臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上字第115號
上 訴 人即附帶上訴被 上訴人 日豐證券股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊正評 律師被 上訴人即附帶上訴上 訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡得謙 律師
吳光陸 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國96年07月17日臺灣彰化地方法院95年度重訴字第72號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於96年01月09日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣貳佰捌拾萬柒仟玖佰參拾柒元及自民國九十五年六月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
附帶上訴之訴訟費用，由附帶上訴人即被上訴人負擔。
本判決第二項所命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣玖拾參萬伍仟元為上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行程序執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣貳佰捌拾萬柒仟玖佰參拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
一、上訴人即附帶上訴被上訴人日豐證券股份有限公司聲明求為判決：上訴部分㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨命負擔該部分訴訟費用及駁回假執行聲請之裁判均廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人新台幣6,522,796元及自民國95年6月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行；附帶上訴答辯部分㈠附帶上訴駁回。㈡附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠上訴人於原審起訴主張所有之系爭4億零850萬元公債因遭被
上訴人聲請假處分，致公債本息無法如期領回，及因與被上訴人間訴訟致不能完結清算，受有損害，乃依民事訴訟法第531條、第533條及民法第184條第1項規定，請求被上訴人賠償1億3653萬4522 元本息。原審以被上訴人於94.03.23收受最高法院94年度台上字第370 號判決後，遲至95.04.13始具狀撤回假處分執行，遲延385 日，依年息0.1%計算上訴人所失利益，因而僅判命被上訴人賠償557,504 元及自95.06.17起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，上訴人其餘請求則遭判決駁回。惟按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院88年度台上字第2230號判決意旨參照）。本件關於系爭政府公債所有權歸屬糾葛，最終確認係上訴人所有，從未出售予彰化四信之事實，早於94年3 月間即已確定，準此，上訴人如於84.07.28向彰化四信取回公債，並將其中1 億1千9百萬元出售，屬上訴人行使權利行為，並無侵害彰化四信或被上訴人權利可言，被上訴人對於上訴人根本無所謂侵權行損害賠償請求權、不當得利返還請求權存在，已為被上訴人所確知，被上訴人身為公營金融機構，理應儘早向法院聲請撤銷系爭二件假扣押裁定及二件假扣押強制執行，降低上訴人所受損害。原審以被上訴人遲延385 日始具狀撤回假處分執行，判命被上訴人賠償上訴人所受之損害，堪稱的論。惟對於上訴人因此所受損害賠償之計算，原審以上訴人兌領公債本息後，存入上訴人於國泰世華商業銀行彰化分行開設之活期存款帳戶，該帳戶自92.07.10迄今利率皆為0.1%，依此帳戶利率計算上訴人所受損害為557,504元，適用法律尚有違誤。
㈡按「損害賠償之範圍，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」（民法第216 條第1、2項）又「依通常情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第216條第2項有明文規定。據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要」（有最高法院96年度台上字第1920號判決意旨參照）。查上訴人自85年間決議解散而進入清算程序，迄至95.06.14才領回系爭公債本息，歷時逾10年，因此上訴人領回系爭公債本息時，清算人已決定儘速召開股東會議，以利儘速分配，對全體股東有所交代，嗣上訴人於95.06.21召開股東大會後，即於95.07.06至同月10日開始執行分配。上訴人兌領系爭公債本息後，為短期存放，才會將此款項存入上訴人於國泰世華商業銀行彰化分行開設之活期存款帳戶內。如果為長期存放，以上訴人領回之領回公債本息高達528,542,693 元之鉅額款項，一般人斷不可能將如此鉅額款項長期存放利息較低之活期存款帳戶內，此為通常生活經驗所可期者。而不論中央政府公債或臺灣省政府公債，其利率均較存放銀行活期存款者為高，上訴人自77年9 月開業後，一有盈餘即透過前彰化市第四信用合作社或透過其他證券公司公開市場洽購買進政府公債，總計購入無記名中央政府建設公債及台灣省政府建設公債面額共計
5 億餘元，以兩造間爭執公債所有權為例，其中84年期甲種第一期中央政府建設公債，至93.11.18到期，債票年息仍有
7.75 %；又數年來雖金融機構降低利息利率，惟政府於94、95年間所新發行之公債利息平均仍在年息1.8%以上。上訴人之清算人在85年進入清算程序以來，除為支應清算期間可能發生之諸如律師費、訴訟費、及辦公室、倉庫租金等必要費用，僅將極少比例之現金餘額存放上訴人於國泰世華商業銀行彰化分行之帳號000-00-000000-0 活期存款帳戶內，大部分現金資產均以三個月至至一年期之定期存款方式，存放在金融機構內，其最低年利都在1.16% 以上。原審依上訴人活期存款帳戶利率0.1%計算上訴人所受損害，不但不合情理，更有違吾人通常生活經驗法則。
㈢上訴人依公司法第325 條規定，請求清算人依法所應得之合
理報酬，在長達10餘年纏訟期間，上訴人自無不支付清算人合理報酬之理，原審認為清算人靜待公債取回再行清算即可，認定上訴人無需支付清算人任何報酬，顯有可議。又上訴人為公司法人，在清算程序中，依稅捐稽徵法第13條、第21條第1 項、第22條、第23條第1項、第28條及第30條第1項之規定，仍應繳納相關稅捐，且核課期間為五年；另倘有溢繳情事，得自繳納之日起五年內提出具體證明，申請退還。故在上開核課及退還期限內，均須隨時備有相關文件、帳簿及表冊，俾憑辦理，自應另闢處所專門用以存放之；再依證券交易法第64條、第178條第1項、公司法第332 條及商業會計法第38條之規定，公司相關之帳簿、表冊及文件須隨時保存備查，且自公司清算完結後，尚須保存達10年之久。上訴人係屬證券商，且為一公開發行之公司，在解散清算以前，在彰化地區頗具規模，每日進出從事股票買賣交易之顧客人數眾多，所有單據憑證、報表、帳簿、表冊及文件，數量自係十分龐大而驚人，欲妥善保存俾供檢查以及清算完結後得依規定辦理保存事宜，對於數量龐大之單據憑證、報表、帳簿、表冊及文件當然必須妥善保存，故應有支出辦公室或倉庫租金保管文件之必要。
㈣至於上訴人在領回公債1 年後仍無法完成清算，係因除兩造
間公債所有權確認之訴外，被上訴人另以上訴人明知上開公債屬彰化四信所有，卻透過訴外人吳森楷及黃玉雪於84.07.28向彰化四信騙取5億2千7百50萬元公債，並將其中1億1千9百萬元公債出售，致彰化四信受有損害，伊受財政部命令概括承受彰化四信一切權利義務，被上訴人主張依民法第 179條、第184條、第185條規定對上訴人有不當得利返還請求權、侵權行為損害賠償請求權，於86年間起訴請求上訴人應與訴外人吳森楷及黃玉雪連帶給付被上訴人1 億1千9百萬元本息（本院86年度重訴字第152 號，經最高法院94年度台上字第1689號於94.09.15判決駁回被上訴人之訴確定），並向臺灣台北地方法院聲請假扣押上訴人之財產即繳存於第三人臺灣證券交易所股份有限公司之交割結算基金3,000 萬元及稅後孳息1,459,611 元（台北地方法院85年度裁全字第1430號民事裁定、臺灣台北地方法院85年度執全字第1165號），而該本息迄今尚未經台北地方法院民事執行處發還上訴人；此外，被上訴人再於95.05.19以上訴人日豐公司為被告，向原審法院提起確認債權存在訴訟（案號95年度訴字第486 號），目前訴訟仍在該院繫屬審理中，因有上開執行扣押案款尚未發還及訴訟尚未終結，才導致上訴人仍無法完結清算，原審對此攻擊防禦方法完全未加審究，顯有違誤。
㈤系爭原審法院90年度裁全字第2728號假處分裁定主文第一項
為「債權人以新台幣肆億零捌佰伍拾萬元或同等值可轉讓之台北市政府建設公債86年度債票，為債務人提供擔保後於本案判決確定前，債務人日豐證券股份有限公司不得向債務人臺灣彰化地方法院檢察署領取於84年度偵字第5439、6187、6188號案件所扣押之4億850萬元無記名政府公債，臺灣彰化地方法院檢察署就前開公債亦不得發還予日豐證券股份有限公司」，前段假處分裁定主文禁止上訴人向彰化地檢署領取系爭公債，此部份假處分裁定主文，於本案判決確定後，固由上訴人聲請撤銷無誤，而後段假處分裁定效力，則是被上訴人聲請撤銷，被上訴人並不爭執，並為原審法院所是認；但該假處分裁定，於主文第一項無論前段、後段，舉凡記載有關上訴人部分時，上訴人之身分均為「債務人」，被上訴人嗣依假處分裁定聲請強制執行，而該院90.08.09彰院松庚90執全字第1266號執行命令記載「禁止『債務人』日豐證券股份有限公司於本案判決確定前對『債務人』臺灣彰化地方法院檢察署領取於84年度偵字第5439、6187、6188號案件所扣押之4億850萬元無記名政府公債，『債務人』臺灣彰化地方法院檢察署就前開公債亦不得發還與『債務人』日豐證券股份有限公司」。是被上訴人於原審抗辯後段假處分內容以彰化地檢署為債務人，該部分假處分之效力係向彰化地檢署發生，而非被上訴人云云，實則，系爭定暫時狀態假處分因被上訴人當初於聲請假處分保全時將上訴人與彰化地檢署同列為債務人，假處分實質內容為禁止上訴人向彰化地檢署領取公債，同時禁止彰化地檢署將公債返還上訴人，二者法律效果相同而互為表裡，根本不能存在有一部份裁定已經撤銷、而另一部份裁定繼續有效之情形。因此，原審法院94年度裁全字第4757號裁定雖於主文諭知撤銷同院90年度裁全字第2728號假處分裁定，實際上根本無法發生撤銷之效力，上訴人於94年度裁全字第4757號民事裁定確定後向彰化地檢署要求領取公債，仍遭彰化地檢署以上開90年度執全字第1266號裁定為理由否決上訴人之請求，直至被上訴人依民事訴訟法第531 條規定聲請撤銷90年度裁全字第2728號假處分裁定，經該院以95年度裁全字第1796號裁定准予撤銷，被上訴人繼而向民事執行處撤回聲請假處分強制執行之聲請，上訴人才得以向彰化地檢署領回公債。
㈥又縱認為兩造間關於公債所有權之爭執，被上訴人聲請假處
分之時尚非全然無據，纏訟多年之訴訟程序中，被上訴人財產因上訴人假處分之行為而遭限制，為爭訟過程無法避免之結果，不能因此即認為被上訴人初時所採行之訴訟、聲請假處分行為，不法侵害上訴人權利，或背於善良風俗或違反保護他人之法律。但查：法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院88年度台上字第2230號判決參照）。關於系爭公債所有權歸屬糾葛，最終確認公債係上訴人所有，從未出售予彰化四信之事實，早於
94.03.23最高法院94年度台上字第370 號判決後已確定。則上訴人於84.07.28向彰化四信取回公債，並將其中1 億1千9百萬元出售，屬上訴人行使權利行為，並無侵害彰化四信或被上訴人權利可言，被上訴人對於上訴人根本無所謂侵權行損害賠償請求權、不當得利返還請求權存在，已為被上訴人所確知，被上訴人身為公營金融機構，理應進早向法院聲請撤銷前開二件假扣押裁定及二件假扣押強制執行，降低上訴人所受損害。但被上訴人於94.03.23收受最高法院94年度台上字第370 號判決後，並未聲請撤回假處分執行。還在其所提起之原審法院90年度重訴字第371 號訴訟事件中與上訴人繼續糾纏，違背確定判決既判力而主張公債為其所有，待該院於94.09.07判決被上訴人敗訴，被上訴人仍聲明上訴，上訴後又拒絕繳納上訴裁判費，延宕至該院94.11.02裁定駁回其上訴，才使系爭假處分裁定之本案訴訟確定落幕。則被上訴人遲至95.04.13始具狀撤回假處分執行，遲延達385 日，彰化地檢署於95.05.26才將公債返還上訴人，被上訴人豈能謂無故意、過失？㈦再侵權行為損害賠償責任之成立，並非以行為人出於故意行
為為限，如行為人對於損害之發生有過失，亦應負責，毋帶贅言。所謂「過失」，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意；或對於構成侵權行為之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者；均應負過失責任。本件系爭公債所有權之歸屬，臺灣彰化地方法院檢察署曾以訴外人賴志騰、吳森楷、黃玉雪向前彰化四信取回系爭公債，認為涉嫌詐欺而提起公訴，案經原審法院84年度訴字第946 號、本院85年度上訴字第2173號刑事確定判決認定「賴志騰、吳森楷不知葉傳水以將公債售予彰化四信方式辦理融資，遂指示吳森楷轉告黃玉雪赴彰化四信取回，難認有為自己不法所有之意圖及詐欺行為。又被告黃玉雪為日豐證券之會計，依上述帳目所載資料，認為上述公債本為日豐證券所有，實屬必然。再參以黃玉雪並不知情存放在彰化四信之公債業經被告葉傳水以售予彰化四信之方式融資，已如前述，被告黃玉雪依日豐證券公司總務即被告吳森楷指示而向彰化四信賴二豐取回日豐公司所有之公債、以便會計師定期查帳、其行為並無詐欺之不法意圖甚明」確定在案，此為被上訴人在聲請假處分前已知悉之事實。又系爭公債包括中央政府公債及臺灣省政府公債，其中中央政府公債部分，被上訴人合作金庫即為主辦行庫，而系爭公債自上訴人陸續購入後，從未出售，每半年期之公債利息，俱由上訴人剪取公債息券向被上訴人領取公債利息，至84年彰化四信金融弊案爆發前，系爭中央政府公債部分之83年度及84年度公債利息，均由被上訴人合作金庫彰化支庫支付予上訴人，並開立扣繳憑單予上訴人，倘若公債已經由上訴人出售予前彰化四信，豈有仍由上訴人領取公債利息之理？足證是被上訴人對於上訴人並未將系爭公債出售予彰化四信之事實，早已知悉，至少亦屬可得而知。至本鈞院87年重上字第127 號判決雖駁回上訴人之訴，然其判決理由內並未認定被上訴人已因買賣而取得系爭公債所有權，而係以公債權利之行使以占有公債為其前提要件，一旦喪失占有，即不得行使公債所載之權利，而且誤認系爭公債係在彰化四信金庫時為刑事案件查扣，進而以彰化四信占有系爭公債之錯誤事實，認定被上訴人主張系爭公債係彰化四信所有有據，但上訴人於84.07.26即已向彰化四信取回系爭公債，而回復占有，於84.08.04才遭法務部調查局彰化縣調查站在上訴人公司內將系爭公債扣押，為被上訴人明知之事實。是以被上訴人雖係在本院87年重上字第127號於90.
03.27判決後聲請假處分，然被上訴人早自84年8月間即接管彰化四信，明知依其接管資料無任何彰化四信向上訴人購買系爭公債之證明，而系爭公債均由上訴人持息票領取債息，並開立扣繳憑單交付上訴人，由上訴人依法繳納利息所得稅捐，彰化四信從未領取系爭公債債息，甚且，明知上訴人於
84.07.26即已向彰化四信取回系爭公債，而回復占有，於84.08.04才遭法務部調查局彰化縣調查站在上訴人公司內將系爭公債扣押，公債最後並非在彰化四信占有中，被上訴人接管彰化四信實並未取得系爭公債之占有，職是，縱認上訴人本於接管機關之職責，扣押系爭公債並非出於故意侵權行為，然其對系爭公債實從未出售予彰化四信之事實，應有認知，至少亦應有此預見，而被上訴人仍執意供擔保以代釋明而聲請假處分，導致上訴人系爭公債屆期仍無法兌領本息而遭受損失，被上訴人仍應負過失侵權行為責任。
二、被上訴人即附帶上訴人聲明求為判決：上訴答辯部分㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。附帶上訴部分㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠依民事訴訟法第533 條準用第531條第1項「假扣押裁定因自
始不當而撤銷，或因第529條第4項及第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害」，假處分裁定經債權人聲請撤銷者，固應負賠償責任，但一方面必須債務人因此假處分受有損害，此觀最高法院60年台上字第4703號判例「假處分裁定因自始不當而撤銷者，債權人固應賠償債務人因假處分所受之損害，但必債務人確因假處分受有損害，且損害與假處分之間具有因果關係，始得請求賠償」可明。另該531 條係負無過失賠償任，則在適用債權人撤銷假扣押或假處分裁定者，應予限縮解釋，不可無限制，否則債權人不主動聲請撤銷，待債務人聲請撤銷，反而無此無過失賠償責任，有失衡平，該債權人聲請撤銷規定將成為陷井，無人敢用，不利於債務人。是本件原審判決以所謂「假扣押裁定因假扣押債權人聲請而撤銷」，假扣押債務人因而得依民事訴訟法第531 條規定向假扣押債權人請求賠償者，既係與「假扣押裁定因自始不當而撤銷」、「假扣押債權人未依限期起訴」併列為請求賠償之原因，則解釋「假扣押裁定因假扣押債權人聲請而撤銷」之要件，應限縮解釋為「僅於債權人之請求為不正當者」，始應由假扣押債權人對假扣押債務人負賠償責任為由，認上訴人不可據此請求，應無違誤。
㈡又侵權行為之損害賠償責任，必須有故意或過失之不法行為
及受有損害，二者之間須有因果關係存在。本件被上訴人對上訴人之假處分，係正當權利之行使，並非不法行為，上訴人亦無損害，被上訴人自無賠償責任。本件爭議在上訴人對被上訴人起訴請求確認系爭公債所有權存在之訴訟，本院第87年重上字第127 號即判決被上訴人勝訴，足見被上訴人以系爭公債有所有權而聲請之假處分並非全無理由。被上訴人於概括承受彰化四信時，在無任何書面之寄託契約可證明系爭公債為上訴人所寄託之情形下，當認此等公債應為原來之彰化四信所有，如不聲請假處分禁止上訴人取回，被上訴人及國庫均將遭受損失，是就當時情況為假處分並無不當。況被上訴人係在上開判決於90.03.27宣示後之90.07.25始聲請假處分，尤無故意或過失之可言。又上訴人所提上開訴訟與被上訴人於假處分所提之本案訴訟，一為確認系爭公債為上訴人所有，一為確認係系爭公債為被上訴人所有，並非同一事件，縱上訴人所提訴訟先判決確定，但就本件假處分言，其本案訴訟既非同一事件，自無既判力適用，故前訴訟上訴人勝訴確定，對本件假處分並無影響，上訴人不可準用民事訴訟法第503條第1項「假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定」規定，聲請撤銷本件假處分裁定，被上訴人亦無義務應撤銷假處分，更無爭點效之適用。被上訴人縱就前訴之重要爭點續為爭執，既無受既判力或爭點效拘束，應仍屬正當權利行使，不具違法性，無構成侵權行為，不得認被上訴人在收受前訴最高法院94年度台上字第370 號裁定時，即認已明知系爭公債為上訴人所有，先前所為假處分及被上訴人所提後訴為侵權行為。至被上訴人對系爭假處分之本案訴訟，即原審法院90年度重訴字第371 號敗訴判決聲明上訴，嗣又未繳納第二審裁判費，均屬被上訴人訴訟權之考量，尚不得據此指摘被上訴人係故意侵害上訴人權利，構成侵權行為。況是否成立侵權行為，應以聲請假處分時為準，被上訴人聲請假處分時，遠在上開最高法院裁定以前，自無因此裁定而認為被上訴人當初聲請假處分為不法。另上訴人前董事長賴志騰等人刑事判決無罪，被上訴人非上開刑事判決當事人，則並無所悉。
㈢上訴人不服原審判決關於損害賠償範圍之計算，主張「如果
為長期存放，以上訴人領回之公債本息高達528,542,693 元之鉅額款項，斷不可能將如此鉅額款項長期存放利息較低之活期存款帳戶內。惟上訴人自陳：「上訴人領回系爭公債本息時，清算人已決定儘速召開股東會議，以利儘速分配，對全體股東有所交代：：：基上，上訴人於兌領系爭公債本息後，為短期存放，才會將此款項存入上訴人於國泰世華商業銀行彰化分行開設之活期存款帳戶內」，顯見上訴人將該款項作短期存放，係基於其自身因素之考量，縱有短少收益，亦與被上訴人無涉。
㈣本件上訴人係以被上訴人之假處分執行致其受損為由提起訴
訟，並非以另案判決被上訴人敗訴確定後，遲未立即撤回假處分為由，此觀其起訴狀及96.10.09準備書狀所為記載即可證明。是原審判決以被上訴人於收到另案之最高法院94年台上字第370 號裁定後未立即撤回本件系爭假處分執行，認應負損害賠償責任，核與上訴人主張之事實不符，參照最高法院47年台上字第430 號判例「民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388 條之規定自明。本件被上訴人在事實審，並未主張就系爭基地有使用借貨關係之存在，原審竟認其有此關係，以被上訴人使用目的未完畢前，不能訴請收回，顯係就當事人所未聲明之利益，歸之於當事人，殊難認為適法」，核屬訴外裁判。退一步言，縱認上訴人在第一審有主張被上訴人收到上開最高法院裁定未立即撤回假處分執行之損害賠償，但最高法院上開案件與本件假處分之本案訴訟並非同一事件，則該案判決被上訴人敗訴確定，被上訴人既無義務撤回本件假處分執行，自不可據此認被上訴人未撤回假處分執行為侵權行為。
㈤本案爭議始於84年間台灣彰化地方法院檢察署扣押系爭公債
，後續而生公債所有權之爭議，上訴人並於85年間以被上訴人為被告，率先提訴確認公債所有權，因而開啟訟端。上訴人並自陳：「上訴人雖於85年間決議解散而進入清算程序，因為當時兩造因系爭公債所有權有所爭執，加上事涉當時之彰化四信金融弊案，相關訴訟事件顯可預見無法於短時間內終結，清算事務亦顯不可能完結而可進入最後之分配剩餘財產階段：：：」。顯見上訴人於與被上訴人尚有爭訟情事且刑事案件尚未明朗之際，猶仍執意決議解散而進入清算程序，而致清算程序必須拖延不決，無法短時間完結，顯可歸責於上訴人當初執意行為，與被上訴人無涉，若因而衍生相關費用自亦應歸責於己。況且上訴人自陷訟爭之中，相關律師費、訴訟費、租金等費用，縱未進入清算程序亦有支出之可能，故上開費用之支出與上訴人是否為清算程序無關，自亦不應歸責於被上訴人。再依公司法第333 條規定：清算完結後，如有可分派之財產，法院因利害關係人之聲請，得選派清算人重新分派。故上訴人縱與他人相關權利義務尚有未明確之部分，但仍得先就已明確之部分先為分派，待未明確之部分確定後重新分派即可。上訴人怠於先就已明確之部分先為分派，致清算程序拖延，其所衍生之費用，自不可歸責於被上訴人。本件上訴人之上訴及其在第一審之訴均為無理由，其上訴應予駁回。而原審判命被上訴人給付部分，則顯有違誤，應予廢棄改判，附帶上訴部分聲明所載。
理 由
一、上訴人即附帶上訴被上訴人日豐證券股份有限公司主張：系爭如原審判決附表所示面額合計4億零850萬元之無記名中央政府建設公債及台灣省政府建設公債係上訴人所有，惟基於安全及便利性考量，上訴人將該系爭公債置於前彰化第四信用合作社保管。詎彰化四信總經理葉傳水為違法挪用公款，竟指示周溪圳與彰化四信歷任放款、出納科長周聰敏、柯慶桐、梁文良、楊奕南、許東興、賴二豐等人偽造系爭公債出售予彰化四信之不實傳票、帳冊。上訴人對葉傳水此一虛偽買賣公債掏空彰化四信資產之犯罪行為毫不知情。彰化四信金融弊案爆發前，上訴人84.07.28由會計黃玉雪將系爭公債取回盤點，至84.08.04臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以系爭公債牽涉彰化四信金融弊案而予以扣押。檢察官曾誤會上訴人公司前董事長賴志騰、職員吳森凱、黃玉雪意圖為自己不法之所有，向彰化四信詐騙取回系爭公債，而將賴志騰、吳森凱、黃玉雪提起詐欺公訴。嗣經一、二審法院判決賴志騰等三人無罪，最高法院並於88.06.24以88年度台上字第3336號維持原判確定在案。而被上訴人為財政部指定之彰化四信接管清理小組成員，對上開刑事判決知之甚詳，其明知系爭公債為上訴人所有，僅因受彰化四信金融弊案牽累，於84年間遭檢察官扣押，且彰化地檢署以90.08.06彰檢朝執給90執1575字第34056 號函同意將系爭公債發還上訴人，竟因對系爭公債所有權歸屬尚有爭執，乃於90年間向法院聲請假處分，經原審法院以90.08.09彰院松執庚90年度執全字第1266號執行命令，禁止上訴人於本案判決確定前取回系爭公債，彰化地檢署亦不得將系爭公債發還上訴人。惟系爭公債所有權之歸屬，上訴人於85年間即以被上訴人為對造，向法院提起確認公債所有權之訴，經原審法院於87.10.12以85年度重訴字第15號判決確認系爭公債為上訴人所有，被上訴人不服上訴，迭經本院以91年度重上更㈠字第23號及最高法院94年度台上字第370 號判決上訴駁回確定在案。嗣又因被上訴人聲請假處分系爭公債，上訴人遂聲請法院命被上訴人限期起訴，被上訴人即向原審法院提起確認公債所有權訴訟，亦經該院以90年度重訴字第371 號判決被上訴人敗訴確定。惟被上訴人受敗訴判決確定後，竟未主動聲請撤銷假處分裁定及撤回假處分執行之聲請，導致上訴人無法領回系爭公債，直至原審法院民事執行處於95.03.09函詢被上訴人是否聲請撤銷假處分裁定及撤回假處分之執行，被上訴人才向該院聲請撤回假處分執行。上訴人於85年間即經股東會決議解散，並向法院聲報開始清算，但因與被上訴人間有訴訟事件未終結，且遲遲無法取回系爭公債，以致至今無法完成清算程序。被上訴人明知系爭公債為上訴人所有，卻仍與上訴人前後纏訟九年，甚至在彰化地檢署欲將系爭公債發還上訴人之際，還向法院聲請假處分，導致上訴人無法向發行機構領取系爭公債4億850萬元本金及1億3614萬625元利息，依據民事訴訟法第531條、第533條規定，因假處分裁定自始不當而撤銷或因第529條及第530條第3 項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或擔保所受之損害，依前揭規定，被上訴人應賠償之項目為：①系爭公債本金及利息閒置之損失部分，自90.08.16（即90年度執全字第1266號執行命令執行假處分之時）起算至95.04.30止，上訴人因4億850萬元本金及1 億3614萬625 元資金閒置，單以法定週年利率5%計算，上訴人即受有1 億2762萬4512元之利息損失。②此一期間，上訴人因無法完結清算，繼續支出薪資之損失為乙○○ 3,810,000元、林仁杰1,494,500元、莊淑玲1,208,000元，共為6,512,500元。③辦公室及倉庫租金損失1,153,510元。④會計師費用1,244,000元。以上合計1億3653萬4522元。為此乃依民法第184 條及民事訴訟法第533條準用531條規定向原審法院提起本訴，求為判決命被上訴人給付1 億3653萬4522元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。經原審判命被上訴人給付557,504 元及自95.06.17起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回上訴人其餘之訴後，上訴人僅對其所受敗訴判決其中之6,522,796 元本息部分聲明不服，提起上訴。
二、被上訴人則以：⑴假處分本案判決被上訴人敗訴後，上訴人自行向貴院聲請撤銷假處分裁定，經貴院以94年度裁全字第4757號裁准，被上訴人並未自行聲請撤銷上訴人部分假處分之裁定，上訴人依據民事訴訟法第533條準用531條第1 項規定請求損害賠償，顯屬無據。⑵被上訴人有正當理由可信系爭公債為被上訴人所有，聲請假處分以預為保全，為權利正當行使，主觀上並無故意或過失。按公債權利之行使，以占有公債為前提，上訴人既將系爭公債之占有移轉與彰化四信，被上訴人認系爭公債為彰化四信所有，要非無據。上訴人主張其將系爭公債寄託彰化四信保管，置於彰化四信之金庫內，僅口頭約定，又未約定保管條件及報酬，顯與常情有違。況本院87年度重上字第127 號判決系爭公債並非上訴人所有，被上訴人於90.04.09收受該判決書正本，嗣彰化地檢署於90.08.06同意將系爭公債發還上訴人，被上訴人認有保全之必要而於90.08.16為假處分，難謂有何故意、過失侵害上訴人之權利可言。⑶上訴人解散後，清算事務如何處理，未見上訴人說明，是否除此公債之收回外，尚有其他事務？況上訴人既已委任律師為訴訟代理人，何須有其他人員薪資支出？至於清算人保管帳冊，本屬清算人職權，其放置何處，於何處辦公，亦其個人職務行為，何以能另為請求辦公室及倉租費用？又會計師費用亦與兩造間訴訟無關，上訴人既已解散，無營業，毋須於會計年度申報財務報表，自無此一費用。⑷最高法院94年度台上字第370 號雖裁定駁回被上訴人上訴，惟該案與本件上訴人爭執之假處分本案訴訟，即原審90年度重訴字第371 號民事案件非同一事件，則被上訴人收到上開裁定後，未立即撤回假處分執行，並無可議之處。又侵權行為是否成立，應以行為時為準，與事後行為無關，而本件假處分時，被上訴人係本於勝訴判決聲請，自無任何故意或過失之侵權行為可言。縱嗣後受敗訴判決確定，亦不能解為先前之聲請假處分為侵權行為。⑸上訴人主張有公債本金及利息閒置之損害，惟上訴人既已解散，清算人之任務在於清償債務、分派剩餘財產，不可為高利潤之投資行為，是上訴人資金至多存於銀行而已，可見不可以5%利率計算損害，至多以銀行利率計算。又上訴人已經進入清算程序，既已不營業，無需承租辦公處所，此等費用顯非必要等語，資為抗辯。並對原審判命其給付557,504 元及自95.06.17起至清償日止，按年息5%計算利息之敗訴部分，提起附帶上訴，請求廢棄改判。而就上訴人上訴部分，則聲明駁回上訴。
三、按依民事訴訟法第531條第1項請求賠償者，須以假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項及第530條第3項之規定而撤銷為要件，此觀該條之規定自明。而所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷（最高法院67年台上字第1407號判例可資參照）。而所謂「假扣押裁定因假扣押債權人聲請而撤銷」，假扣押債務人因而得依民事訴訟法第531 條規定向假扣押債權人請求賠償者，既係與「假扣押裁定因自始不當而撤銷」、「假扣押債權人未依限期起訴」併列為請求賠償之原因，則解釋「假扣押裁定因假扣押債權人聲請而撤銷」之要件，應限縮解釋為「僅於債權人之請求為不正當者」，始應由假扣押債權人對假扣押債務人負賠償責任。本件上訴人主張被上訴人自行向法院聲請撤銷假處分裁定，依民事訴訟法第531 條規定應負損害賠償責任云云，惟此為被上訴人所否認，被上訴人並辯稱並未自行聲請撤銷上訴人部分假處分之裁定。查被上訴人係聲請原審法院以95年度裁全字第1796號裁定撤銷彰化地檢署部分假處分之裁定，至於上訴人部分假處分裁定，係上訴人自行聲請該院以94年度裁全字第4757號裁定撤銷，此經有各該94年度裁全字第4757號、95年度裁全字第1796號撤銷假處分卷宗可佐。揆諸上述說明，前揭假處分裁定並非自始不當，而經被上訴人自行聲請撤銷，自無民事訴訟法第531條第1項之適用。上訴人依民事訴訟法第531條第1項之規定，請求被上訴人賠償，即屬無據。
四、因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，此為民法第184 條所明定。所謂侵權行為，必須行為人之行為不法，背於善良風俗，或違反保護他人之法律始足以構成，倘行為人之行為並無不法，而係權利之行使，且係依循法律所允許之方式主張權利，縱其結果將造成他人權利受侵害，亦與侵權行為之規定不符，自不得依侵權行為損害賠償規定請求賠償。本件被上訴人為財政部指定之彰化四信接管清理小組成員，就系爭公債所有權歸屬，與上訴人有所爭執，兩造間有2件確認系爭公債所有權之訴，第1件為原審85年度重訴字第15號乃上訴人起訴請求確認系爭公債所有權為其所有，被上訴人係被動應訴；第2件為同院90年度重訴字第371號被上訴人起訴請求確認系爭公債所有權為其所有，乃被上訴人聲請假處分後，上訴人雖已起訴請求確認系爭公債所有權誰屬，但於該案訴訟中，既又聲請法院限期命被上訴人起訴，被上訴人因而應法院之命提起後訴。準此，被上訴人皆係被動應訴或被迫起訴，自無所謂故意或過失與上訴人纏訴，而不法侵害上訴人之權利可言。又被上訴人因彰化地檢署欲將系爭公債發還上訴人，乃以系爭公債為彰化四信所有為由，聲請法院裁定禁止上訴人領回系爭公債之假處分。而任何人僅須釋明日後不能強制執行或有甚難執行之虞者，就金錢請求以外之請求，欲保全日後之強制執行，即得向法院聲請對債務人為假處分，亦可提供擔保以補釋明之不足，民事訴訟法第532條、第533條、第526 條分別定有明文。故被上訴人欲保全日後強制執行程序，供擔保請求法院為假處分裁定及聲請假處分執行，係依法行使權利之正當行為。雖訴訟程序中，上訴人之財產因被上訴人假處分之行為而遭限制，惟此乃爭訟過程無法避免之結果，不能因此即認為被上訴人所採行之訴訟、聲請假處分行為，不法侵害上訴人權利，或背於善良風俗或違反保護他人之法律。況且，被上訴人於聲請假處分前，本院於90.03.27以87年度重上字第127 號（即原審85年度重訴字第15號上訴案件）判決「原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回」，即認系爭公債並非上訴人所有，足見被上訴人聲請假處分尚非全然無據，故難以認定被上訴人於聲請假處分時即知該聲請為無理由，而有故意過失不法侵害上訴人權利，或背於善良風俗或違反保護他人之法律之處。是本件應不能僅憑被上訴人與上訴人間有訴訟及聲請假處分裁定及執行，即遽為被上訴人故意或過失不法侵害上訴人財產之認定。從而，上訴人依民法第184 條侵權行為法則，請求被上訴人負損害賠償責任，亦屬無據。
五、退步言，縱認被上訴人構成侵權行為，惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院30年上字第18號、48年台上字第481 號判例意旨參照）。再損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而告減少，屬積極損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬消極損害，又所失利益，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93年台上字第1225號判決意旨可資參照）。本件上訴人主張因與被上訴人纏訟及遭被上訴人假處分致無法取回系爭公債，因而受有年息5%利息之損失，並增加支出薪資、辦公室及倉庫租金、會計師報酬云云。惟上訴人就其取回系爭公債所得資金可得年息5%利息之事實，並未能舉證以實其說，已難認其依何既定之計劃，可得預期之利益而未得。再上訴人如僅因系爭公債無法取回而無法清算完成，則清算人靜待公債取回再行清算即可，亦無支出高額人事薪資、辦公室及倉庫租金、會計師報酬之必要。況上訴人取回系爭公債迄今已歷時年餘，仍未見上訴人完成清算，尤難認上訴人清算無法完成與系爭公債無法取回間有直接因果關係存在。上訴人清算無法完成既不能認定與系爭公債無法取回間有關，則上訴人所稱薪資、辦公室及倉庫租金、會計師報酬等支出，係因系爭公債無法取回而增加之清算費用云云，即無足採，上訴人應不能請求被上訴人賠償。
六、惟本件系爭假處分之本案訴訟，即原審法院90年度重訴字第
371 號於94.09.07判決被上訴人敗訴後，被上訴人雖聲明上訴，然其嗣因未繳納第二審裁判費，經該院於94.11.02以裁定駁回其上訴，於94.10.11確定。則被上訴人自應立即撤回系爭假處分執行，以免侵害上訴人權利。詎被上訴人卻遲至
95.04.13始具狀撤回該假處分執行，共遲延183 日，此遲延撤回之期間，堪認被上訴人有過失而不法侵害上訴人權利。至上訴人主張被上訴人於94.03.23收受最高法院94年度台上字第370 號判決後，即已知該的高法院判決確認系爭公債為上訴人所有確定，被上訴人已不得為相反之主張，則被上訴人所提假處分本案訴訟，已無勝訴之可能，應即聲請撤回假處分執行，以免侵害上訴人權利。故應自94.03.23起算其遲延日數云云。然上開高法院確定判決，係上訴人所提確認系爭公債為上訴人所有，與被上訴人於假處分所提之本案訴訟，係被上訴人請求確認係系爭公債為被上訴人所有，並非同一事件，並非同一事件，縱該案判決確定，對本件假處分之本案訴訟而言，應無既判力或所謂爭點效之適用，故被上訴人縱就該案訴之重要爭點續為爭執，仍屬正當權利行使，不具違法性，上訴人前述主張，自不足採。
七、按「損害賠償之範圍，除法律另有規定或契約另有訂定外，應填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」（民法第216 條第1、2項）又「依通常情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第216條第2項有明文規定。據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要」（有最高法院96年度台上字第1920號判決意旨參照）。上訴人請求依被上訴人之合作金庫商業銀行一年期定存利率年息1.27% 計算其所失利益，尚屬合理有據。雖上訴人兌領系爭公債本息後，存入上訴人於國泰世華商業銀行彰化分行開設之活期存款帳戶，該帳戶自92.07.10迄今利率皆為0.1%，然此係因上訴人為短期存放，才會暫將款項存入該活期存款帳戶內，衡量上訴人遭遲延183日所失利益，應以上述通常之存款利率年息1.27%計算。查上訴人兌領系爭公債本息，實際領得5 億2854萬2693元，此有上訴人提出之存摺影本可稽，且為被上訴人所不爭。則其遲延183日依年息1.27% 計算之損失為3,365,441元（528,542,693×0.0127×183/365，元以下四捨五入）。原審依年息0.1%計算上訴人所失利益，係以上訴人兌領公債本息後，存入上訴人於國泰世華商業銀行彰化分行開設之活期存款帳戶，該帳戶自92.07.10迄今利率皆為0.1%，遂依此帳戶利率計算上訴人所受損害為557,504 元，其計算基準尚嫌偏低，對上訴人有欠公平。
八、綜上所述，被上訴人依民法第184 條規定，請求被上訴人賠償損害，於3,365,441 元本息範圍內，為有理由，應予准許。上訴人逾此範圍之請求，則為無理由，不應准許。原審判命被上訴人給付557,504 元及自95.06.17起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依兩造所陳酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告，固無不合。惟其駁回上訴人其餘之訴，其中之2,807,937 元本息部分，即有未洽。上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審判決上訴人敗訴，並駁回其假執行之聲請，尚無不合，此部分上訴人之上訴，為無理由，應予駁回。而被上訴人對於原審判命其給付557,504 元本息部分，提起附帶上訴，請求廢棄改判，駁回該部分上訴人在第一審之訴，其附帶上訴為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由；被上訴人之附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第390條第2項、第392 條、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 23 日
民事民五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 詹錫朋中 華 民 國 97 年 1 月 23 日
Ａ