迴方法達銀行法第33之3條規定所禁止之效果，乃學說中所稱脫法行為，參照最高法院94年度臺上字第145號裁判應屬無效；且台灣銀行規避其內部相關徵信辦法就大宗授信戶放款規定及鑑估覆核程序，亦有脫法之嫌。又若認消費借貸契約有效，然上訴人癸○○係因陳依穠、陳百賢偽稱僅暫時借用名義、貸款由陳依穠、陳百賢支付、3個月後便將房地及貸款移轉他人，基於人情壓力及評估本件借款有系爭房地可受償不致受損而勉予同意；然陳依穠、陳百賢與台灣銀行之承辦人員乙○○等人勾結，系爭房地鑑估、徵信、查核不實，上訴人係受陳依穠、陳百賢及乙○○等人詐欺而為意思表示，業於95年7月24日發函台灣銀行撤銷之；而超額貸款部分違反銀行法第33條之3規定係不法原因給付，依民法第180條第4款規定，被上訴人亦不得請求返還。又縱認被上訴人得請求清償借款，惟因陳依穠、陳百賢與台灣銀行職員乙○○勾結，製作不實徵信文件、抬高房地價格超額貸款，致上訴人締結超出擔保房地價值之貸款契約，因超貸部分無法以擔保品受償致須負擔該部分債務，此係故意以背於善良風俗方法致生損害於上訴人癸○○，爰於被上訴人須負擔之侵權行為損害賠償限度內主張抵銷。
（二）本案係訴外人陳百賢於93年12月間告知擬投資房地產，商請上訴人丙○○擔任保證人，幾個月後便將房地出售，銀行方面均已連繫妥當，惟本件主債務即系爭消費借貸契約既有前述無效、經撤銷情事，保證契約基於其從屬性亦隨之失所附麗，況上訴人亦已於95年7月24日發函台灣銀行撤銷受詐欺之意思表示，自不付支付義務。又系爭消費借款貸款金額1100萬元，已有上訴人癸○○所提供價值共3820萬元之房地為足額擔保，依據銀行法第12之1條規定被上訴人不得再以任何理由要求提供連帶保證人，故本件保證契約違反強制規定，依民法第71條應屬無效。
（三）關於台灣銀行大甲分行高階主管及承辦人員勾結陳依穠、陳百賢之犯罪事實，經新竹地方法院檢察署檢察官於95年9月20日以94年度偵字第6119號、95年度偵字第3565號對黃嘉欽（原告大甲分行經理）、陳金富（該行副理）、乙○○（該行領組）及陳依穠、陳百賢等人提起公訴，現由新竹地院審理中，而黃嘉欽、陳金富、乙○○所涉犯罪行為包括「由同一人兼辦徵、授信業務，並在辦理徵信業務前即完成對保」、「未辦理徵信作業、未前往現場辦理擔保品估價、未就擔保品有無裝潢實地勘查、未敘明鑑估理由即核貸、放款，積極配合偽造文書行為」、「刻意規避分行經理2000萬元授信額度權限，指示陳依穠等人將單一貸款拆成兩筆，避免總行發現」、「指示陳依穠變造買賣契約書，以浮報裝潢費等偽造文書方法墊高買賣總價款以達超貸目的」、「黃嘉欽收取20萬元不正利益作為辦理超額貸款對價」、「乙○○事後為規避臺北市調查處、臺灣銀行總行稽核室之調查，且稽核人員已質疑「麗緻天尊」授信案房地買賣契約書之真實性，乃要求陳依穠等人在偽造之買賣契約書上補蓋「太平洋仲介公司」印文，並在未核對契約正本情況下作假核蓋「與正本無誤」印文及其職章，可見台灣銀行職員黃嘉欽、陳金富、乙○○對陳依穠、陳百賢偽造文書、超額貸款等犯罪行為知之甚詳，並且配合辦理。上訴人癸○○、丙○○係遭陳依穠、陳百賢詐騙而分別於93年12月9日、12月3日前往台灣銀行大甲分行開戶，而系爭房地於93年12月27日始辦理登記、過戶，台灣銀行大甲分行黃嘉欽竟於93年12月16日即核准貸款。上訴人係94年底、95年初經臺北市調查站、新竹地檢署要求就訴外人乙○○涉犯貪污治罪條例作證，始知陳依穠、陳百賢夥同台灣銀行大甲分行行員乙○○製作不實徵信文件及利用人頭戶超貸，上訴人2人亦係被害人，經上訴人癸○○事後質問陳依穠據其坦承有與台灣銀行大甲分行相關主管承辦人員勾結，每戶約可額外套出500萬元現金運用，另經上訴人丙○○質問陳百賢，因陳百賢甚感理虧，乃於95年3月13日出具切結書承認借用上訴人丙○○名義購屋及辦理貸款。
四、上訴人於本院補充陳述略謂：
（一）台灣銀行大甲分行承辦人員及超貸集團成員，因觸犯銀行法等案件，業經新竹地方法院檢察署依法起訴，大甲分行領組乙○○已坦承犯行，全部認罪；且多人明確證稱，臺灣銀行大甲分行經理黃嘉欽有多次向超貸集團收受不正利益，包括索取「插頭香款」、「出差費」、「打麻將」以及「喝花酒」等犯罪行為。超貸集團陳依穠於接受檢調訊問時，對於與黃嘉欽、陳金富、陳瑞樁、乙○○等人之超額貸款犯行，業已自白並坦承犯罪。臺灣銀行大甲分行經理黃嘉欽亦自承，知悉陳依穠為房地產投資客，並與陳百賢等人打過麻將，與該二人均熟識；由於臺灣銀行大甲分行經理收受前述不正利益，該分行始配合超貸集團超額鑑價，並超額撥貸。上訴人對臺灣銀行大甲分行、超貸集團前揭犯行，始終毫無所悉，否則，豈有可能在未獲分文之情形下，參與該人等之犯罪行為，並陷自己承擔巨額債務之風險。
（二）上訴人於系爭「消費者貸款申請書暨約定事項」、「放款借據」蓋印時，該等文書並無任何金額、日期之記載；上「消費者貸款申請書暨約定事項」、「放款借據」所載金額、日期，均為承辦人員乙○○事後擅自填寫，此經乙○○自承在案，且從未通知上訴人。顯見上訴人從未做成，向臺灣銀行大甲分行借款1,100萬元，或對此金額之借款擔任保證人之意思表示，足證系爭消費借貸契約、保證契約，因欠缺當事人之意思表示（亦無所謂「自發性意思表示」），而根本不成立。臺灣銀行大甲分行領組乙○○未據上訴人授權，擅自填寫系爭「消費者貸款申請書暨約定事項」、「放款借據」之金額、日期、還款條件、利率等項，且事後亦從未通知上訴人，故雙方針對消費借貸契約、保證契約之必要之點，意思表示自始即未合致，依民法第153條規定，系爭消費借貸契約、保證契約欠缺生效要件，應自始不生效力。再者，系爭消費借貸契約為「足額擔保」借款，然臺灣銀行大甲分行各承辦人員雖知本件有「超額」貸款情事，卻從未告知上訴人，故系爭消費借貸契約、保證契約，亦因欠缺意思表示合致，而自始不生效力。縱令鈞院認為上訴人有所謂意思表示，惟臺灣銀行大甲分行經理黃嘉欽、領組乙○○等人，自始即知本件有分散貸款、集中使用之情事，且實際借款人為陳依穠、陳百賢等超貸集團成員，上訴人二人，僅係該超貸集團使用之人頭而已。準此，臺灣銀行大甲分行經理黃嘉欽等人於明知實際借款人為陳依穠、陳百賢之情況下，故意為上開非真意之意思表示，並就此非真意之意思表示相與為非真意之合意，自屬民法第87條第1項所稱之「通謀虛偽意思表示」，本件金錢消費借貸契約自始無效，保證契約亦無所附麗而歸於無效。
（三）訴外人黃嘉欽係台灣銀行大甲分行「經理」、陳金富為該行「副理」、陳瑞樁為「襄理」、曾志松為「初級襄理」，乙○○則為負責放款徵信業務之「領組」，五人均為臺灣銀行大甲分行之受僱人，其等夥同陳依穠、陳百賢等人，以詐欺、背信、偽造文書等罪行，不法侵害上訴人之財產權，使上訴人負擔原本毋庸負擔之債務，業據新竹地檢署調查完畢並提起公訴，前揭五人依法應對上訴人負擔民法第184條第1項前、後段、第185條共同侵權行為之損害賠償責任，而台灣銀行則應依民法第188條第1項對上訴人與前揭共同侵權行為人負擔連帶損害賠償責任。為此，上訴人爰引前揭規定，基於民法第213條侵權行為損害賠償之回復原狀請求權以及第198條廢止請求權等規定，主張免除債務，以廢止其債權外，並拒絕臺灣銀行履行債務之請求。
（四）本件上訴人係因遭受陳依穠、陳百賢、黃嘉欽、陳金富、乙○○等共同侵權行為人之詐欺，而在文件上用印（用印當時，文件並無任何金額、日期之記載），倘若上訴人知悉該人等係以詐欺、背信、偽造文書等方法遂行其超額貸款之犯罪行為，則上訴人自不會為該用印行為，上訴人亦已於95年7月24日依民法第92條第1項但書規定，撤銷被詐欺之意思表示，自無履行所謂借貸契約、保證契約之義務。
（五）倘若台灣銀行大甲分行經理黃嘉欽等人未與超貸集團共謀犯罪，明知土地、建物售價為虛偽，而仍予以超額撥貸，依臺灣銀行正常之「足額擔保」貸款流程，臺灣銀行根本不可能核撥如此高額之貸款，該項撥款行為，自係違反強制規定、有悖公序良俗之行為，而屬不法原因之給付。臺灣銀行大甲分行經理黃嘉欽於代理臺灣銀行簽訂系爭消費借貸契約時，既係與超貸集團陳依穠、陳百賢等人勾串超額貸款，黃嘉欽及各級承辦人員所為前揭超額貸款之違法簽約、撥款行為，自屬臺灣銀行所為之違法行為，其撥付1,100萬元，為民法第180條第4款規定之明知不法原因之給付，依法不得向上訴人請求返還不當得利。
參、本件經兩造於原審陳明不爭執事項及爭點如下：
一、不爭執事項：以下事實經兩造於原審95年8月31日言詞辯論期日陳明均不爭執，並據台灣銀行提出放款借據、約定條款及借戶全部資料查詢單、臺灣銀行定儲利率指數利率資料等為證，故本院即採為判決之基礎。
（一）上訴人癸○○邀同上訴人丙○○為保證人，於93年12月30日向台灣銀行借款1100萬元，約定清償期、還款方式、利息、違約金，均如台灣銀行所述，上訴人丙○○依約定並已放棄先訴抗辯權。
（二）上開借款因未按期繳息，依約定喪失分期攤還之期限利益，借款視為到期，尚有如台灣銀行所陳之本金、利息暨違約金未獲清償。
（三）上訴人曾於95年7月26日委託律師發函予台灣銀行，表示撤銷其等受詐欺之意思表示，並經台灣銀行收受。
二、兩造主要爭點：
（一）上訴人癸○○部分：
１、台灣銀行與上訴人癸○○間之消費借貸契約之意思表示是否合致，而不成立？
２、台灣銀行與上訴人癸○○間之消費借貸契約是否為通謀虛偽意思表示，而屬無效？
３、前開消費借貸契約是否係為規避銀行法第33條之3規定之脫法行為，而屬無效？
４、台灣銀行就系爭借款是否有授信不實之情事？上訴人癸○○是否因之受詐欺為意思表示？
５、台灣銀行對上訴人癸○○是否應負侵權行為損害賠償責任，在抵銷後，上訴人癸○○僅須在擔保品範圍內負清償之責？
（二）上訴人丙○○部分：
１、台灣銀行與上訴人丙○○間之保證契約，是否因台灣銀行與上訴人癸○○間前開消費借貸契約有如上述不成立、無效、得撤銷情事而失所附麗，而無支付義務？
２、台灣銀行就系爭借款是否有授信不實之情事？上訴人丙○○是否因之受詐欺為意思表示？
３、前開保證契約，是否違反銀行法12條之1關於連帶保證人之強制規定，依民法第71條應屬無效？
肆、得心證之理由：
一、台灣銀行與上訴人癸○○間之消費借貸契約之意思表示是否合致，而不成立？
（一）按民事訴訟法第447條固採嚴格之續審制，於第一項明定當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但為兼顧當事人權益之保護，並於該條項但書第三款及第六款分別規定，對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充及如不許其提出顯失公平者，均不在此限（最高法院97度台上字第327號判決意旨參照）。本件上訴人雖至原審言詞辯論終結後始提出「言詞辯論意旨狀」，以台灣銀行承辦人員乙○○於調查局台北市調查處調查時之陳述，主張系爭「消費者貸款申請書暨約定事項」、「放款借據」所載金額、日期，均為台灣銀行承辦人員乙○○事後擅自填寫，且未通知上訴人，而爭執兩造間系爭消費借貸契約及保證契約意思表示未合致（見原審卷二第176至184頁），致原審法院已無從審酌。本院審酌台灣銀行承辦人員乙○○於調查局台北市調查處調查時之陳述，基於偵查不公開原則，上訴人須俟刑事案件經檢察官提起公訴後，始得閱覽卷宗，並提出抗辯。而上訴人於原審96年2月8日言詞辯論期日整理爭點時，已表明兩造尚有原審96年重訴字第283號（該案當事人與本件相同，台灣銀行於該案係請求另筆借款之借款人丙○○、保證人癸○○給付借款，下稱另案），已經調閱刑事卷並定期傳訊證人乙○○、陳依儂、陳百賢等，請求待另案程序進行後，再補充爭點（見原審卷二第83頁）。上開刑事案件之被告即訴外人陳依穠、陳百賢、黃嘉欽（原係台灣銀行之大甲分行經理）、陳金富（原係同分行副理）、陳瑞樁（原係同分行襄理）、乙○○（原係同分行放款徵信業務領組）等人被訴共同以不實虛增房地價款之方式違法超貸，致生損害於台灣銀行，而涉犯偽造文書及背信等罪嫌，案情繁雜；上訴人閱卷後整理相關證據資料，須經相當時日；並經上訴人於原審數次陳明；如不許上訴人於本院提出此項抗辯，則就上訴人之防禦即顯失公平，且尚無礙於被上訴人之防禦，故依民事訴訟法第447條第1項第6款規定，上訴人自得於本院主張此項抗辯，先予敘明。
（二）上訴人於本院抗辯：上訴人於系爭「消費者貸款申請書暨約定事項」、「放款借據」蓋印時，該等文書並無任何金額、日期之記載，臺灣銀行大甲分行領組乙○○未據上訴人授權，擅自填寫系爭「消費者貸款申請書暨約定事項」、「放款借據」之金額、日期、還款條件、利率等項，且事後亦從未通知上訴人，故雙方針對消費借貸契約、保證契約之必要之點，意思表示自始即未合致等語；然為被上訴人所否認。
（三）查，上訴人自承：訴外人陳依穠於93年12月間向上訴人癸○○表示擬投資坐落新竹市○○段○○○○○○○號、641建號房地買賣，欲暫時借用伊名義登記及辦理房屋貸款，並承諾於3個月房地售出後即將房屋、貸款移轉他人，且銀行方面均已連繫妥當，上訴人癸○○乃形式上與台灣銀行訂立消費借貸契約等語。堪認上訴人同意訴外人陳依穠借用其名義登記系爭不動產及向銀行辦理房屋貸款，並與台灣銀行成立系爭消費借貸契約。參以上訴人癸○○於93年12月3日在台灣銀行大甲分行親自開立活期存款帳戶，復於93年12月14日與上訴人丙○○共同檢送消費者貸款申請書、身份證影本、國稅局綜合所得資料清單、在職證明、不動產買賣契約書等相關貸款資料，各向台灣銀行大甲分行申請購屋貸款1,100萬元；嗣經台灣銀行大甲分行於93年12月16日審核後，同意渠等二人互為他方借款之保證人，並提供渠等二人所共同購置之上開房地，共同設定最高限額2,640萬元抵押權予台灣銀行，准予貸放渠等各1,100萬元之款項，再由上訴人等於93年12月17日在借據上簽名、用印。依上開過程觀之，顯見上訴人與台灣銀行間確有消費借貸之合意及事實。台灣銀行業於93年12月30日將1,100萬元款項撥入上訴人癸○○所開立之上開活期存款帳戶內，已履踐款項交付之義務，且系爭貸款之撥款人員郭訟昇亦曾於撥款當天通知上訴人撥款之情事，業據證人郭訟昇於本院準備程序證述明確（見本院卷第66頁反面），上訴人癸○○稱印象中沒有接到銀行通知撥款及撥出的電話云云，自不足採。足見上訴人癸○○與台灣銀行間確已依法成立消費借貸契約。
（四）雖證人即負責系爭借款對保之台灣銀行承辦人員乙○○對於上訴人究係於系爭借據借款金額填寫之前，抑或是填寫之後，始於借據上簽名乙節，於調查局台北市調查處於94年3月14日調查時陳稱：「前述陳裕泰等（指陳裕泰、羅澤修、吳德欽、李靜宜、癸○○、張世強）6件貸款案辦理對保時，該等對保書及借據上之申貸金額均係空白，其對保時間亦係空白，其實僅係請陳裕泰等人用印而已，該等6案完成對保後，係由我暫時保管，經陳百賢、陳依穠代為送件，至經理黃嘉欽批准前述6件貸款案後，我便替陳裕泰等6人在已用印之對保書上，代為填寫申貸金額及對保時間等內容，至於該6件貸款案之借據則由授信承辦人辛○○以電話通知貸款當事人陳裕泰等6人後代為填寫」等語；嗣於原審96年重訴字第283號（該案當事人與本件相同，台灣銀行於該案係請求另筆借款之借款人丙○○、保證人癸○○給付借款，下稱另案）95年11月1日言詞辯論時證稱：「我記得癸○○先到銀行，我先幫他對保，而後陳百賢陪丙○○到銀行辦對保，就是請他們來簽名用印，當時是由我一人瓣理對保手續，當時借據上我借款金額都有寫上去，他們也都知道才簽名的」等語，其前後證述雖互有出入。惟消費借貸並非要式契約，故不論系爭借據上借款金額之填寫，是在上訴人簽名之前或是之後，倘上訴人與台灣銀行間有消費借貸之合意並已有金錢之交付者，依法即應成立消費借貸。
（五）依上訴人癸○○於92年度綜合所得稅各類所得資料清單中當年度薪資總額顯示，其係任職於台灣電力股份有限公司之高級職員，於借款之前即有使用信用卡及借款之紀錄；另上訴人丙○○當時於珉恆股份有限公司擔任董事且為該公司之財務襄理（見本院卷一第98至103頁）。上訴人等均於各自公司擔任要職，為社會上有相當閱歷之人，渠等既同意訴外人陳百賢等借用其名義登記系爭不動產及向銀行辦理房屋貸款，並與台灣銀行成立系爭消費借貸契約；自有能力及相當經驗得以瞭解其所簽立借據之內容及作用，若無對借款金額、期間等必要之點有暸解且合意，依渠等之社會閱歷自不會貿然於借據上之借款人及保證人之欄位為簽名用印，並交付綜合所得稅各類所得資料清單、身分證影本及在職證明等重要私人資訊予臺灣銀行，以辦理系爭借貸事宜。縱如其所抗辯，其等係於空白之系爭借據上簽名，惟其等既同意訴外人陳百賢等借用其名義登記系爭不動產及向銀行辦理房屋貸款，復於空白借據上簽名，且對台灣銀行核撥之款項及款項之流向，未予聞問，至少亦有授權陳百賢等人與台灣銀行洽商借貸金額等情事，對於與台灣銀行間之系爭消費借貸契約，應負授權人之責任。上訴人抗辯臺灣銀行大甲分行領組乙○○未據上訴人授權，擅自填寫系爭「消費者貸款申請書暨約定事項」、「放款借據」之金額、日期、還款條件、利率等項，且事後亦從未通知上訴人，故系爭消費借貸契約、保證契約之意思表示自始即未合致云云，自無可採。
（六）上訴人復抗辯：系爭消費借貸契約為「足額擔保」借款，然臺灣銀行大甲分行各承辦人員雖知本件有「超額」貸款情事，卻從未告知上訴人，故系爭消費借貸契約、保證契約，亦因欠缺意思表示合致，而自始不生效力云云。按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義與人締約為債務之負擔者，即對於債權人當然負契約上當事人應有之責任，上訴人與台灣銀行間確有成立消費借貸契約及保證契約之合意，台灣銀行並已為金錢之交付，消費借貸契約業已成立生效，已如上述。則本件貸款徵信、鑑估擔保品縱有不實，其直接發生之效果仍使貸款者取得如數撥貸之利益；於消費借貸契約之成立，自不生影響。本件上訴人癸○○等抗辯其僅屬「人頭」，縱然屬實，然其等既同意訴外人陳依儂等以其名義登記系爭不動產及向銀行辦理房屋貸款，並與台灣銀行簽訂系爭消費借貸契約，貸得之款項亦經其同意而提領，自應承擔消費借貸契約借款人之責任，至訴外人陳依儂等是否有告知上訴人本件借款有超額借貸情事，本非貸與銀行所得置喙；上訴人執此抗辯系爭消費借貸契約、保證契約，因欠缺意思表示合致，而自始不生效力云云，自不足採。
二、被上訴人與上訴人癸○○間消費借貸契約是否為通謀虛偽意思表示，而屬無效？
（一）按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條定有明文。上訴人抗辯本件消費借貸為通謀虛偽意思表示而屬無效，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就其主張通謀虛偽意思表示此一有利於己事實負舉證責任（最高法院48年度臺上字第29號判例參照）。
而上訴人癸○○抗辯通謀虛偽意思表示，所舉事實無非以訴外人陳依穠情商其擔任借款名義人，兩造均明知上訴人係「人頭」，實際借款目的係供陳依穠、陳百賢等人使用，故被上訴人與上訴人癸○○間就本件借款顯無互為要約承諾真意云云。
（二）按民法第87條第1項所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若雙方仍有受其意思表示拘束之意思，或僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。最高法院62年台上字第316號判例參照）。再按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義與人締約為債務之負擔者，即對於債權人當然負契約上當事人應有之責任，至其實際享用債權金額之為何人，原非所問，不得以所借之款係供給他人使用為詞，對於債權人主張免責（最高法院17年上字第906號、18年上字第1609號、19年上字第382號、43年臺上字第99號等判例意旨闡釋甚明）。而所謂「人頭」，就法律關係而言，係當事人一方（借名者）經他方（出名者）同意，以他方名義為一定法律行為，但無使他方實際負擔權利義務之意思，學理上有稱為「借名契約」，依私法自治原則，固非法所不許，惟基於債之相對性，此種契約對於當事人（借名者、出名者）以外第三人無從發生任何效力，自不以該第三人是否知悉有借名之事實而異其解釋。此時，提供自己名義供他人為一定法律行為者，依據最高法院前開多件判例所闡述之意旨，仍本於該法律行為之外觀，負擔其債權債務，無從以其係「人頭」而抗辯並非債權債務主體；而當事人既有提供自己名義供他人為一定法律行為之真意，自無從解為其並無受意思表示拘束之意思，揆諸前開說明，即與通謀虛偽意思表示之要件顯然不符。本件上訴人癸○○等抗辯其僅屬「人頭」，無論究否屬實，然其等既同意提供名義登記系爭不動產及向銀行辦理房屋貸款，並與台灣銀行簽訂系爭消費借貸契約；即有為系爭消費借貸行為之借款人及保證人之真意，貸得之款項亦經其同意而提領，自無從解為其並無受該意思表示拘束之意。上訴人據此抗辯本件消費借貸契約為通謀虛偽意思表示，應屬無效，自無可採。
三、被上訴人與上訴人癸○○間消費借貸契約是否為規避銀行法第33條之3規定之脫法行為，而屬無效？本件上訴人抗辯系爭消費借貸契約係規避銀行法第33條之3第1項：「主管機關對於銀行就同一人、同一關係人或同一關係企業之授信或其他交易得予限制，其限額，由主管機關定之。」及主管機關財政部所定「銀行對同一人、同一關係人或同一關係企業之授信限額規定」所定：「銀行法第33條之3第1項對同一人、同一關係人或同一關係企業之授信限額規定如下：（一）銀行對同一自然人之授信總餘額，不得超過各該銀行淨值百分之三，其中無擔保授信總餘額不得超過各該銀行淨值百分之一。」等規定，然被上訴人已否認本件貸款有違反前開授信總餘額限制情事，並提出其在辦理本件貸款前一會計年度（92年）資產負債表為憑。而所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為。是脫法行為是否應解為無效，應視其以迂迴手段規避法規之情形，是否合於民法第71條前段之規定。按銀行法第33條之3規定：「主管機關對於銀行就同一人、同一關係人或同一關係企業之授信或其他交易得予限制，其限額，由主管機關定之。」考其規範目的，係在避免金融行庫資金貸放少數集團或同一關連戶，致風險過度集中，造成求償困難，然並無宣告此類消費借貸契約一概無效，而使貸款者免除清償義務之意，否則反而使金融機構就所貸放之款項，求償更加困難，而更無法達成上開條文之規範目的。故金融機構對同一關聯戶辦理授信，若有違反上開規定情形，或縱係以迂迴方式達同一效果，解釋雙方法律行為（消費借貸）之構成要件及上開條文之規範目的，尚不能遽爾解為法律行為即屬無效。故上訴人辯稱本件貸款違反銀行法第33條之3或被上訴人內部徵信辦法等情，無論是否屬實，仍不能解為本件消費借貸契約無效。上訴人所舉最高法院94年度臺上字第145號民事裁判，依該案例事實，係就當事人以迂迴方法迴避92年10月29日修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第36條臺灣地區金融保險機構不得與大陸地區法人團體機構有業務上直接往來之規定，因與本件案例事實、所涉及法律規定俱不相同，自無從予以援引。至上訴人以本件應有規避被上訴人內部對於大宗授信戶放款定有徵信辦法或鑑估覆核程序云云，因該部分係屬被上訴人內部基於確保自己債權之風險控管機制，亦與契約是否有效無涉，上訴人據此抗辯本件消費借貸契約應為無效，亦無可採。
四、上訴人二人是否因本件借款授信、徵信不實，而屬受詐欺為意思表示？按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示者而言，並應由主張被詐欺而為表示之當事人就此項事實負舉證之責任（最高法院44年臺上字第75號判例意旨參照）。本件上訴人就其應舉證之受詐欺事實，固據提出臺灣新竹地方法院95年度訴字第815號（偵查案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第6119號、95年度偵字第3565號起訴書及相關卷證，下稱刑事案件）及於原審96年2月8日言詞辯論期日陳稱尚有兩造間95年度重訴字第283號（該案當事人與本件相同，台灣銀行於該案係請求另筆借款之借款人丙○○、保證人癸○○給付借款，下稱另案）調閱刑事卷及傳訊之證人可憑云云。惟查上開刑事案件之被告即訴外人陳依穠、陳百賢、黃嘉欽（原係被上訴人之大甲分行經理）、陳金富（原係同分行副理）、陳瑞樁（原係同分行襄理）、乙○○（原係同分行放款徵信業務領組）等人係被訴共同以不實虛增房地價款之方式違法超貸，致生損害於被上訴人，而涉犯偽造文書及背信等罪嫌，並無被訴有何詐欺及生損害於上訴人2人之犯罪事實，此觀上訴人提出之起訴書記載甚詳。況上訴人癸○○辯稱其僅為「人頭戶」，若知悉有違法超貸不實徵信必不同意擔任人頭戶云云，亦與刑事案件上訴人陳依穠於原審另案證述略以：「被告癸○○看上本案的房子經原告要求須找保人，因被告癸○○之夫黃亮熹有跳票紀錄不能當保人，他們就另找保人，其不認識被告丙○○，這是被告2人去簽約，被告2人並非其「人頭」等語不符，已非無疑。況上訴人2人辯稱係「人頭」云云，果係屬實，然依上訴人提出之刑事案件卷證，該案上訴人被訴事實，係由陳依穠由其本人、或利用人頭戶、或對外招攬媒介急需資金週轉之人，購買本件系爭房地位處之「麗緻天尊」及另筆「新竹華邦山莊」等建案房地，而台灣銀行之大甲分行主管及承辦人黃嘉欽、陳金富、陳瑞樁、乙○○等人則配合其違法超貸，以不實虛增房地價款之方式提高可貸款金額，則台灣銀行大甲分行人員黃嘉欽、乙○○等人茍確有配合陳依濃、陳百賢而為違法超貸之犯行，本件違法超貸部分，上開刑案被告主觀上係在使陳依穠本人、陳依穠或陳百賢「人頭戶」，或由陳依儂、陳百賢招攬前來貸款者貸得較高金額，並無對借款人、借款名義人（「人頭」）施以詐術之意思，不能認為係欲使上訴人陷於錯誤而為意思表示，則其縱有任何「詐欺」，亦係對台灣銀行為之，並非對任何借款人、借款名義人為之。況依上訴人提出之前開事證，則透過陳依穠貸款者並非全為「人頭戶」，尚包括其他有資金需求，甚至自行購屋貸款者，而以經訴外人陳依穠引介以購置房屋為由向台灣銀行大甲分行貸款者，人數眾多，則台灣銀行大甲分行人員當無從區別何人為「人頭」，更難認本件關於徵信不實、違法超貸部分有何「詐欺」而欲使上訴人陷於錯誤之情形。上訴人辯稱其等係受詐欺而為意思表示，即屬無據。是上訴人據以於95年7月26日委託律師發函予台灣銀行，表示撤銷其等受詐欺之意思表示，亦不生撤銷意思表示之效力。
五、被上訴人對上訴人癸○○是否應負侵權行為損害賠償責任，在抵銷後，僅在擔保品範圍內負清償之責？
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。民法第184條第1項、第2項、第188條第1項前段及第28條雖分別定有明文。惟民法第188條、第28條所定受僱人、有代表權之人侵權行為，以其因執行職務不法侵害他人之權利，致他人受有損害，且侵害行為與損害間有相當因果關係，始有適用。本件上訴人雖以台灣銀行大甲分行經理黃嘉欽及領組乙○○等人違反徵信、授信及鑑估標的物相關作業規定，據此請求被上訴人依侵權行為之法律關係賠償其損害。惟提供自己名義予他人為一定法律行為之所謂「人頭」，就該法律行為仍自為債權債務之主體，而得本於該法律行為享受其權利，已如前述，則上訴人癸○○向台灣銀行借款，縱屬「人頭」，然台灣銀行已依上訴人癸○○指示將貸款如數撥入其帳戶，上訴人癸○○原仍得基於消費借貸法律關係使用金錢，本無「損害」可言，至於其縱因故未實際取得使用金錢之利益，然仍須負擔借款債務，純係其自願提供名義於他人擔任借款人所致，此為其與他人訂立「借名契約」可能存在之風險，尚與台灣銀行受僱人、有代表權之人執行職務有無侵權行為無涉。又台灣銀行大甲分行人員倘就本件貸款徵信、鑑估擔保品不實，其直接發生之效果仍使陳依穠本人、陳依穠之「人頭戶」或陳依儂介紹前來貸款者取得如數撥貸之利益，則前開人員所為亦與上訴人所受損害欠缺相當因果關係。依前開說明，上訴人主張其僅為「人頭」，將因本件徵信、鑑估擔保品不實致生損害云云，實係上訴人信任陳依穠、陳百賢等人，願提供其名義擔任借款人所致，應由上訴人本於其與陳依穠、陳百賢間間借名關係求償，不能依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償其損害，上訴人據以行使抵銷抗辯，即屬無據。
（二）按因侵權行為對於被害人取得債權者，被害人對該債權之廢止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行；民法第198條固定有明文。本件被上訴人對上訴人癸○○既不負侵權行為損害賠償責任，已如上述；則上訴人依民法第213條侵權行為損害賠償之回復原狀請求權以及第198條廢止請求權等規定，主張免除債務，以廢止其債權，並拒絕被上訴人履行債務之請求，均屬無據。
六、上訴人癸○○與台灣銀行間前開消費借貸契約既無上述無效、得撤銷、抵銷情事，上訴人丙○○以其與台灣銀行間保證契約基於保證契約從屬性而不負支付義務，亦無可採。又按銀行法第12條之1規定：「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。銀行辦理授信徵取保證人時，除前項規定外，應以一定金額為限。未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。」上開條文係排除民法第272條以下關於連帶債務之規定（郭松濤，新增訂「銀行法第十二條之一」評議，載法令月刊第52卷第10期），即金融機構仍要求提供連帶保證人時，尚有認為仍生普通保證之效力（見吳光陸，談銀行法第十二條之一，載法令月刊第52卷第3期），顯見本條並未就普通保證之情形為限制，故上訴人丙○○辯稱本件保證契約違反銀行法12條之1強制規定，依民法第71條應屬無效，即屬無據。
七、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；又稱保證者，為當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；民法第474條第1項、第478條前段、第739條、第745條分別定有明文。且同法第745條關於「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償」之先訴抗辯權規定並非不得約定排除，此觀同法第746條第1款規定甚明。上訴人癸○○既向被上訴人之受承當訴訟人台灣銀行借貸前述金額，而尚有1100萬元本金及其利息、違約金未清償，且清償期已視為到期，而上訴人丙○○為其保證人，復約定排除保證人之先訴抗辯權，則被上訴人請求上訴人2人各給付上開本金及利息、違約金，及如其中一上訴人已為給付，其餘上訴人於其給付範圍內，同免其給付義務，為有理由。
八、綜上所述，本件被上訴人主張系爭消費借貸契約業已成立生效，為可採信；上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人本於消費借貸及保證之法律關係，請求上訴人癸○○、丙○○應各給付被上訴人1100萬元，及均自94年7月30日起至94年12月13日止，按年息2.583%計算之利息，另自94年12月14日起至清償日止，按年息6.4%計算之利息，暨均自94年8月31日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率10%；逾期超過六個月以上者，就超過部分，按上開利率20%計算之違約金。如其中一上訴人已履行給付，他上訴人於其給付範圍內，免給付之義務，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付及依兩造陳明酌定相當擔保金額各為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予論述之必要，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 粘銘環中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
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