臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上字第117號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 林伸全律師被 上訴人 乙○○上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國96年8月3日臺灣彰化地方法院95年度重訴字第136號第一審判決提起上訴，本院於民國97年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
（原判決主文第一項第三、四行關於「在二林地政事務所於民國五十三年六月二十三日登記，為被告設定新臺幣陸佰萬元」應更正為「在二林地政事務所於民國八十六年三月二十日登記，為被告設定新臺幣陸佰萬元」）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人之上訴聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）上訴訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述：
一、被上訴人主張：
（一）被上訴人所有坐落於彰化縣○○鄉○○段○○○○○號、地目田、面積一五二八平方公尺土地及同段二二二六地號、地目田、面積一四三三平方公尺土地（下稱系爭土地），經上訴人設定新臺幣（下同）六百萬元之抵押權，以供擔保債務，並經原審以九十五年度拍字第三九六號裁定准予拍賣抵押物。惟被上訴人完全不知抵押設定之事，亦未於抵押權設定契約書上簽名蓋章。又上訴人係被上訴人之三姊，被上訴人並未向上訴人借款六百萬元，如有借貸，姊弟間又何必設定抵押？且上訴人並未拿到借款六百萬，上訴人主張被上訴人向其借用六百萬元，依民法第474條、民事訴訟法第277條之規定，上訴人應就移轉金錢所有權於被上訴人之事實，負舉證責任。況依土地登記謄本記載：本件「利息」無；「遲延利息」空白；「違約金」無，殊與一般借貸有約定利息、遲延利息、違約金之習慣不同，足證無借貸之事實。為此，提起本件訴訟，求為判決確認被上訴人所有系爭土地為上訴人設定六百萬元之抵押債權不存在；上訴人並應將該抵押權設定登記，予以塗銷。
（二）對上訴人答辯之陳述：
１、上訴人陳稱兩造之父蔡萬戶與被上訴人商議以被上訴人名義向上訴人借錢，並以登記於被上訴人名下系爭之土地為上訴人設定抵押權六百萬元等語，此為不實之事，被上訴人否認之。被上訴人從不知先父以被上訴人名義抵押之事，更何況在抵押權利書上親筆簽名。上訴人提出之扶養契約書，被上訴人並未見過，當初家族商談生活費之事時，上訴人未提過有此契約書，更未談及被上訴人同意契約書之內容；且兩造之父於八十一年即停止經營米穀事業，何需於八十六年三月十九日向上訴人調借資金。又子女名下財產皆由先父自行運用，農地生產所得及水稻雜糧營利所得，亦為先父運用，可知先父生活充裕，無需上訴人向借款使用。
２、系爭借據雖由被上訴人簽名，但被上訴人從未向上訴人借款六百萬元，且未收取該六百萬元，先父也未向上訴人借款，且上訴人並未曾匯過任何款項至被上訴人或先父之帳戶。又上訴人亦有分得先父名下坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號、二一五七地號○○鄉○○段○○○號、六一地號之產權，如先父有欠上訴人六百萬元，何以上訴人不在分配上開遺產前提出，並從該四筆土地中取回六百萬元，或在先父健在時取回及告知被上訴人有其事，上訴人未如此做，待先親亡故後才提起此事，顯屬無理。
３、先父如向他人借錢，並以被上訴人之土地設定抵押，在登記時必登記債務人為先父蔡萬戶，義務人為被上訴人，本件並未為如此記載，而將債務人及義務人均記載為被上訴人，顯見上訴人之先父並未向上訴人借錢。
４、被上訴人經營果菜批發生意，向溪湖果菜公司批農貨物，為小額買賣，且皆為「今日收貨，隔日付款」之交易模式，從未有資金短缺之問題。被上訴人亦從未另外經營其他需要資金周轉之生意，故無向金融機構或任何人借錢之需要。而被上訴人早期經營果菜批發生意皆有營收，除有定期存款外，並有兩棟不動產，何需於80年間前後陸續向上訴人借款至600萬元。又若被上訴人需要借款，亦得以所有不動產向農會借款，何需透過先父上訴人向借款；上訴人所述交付借款過程，亦與常理有違。
５、上訴人所提出之借據上之印鑑非被上訴人所刻印，因先父在世時，會自行運用子女名下之土地，被上訴人因生意忙碌，有時甚至無法立即回彰化老家，而由先父自行刻印及保管。系爭借據係由蔡友枝叫代書廖秀珠所立，廖秀珠並證述不記得被上訴人親自出面簽下借據，只知有備齊資料；自無法證明被上訴人在知情下，簽立系爭借據。
６、上訴人所提之債務清償證明書，係先父以被上訴人名義向合作金庫借款，且以先父當時之營收，清償該筆借款，並無困難，何需向上訴人之夫甲○○借款；該債務清償證明書，不能證明被上訴人向上訴人之夫甲○○借款，亦不能證明該筆借款與上訴人有何金錢關聯。
二、上訴人抗辯如下：
（一）上訴人於原審抗辯稱：兩造之父蔡萬戶自幼辛苦，長大後努力賺錢累積財富，購買土地及買賣米穀所需資金龐大，為資金調度靈活，以土地向銀行貸款仍有不足時向女兒調借，所購買登記於兒子名下之土地均由先父蔡萬戶出資，兒子們未曾出資，故被上訴人對其名下之土地賣方是誰、買賣價金多少、如何付款均未參與，所以先父晚年由女兒幼子照顧，需錢時即向女兒調借。先父與被上訴人商議以被上訴人名義向上訴人借錢，並以登記於被上訴人名下之系爭土地為上訴人設定抵押權六百萬元，並由代書廖秀珠辦理抵押權設定事宜等語。
（二）上訴人於本院抗辯：
１、被上訴人自70年3月16日將戶籍由彰化縣竹塘鄉遷至現住之雲林縣西螺鎮，從事與上訴人相同之果菜批發生意，於80年間前後，被上訴人遇有資金短缺之情形，即委由居住在彰化縣竹塘鄉之兩造先父蔡萬戶向上訴人借貸，上訴人知悉手足經濟困難，於心不忍，遂允諾借款。上訴人係以匯款與被上訴人之方式及返家探望先父時以交付現金30萬元或50萬元不等之方式出借款項，先父收受借款後，另於被上訴人返家時交付予被上訴人。是以，被上訴人係透過兩造之先父蔡萬戶經手向上訴人借款，兩造之間確實存在金錢消費借貸關係，上訴人為貸與人，被上訴人為借用人。
２、兩造為手足親情，故被上訴人陸續向上訴人借款，均未書立借據為憑，待借貸之金額逐漸累積，上訴人擔心日後未能受償，遂與被上訴人共同會算歷次借款總額。經兩造會算之結果，上訴人出借予被上訴人之款項為600萬元，被上訴人因借貸金額龐大，一時難以清償，故於86年3月19日書立借據交給上訴人，並同時以其名下之系爭二筆土地辦理抵押權登記，將系爭二筆土地設定抵押權給上訴人，以為本件債務之擔保。
３、系爭借據上被上訴人親筆簽名，業經原審囑託內政部警政署刑事警察局鑑定筆跡無誤，則依民事訴訟法第358條第1項之規定，該借據依法推定為真正；且由該借據記載內容觀之，已可認定上訴人確有交付借款600萬元予被上訴人收受，上訴人就消費借貸之要物性，已盡舉證之責任。又依彰化縣二林地政事務所檢送系爭土地抵押權申請登記資料案卷，該契約書聲請登記以外之約定事項欄中並有被上訴人親筆簽名，該簽名顯與借據上之簽名相符；且該申請登記資料案卷中均蓋有被上訴人之印鑑章，而該項抵押權收件日期為86年3月19日，卷附被上訴人之印鑑證明為86年3月18日所核發，而被上訴人簽立之借據日期與該項抵押權收件日期同為86年3月19日。是以，綜合上情，可認被上訴人確實因向上訴人借款600萬元，為提供擔保，故允諾將系爭二筆土地供上訴人設定抵押。被上訴人辯稱本件債權不存在等語，係事後卸責之詞，顯無足採。
參、得心證之理由：
一、被上訴人主張系爭二筆土地為其所有，經上訴人設定六百萬元之抵押權，以供擔保債務，並經原審以九十五年度拍字第三九六號裁定准予拍賣抵押物等情，業據其提出土地登記簿謄本及原審九十五年度拍字第三九六號裁定等件為證，並為上訴人所不爭執，此部分事實，堪信為真實。
二、被上訴人主張其不知有系爭借款及抵押權設定情事，其雖於借據上簽名，但從未向上訴人借款600萬元，上訴人亦從未交付600萬元與被上訴人，兩造並無借貸關係；上訴人主張被上訴人向其借用600萬元，應負舉證責任等語。上訴人於原審抗辯：先父蔡萬戶晚年由女兒幼子照顧，需錢時即向女兒調借；先父乃與被上訴人商議以被上訴人名義向上訴人借錢，並以登記於被上訴人名下之系爭土地為上訴人設定抵押權六百萬元等語；嗣於本院抗辯：80年間前後，被上訴人遇有資金短缺之情形，即委由兩造先父蔡萬戶向上訴人借貸，嗣經兩造共同會算歷次借款總額結果，上訴人出借予被上訴人之款項為600萬元，被上訴人因借貸金額龐大，一時難以清償，故於86年3月19日書立借據交給上訴人，並同時以其名下之系爭二筆土地辦理抵押權登記，將系爭二筆土地設定抵押權給上訴人，以為本件債務之擔保等語。是本件之爭點，厥為兩造間就系爭抵押借款600萬元，有無消費借貸關係存在？亦即被上訴人有無向上訴人借款六百萬元，及上訴人有無將六百萬元交予被上訴人？茲論述如下：
（一）按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，為修正前民法第475條所明定；又金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任；最高法院69年台上字第3546號曾著有判例。嗣民法第475條規定，已於88年4月21日債編修正時刪除，基於該條文而制作之最高法院69年台上字第3546號判例，亦於90年4月17日經最高法院第四次民事會議決議刪除；然最高法院決議刪除上開判例，並非否認消費借貸之要物性，而係更加確認消費借貸契約為要物契約之法律性質。故當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致，負舉證之責任；如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任。系爭借據上被上訴人之簽名，業經原審囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，確為被上訴人之筆跡無誤，被上訴人對此亦不爭執。雖系爭借據記載「茲收到新台幣陸佰萬元正係民國八六年參月拾九日訂抵押契約提○○○鄉○○段第2225、2226號土地貳筆設定抵押權登記向台端借用之款項照數收到無訛。此致債權人丙○○先生台照」等語；惟最高法院69年台上字第3546號判例，已經最高法院民事會議決議刪除；則被上訴人對交付借款之事實，既有爭執，依上說明，仍應由上訴人就金錢之交付及借貸意思表示互相一致，負舉證之責。
（二）上訴人於原審抗辯：兩造先父蔡萬戶需錢時，即向女兒調借；乃與被上訴人商議以被上訴人名義向上訴人借錢，並以登記於被上訴人名下之系爭土地為上訴人設定抵押權六百萬元云云；並舉證人即代書廖秀珠、兩造之兄姐蔡友枝、蔡永雪、蔡永盛為證。惟查：
１、證人即代書廖秀珠於原審證稱：蔡萬戶生前的土地移轉不是伊辦理的，但系爭抵押權是伊辦理設定登記，因時間已久，已不記得當時辦理的情形，只記得當時他們已把證件資料備齊拿來讓伊辦理；借據上的資料除了借款人外，全部都是伊寫的，但借款人乙○○簽名、蓋章是何人所為伊不清楚，且該借據是伊給他們的，並沒有附在辦理登記的資料裡面等語（見原審卷第62頁）。觀之證人之證述，並不能證明被上訴人確有同意以其系爭土地設定抵押權予上訴人，亦無法證明兩造間有借款之合意及上訴人有交付600萬元借款予被上訴人之事實。
２、證人即上訴人之姊蔡友枝於原審證稱：「是我父親向我妹妹丙○○借600萬元，是我回去的時候我父親跟我說的，約民國85年間欠銀行800萬元，是分幾次借的，第一次借四百萬元，陸續再借到六百萬元，我有看到借這400萬元的部分，其他的部分沒有看到，這400萬元是匯款到銀行的，當時是我及被告、我父親及被告的先生四人，當時被告及我父親提起的，我並沒有看到他們如何交付這四百萬元，但他們有談到要用匯款的方式處理，另二百萬元他們如何交付我沒有看到，但是我父親有跟我說因為怕以後會有糾紛所以才叫我去作證。」「我爸爸買的土地都是以兒子的名義登記，當時以系爭土地設定抵押時也經過原告同意，當時我父親有去找原告經過他的同意才設定的。」等語（見原審卷第61頁反面）；然為被上訴人所否認。且依證人蔡友枝之證述，證人並未看到上訴人交付借款；至證人所稱匯款情事，經原審向彰化縣竹塘鄉農會調取蔡萬戶設於該會之帳戶，自八十四年九月十九日起，至九十四年四月二十一日止之交易明細表，其於八十五年間並無一筆入帳四百萬元之記錄，且該年度之現金、轉帳及代收之收入僅五十八萬餘元，縱算至八十六年三月十九日（上訴人提出之借據日期）亦僅為七十七餘萬元，有彰化縣竹塘鄉鄉農九十六年一月二十三日竹鄉農信字第一九二號函送之蔡萬戶帳戶交易明細表在卷可按，並無如證人蔡友枝所證述之四百萬元之入帳；且證人證述借款原因、經過，均與上訴人嗣於本院所為抗辯係因被上訴人資金短缺，乃透過兩造父親向上訴人借款等情相左；足徵證人蔡友枝所為之證述，顯係為附合上訴人於原審之抗辯，不足採信。
３、證人蔡永盛於原審到庭證稱：伊父親蔡萬戶平常生活花費都是自己支付，因為伊兄弟名下的財產都是由他來運用，且農地生產的收入及做水稻雜糧生意的收入都由他運用，所以不需要跟伊要錢使用；伊父親有說要開發養鴨事業，所以跟伊姊姊調錢，這是十幾年前的事，所以借多少伊不知道，伊也不知道系爭土地設定抵押的事等語（見原審卷第124頁反面）。就證人蔡永盛所為之證述，可知兩造之父蔡萬戶收入頗豐，雖有向其姊借錢，但不知系爭土地設定抵押之事，更無法證明被上訴人有向上訴人借款及上訴人有交付600萬元借款予被上訴人。
４、證人蔡永雪於原審到庭證稱：伊回去看父親蔡萬戶時，他有時跟伊說不夠花用，伊都會拿一些錢給他花用，其他姊姊也會拿給他花用；大概在十幾二十年前他有欠土地銀行錢，之後還有向竹塘鄉農會借錢，因為沒有錢還債所以跟女兒拿，並且將被上訴人的一塊土地設定抵押，以後可以從這塊土地求償，被上訴人也知道此事，伊父親向伊及上訴人各借四百萬元，這都是十幾年前的事，是分好幾十次借的等語（見原審卷第125頁）；亦為被上訴人所否認；且依證人蔡永雪之證述，係兩造之父因需錢花用及為償還向農會之借款，而向上訴人借款；與上訴人嗣於本院抗辯係因被上訴人資金短缺，乃透過兩造父親向上訴人借款等情，明顯不符。足認證人蔡永雪所為之證述，亦係為附合迴護上訴人之詞，不足採信。
（三）上訴人嗣於本院抗辯：80年間前後，被上訴人遇有資金短缺之情形，即委由兩造先父蔡萬戶向上訴人借貸，嗣經兩造共同會算歷次借款總額結果，上訴人出借予被上訴人之款項為600萬元，被上訴人因借貸金額龐大，一時難以清償，故於86年3月19日書立借據交給上訴人，並同時以其名下之系爭二筆土地辦理抵押權登記，將系爭二筆土地設定抵押權給上訴人，以為本件債務之擔保云云。與其於原審抗辯係兩造先父蔡萬戶需錢時，向女兒調借；乃與被上訴人商議以被上訴人名義向上訴人借錢，並以登記於被上訴人名下之系爭土地為上訴人設定抵押權600萬元云云，明顯不符；復為被上訴人所否認。上訴人雖又提出債務清償證明書影本為證（見本院卷第51頁），並聲請訊問證人即上訴人之夫甲○○。惟查：依該債務清償證明書之記載，係立證明書人台灣省合作金庫，願拋棄二林地政事務所於73年10月3日收件73二字第9612號權利總價值180萬元之不動產抵押權全部並同意向地政機關辦理抵押權塗銷登記，而出具予被上訴人之證明書；並無法為被上訴人有向上訴人借款之證明。又證人甲○○雖於本院準備程序證稱：「（問：本件清償證明書的由來？）還合庫員林支庫的一百八十萬元是我匯的。我當時使用的帳戶有土地銀行、台中四信還有彰化銀行，是哪個行庫匯款我忘記了。因為他們兄弟三人欠錢，要我匯錢還銀行的款項，匯的錢是我的。這筆借款是乙○○借的，因為我是匯錢到乙○○的帳戶。何時匯錢，因為已經有十幾年，時間太久，所以不記得。總共匯多少錢我不記得了。他們也沒有還我錢，後來經過很久，才設定土地給我們。本來是要將土地過戶給我太太，但後來是用設定抵押的方式登記給我太太。」「（問：何以你借錢，土地設定你太太的名義？）因為土地本來要登記給我太太，所以就用我太太的名義設定抵押」等語（見本院卷第48頁）；亦為被上訴人所否認。且依證人甲○○之證述，縱有匯款之事，亦無法證明兩造間有借款之事實。況且上訴人原聲請本院向合作金庫員林分行函調被上訴人於80年1月11日至82年1月31日止之往來明細資料，以證明係甲○○匯款至被上訴人前揭帳戶，而代被上訴人清償合作金庫之借款（見本院卷第50頁，民事準備暨調查證據聲請狀）；經被上訴人表示從未在合作金庫員林支庫開戶後；上訴人復具狀表示甲○○無從確認匯款至何一帳戶，而捨棄該項調查證據（見本院卷第52頁，民事捨棄調查證據狀）。故證人甲○○前揭證述，亦不可採。
（四）綜上，上訴人抗辯與被上訴人間有系爭600萬元消費借貸債權存在之事實，先後陳述不一，顯相矛盾；所舉證人及提出之證物，亦無法為兩造間有系爭600萬元消費借貨關係存在之證明；上訴人所辯，自不足採。則被上訴人請求判決確認系爭土地為上訴人設定六百萬元之抵押債權不存在；即屬有據，應予准許。
三、被上訴人雖主張不知有抵押權設定情事，然依彰化縣二林地政事務所檢送系爭土地抵押權申請登記資料案卷，該契約書聲請登記以外之約定事項欄中被上訴人之簽名，與借據上之被上訴人簽名相符（見本院卷第37頁）；堪認系爭抵押權設定屬實。惟按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年台上字第112號判決參照）。
查，系爭抵押權設定登記係屬一般抵押權，此有系爭土地登記簿謄本及彰化縣二林地政事務所檢送系爭土地抵押權申請登記資料案卷附卷可稽（見原審卷第6、7頁，本院卷第36頁）。而兩造間並無系爭600萬元抵押借款債務關係存在，已如前述，揆諸上開說明，依抵押權之從屬性，本件抵押權之設定即失所據。則被上訴人訴請塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由。
四、綜上所述，被上訴人主張兩造間並無系爭600萬元之抵押債權債務關係成在，堪予採信。上訴人所辯，不足為採。則被上訴人訴請確認其所有坐落彰化縣○○鄉○○段二二二五地號、地目田、面積一五二八平方公尺土地、同段二二二六地號、地目田、面積一四三三平方公尺土地，在二林地政事務所於八十六年三月二十日登記（原審判決誤繕為五十三年六月二十三日），為上訴人設定六百萬元，存續期間自八十六年三月十九日起至九十一年三月十九日止之抵押權不存在及上訴人應將上開抵押權設定登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴判決，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，無一一審究之必要，並此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 4 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許美惠中 華 民 國 97 年 3 月 4 日
Ｍ