臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上字第110號上 訴 人即被上訴人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 陳盈壽律師複代理人 庚○○被上訴人即上 訴 人 緯西企業股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 羅豐胤律師
李秀貞律師複代理人 蔡素惠律師
己○○被上訴人 甲○○
乙○○丙○○（原名楊靜華）上列三人共同訴訟代理人 林豐順律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年3月5日及96年7月4日臺灣臺中地方法院95重訴字第50號第一審判決提起上訴，本院於97年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於緯西企業股份有限公司部分及訴訟費用負擔之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上廢棄部分，原審法院93年度執字第49475號強制執行事件於94年12月1日製作之分配表，其中[表6]項次9被上訴人緯西公司分配金額121,276,779元，應減為119,800,000元，其中[表11]項次2被上訴人緯西公司分配金額19,372,651元，應減為零元。
中國信託商業銀行股份有限公司之上訴駁回。
緯西企業股份有限公司之其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由緯西企業股份有限公司負擔百分之十五，餘由中國信託商業銀行股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、上訴人即被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司（以下稱上訴人）方面：
一、上訴人對被上訴人即上訴人緯西企業股份有限公司（以下稱被上訴人緯西公司）之起訴主張：
(一)訴外人友發建設股份有限公司（以下稱友發公司）、祐安建設股份有限公司（以下稱祐安公司）以其所有之台中市○○區○○段建號11357等40筆建物，向被上訴人緯西公司設定新台幣（下同）6億元之抵押權，被上訴人緯西公司於臺灣臺中地方法院93年度執字第49475號強制執行中行使該抵押權，並以債權2億5000萬元聲明參與分配。而按抵押權為債權之從權利，被上訴人緯西公司對於友發公司、祐安公司之債權本未存在，故其抵押權即失所附麗。嗣上訴人聲請拍賣抵押物，經臺灣臺中地方法院民事執行處連同該非抵押權效力所及之系爭建物併付拍賣，並由訴外人買受在案，其拍定價金為123,380,000元（即分配表之表6部分），其中被上訴人緯西公司依分配表分得價金121,276,779元，此部分非抵押權效力所及之拍賣價金，被上訴人緯西公司自無優先受償之權。又分配表之表11部分，因被上訴人緯西公司並無債權存在，故無受償不足之情事，應重新分配。
(二)對被上訴人緯西公司抗辯之陳述：⒈對被上訴人緯西公司提出之房屋、土地預定買賣契約書，否認其真正。
⒉被上訴人緯西公司自行提出之土地及房屋預定買賣契約書，
其土地預定買賣契約書是與地主即訴外人李幸等12人簽訂，土地買賣總價為56,034,000元；而房屋預定買賣契約書是與友發公司及祐安公司簽訂，總價45,846,000元，兩者合計101,880,000元。但土地及房屋總價金既然為101,880,000元，何以友發公司之負責人辛○○證稱被上訴人給付6千多萬元以後，就算已經付清買賣價金，不用再付錢？又被上訴人緯西公司雖然陳述已支付59,900,000元價金，但房屋買賣契約書上卻未有支付任何款項之記載，僅於土地買賣契約書上記載由李幸等12人收受14,204,000元，故所述顯有不符。
⒊證人柳正村律師雖然證述協議書於民國（下同）92年4月1日
先洽談訂立內容，且92年4月1日被上訴人要求友發公司簽發面額2億5000萬元之本票作擔保，嗣於92年4月4日簽訂協議書等語。但92年4月4日之協議書何以未見有簽發2億5000萬元之記載？況協議書既已約定移轉協議書附表所示建物作為違約金，根本不可能又另簽發乙紙本票用以支付違約金，形同雙重給付之情形。再加上被上訴人自稱實際支付之款項為59,900,000元，則違約金約定高達2億5000萬元，更啟人疑竇，且有違常理。另柳正村律師又證述之後不能辦理被上訴人所購買的不動產過戶登記之原因，是因為土地所有權狀原本在上訴人處及土地抵押權沒有辦法塗銷等語，但友發公司、祐安公司自始即知悉系爭建物依約定應設定抵押權予上訴人，且友發公司應明知其土地所有權狀原本在上訴人處，其於無法辦理不動產過戶之情形下，豈會再與被上訴人協議約定移轉系爭不動產供作違約金之賠償，而不是直接約定賠償金額？⒋友發公司、祐安公司於向上訴人聯合貸款時約定建物建造後
即辦理第一順位抵押權予上訴人，嗣於92年4月8日建物建造完成辦理建物所有權第一次登記後，此時因友發公司、祐安公司已未按期繳納貸款利息，為免建物遭上訴人查封拍賣，遂於92年4月10日將部分建物設定抵押權予被上訴人，上訴人於92年4月30日辦理假扣押執行時，已來不及阻止友發公司、祐安公司與被上訴人之行為。故就時間點上，亦見友發公司、祐安公司故意虛偽於建物設定抵押，企圖阻止上訴人求償。
⒌系爭不動產買賣契約書於88年9月15日簽訂，但被上訴人緯
西公司所述用以支付買賣價金之19,900,000元，卻是在簽約前之88年7月8日支付，且收款對象又非出賣人友發公司、祐安公司，而是友發公司之代表人辛○○個人帳戶，顯見此筆款項應為訴外人張錫漳與辛○○個人間之借貸關係，而非支付買賣價金之用。
⒍被上訴人緯西公司自承其只支付系爭不動產買賣價金59,900
,000元，差額部分為被上訴人緯西公司之投資收益，此若屬實，則依一般常理，友發公司及祐安公司豈可能又允諾賠償約1億5000萬元之損害金？且此情形發生在友發公司、祐安公司財務狀況已週轉不靈，不動產將遭查封之際，更令人無法想像。故該2億5000萬元應屬不實，而為友發公司、祐安公司私下與被上訴人緯西公司協議，企圖領取執行分配款項，大幅拉高賠償金之詐害行為甚明。
⒎若法院認為被上訴人緯西公司確實有要求友發公司、祐安公
司賠償之權利，則被上訴人所主張之違約過高，依法應予酌減。
二、上訴人對被上訴人甲○○、乙○○、丙○○（原名楊靜華）等3人起訴主張：
(一)訴外人友發公司、祐安公司以其所有之台中市○○區○○段建號11393、11401、11419等3筆建物，向被上訴人丙○○（原名楊靜華，民國94年2月1日改名）設定12,147,266元之抵押權；以建號11409建物1筆，向被上訴人乙○○設定5,773,017元之抵押權；以建號11417、11489等2筆建物，向被上訴人甲○○設定15,208,065元之抵押權。而被上訴人甲○○、乙○○、丙○○（以下稱被上訴人甲○○等3人）於臺灣臺中地方法院93年度執字第49475號強制執行事件中行使該抵押權，並聲明參與分配。而按抵押權為債權之從權利，被上訴人甲○○等3人對於友發公司、祐安公司之債權本未存在，故其抵押權即失所附麗。嗣上訴人聲請拍賣抵押物，經臺灣臺中地方法院民事執行處連同該非抵押權效力所及之上開建物併付拍賣，並由訴外人買受在案。其中建號11393、114
01、11419等3筆建物，拍定價金為10,650,000元（即分配表之表7部分），被上訴人丙○○依分配表分得金額10,463,777元，其自無優先受償之權。又分配表之表14部分，因被上訴人丙○○並無債權存在，故無受償不足之情事，應重新分配；其中建號11409建物1筆，拍定價金為4,480,000元（即分配表之表8部分），被上訴人乙○○依分配表分得金額4,397,468元，其自無優先受償之權。又分配表之表13部分，因被上訴人乙○○並無債權存在，故無受償不足之情事，應重新分配；其中建號11417、11489等2筆建物，拍定價金為9,340,000元（即分配表之表9部分），被上訴人甲○○依分配表分得金額9,178,191元，其自無優先受償之權。又分配表之表12部分，因被上訴人甲○○並無債權存在，故無受償不足之情事，應重新分配。
(二)對被上訴人甲○○等3人抗辯之陳述：
１、被上訴人甲○○於95年6月14日言詞辯論期日自承係其父親張百村向其借款。被上訴人所提匯款單，匯款人為張百村，友發公司或祐安公司簽發之支票，受款人絕大多數記載為張百村，且均屬禁止背書轉讓之支票。又被上訴人甲○○於95年6月14日自承借錢給友發公司期間有無給付利息，其沒印象，且借給友發公司之錢，百分之二十是向朋友借的，此與一般坊間借貸之初會約定清楚利息及不會因要借錢給別人而向朋友借貸之社會常情，均有不符。被上訴人甲○○於94年8月14日提領258萬元現金，自91年9月16日至92年1月29日分次給付現金予友發公司，期間長達四個半月之久，此舉顯與常情不符。況附表一編號20、21二筆，其匯款期間均在被上訴人甲○○91年8月14日領取258萬元現金後，何以此二筆並未計入258萬元現金內？且91年10月31日給付二筆現金，一筆算入一筆不算入，顯見被上訴人甲○○所製作之附表一係屬臨訟製作，並非實在。被上訴人甲○○與友發公司或祐安公司間應無借貸關係存在，實際上應係訴外人張百村與友發公司或祐安公司有借貸或加碼投資關係。而被上訴人張欣既然與友發公司、祐安公司無任何債權債務，則其所設定之抵押權即失所附麗，自不得據以優先分配。
２、被上訴人乙○○於95年6月14日自承其是借款予友發公司之股東林仁德，本票也是林仁德拿給乙○○，其借林仁德4,812,000元，林仁德告知利息為百分之二十等語。又友發公司或祐安公司所簽發之支票，大多以林仁德為受款人，且均為禁止背書轉讓支票，亦明實際借款或加碼投資友發公司或祐安公司者，應為股東林仁德而非被上訴人乙○○。再依被上訴人乙○○所提借款附表與傳票憑證相較，其所借時間與金額，與友發公司收到林仁德之項款不符。
３、被上訴人丙○○所提之匯款單，其匯款對象均為訴外人辛○○，友發公司或祐安公司所簽發之支票，大多以辛○○為受款人，且均為禁止背書轉讓支票，故實際借款或加碼投資友發公司或祐安公司者，應為辛○○，而非被上訴人丙○○。
４、證人辛○○所提出之友發公司、祐安公司89、90、91年度之傳票憑證，無法證明友發公司、祐安公司與被告甲○○等3人間之借貸關係，且證人辛○○證述係由其本人、張百村、林仁德代表公司對外借款，然未經股東會決議或董事會書面決議。又90年10月15日前友發公司、祐安公司之傳票未有被上訴人甲○○等3人之借貸記載，顯見被上訴人甲○○等3人於90年10月15日前未有貸款予友發公司、祐安公司之事實。再依傳票憑證記載股東墊款、現金字樣，顯示友發公司、祐安公司借入款項又遭人取回，顯有膨脹債權。另經核對傳票上記載借入款項流入友發公司、祐安公司於上訴人銀行之甲存專戶，部分項目並未實際存入；其備償及乙存帳戶內多筆匯款，分別為訴外人辛○○、林仁德、張百村、林洪起香、魏文炳、蔡松宗匯入，但有些卻列入被上訴人甲○○等3人之債權，有些卻不是，顯見被上訴人甲○○等3人之債權金額及票據，全為臨訟製作，並非實在。
三、上訴人於本院補充陳述：
（一）緯西公司部份：
１、次者，原判決既認被上訴人緯西公司及祐安公司所簽訂之協議書之文義，對照柳正村律師之證述及系爭2億5千萬元本票所載金額，其間容有未合之處。且被上訴人緯西公司與友發及祐安公司於92年4月4日簽訂該協議書時，就協議書中關於違約責任之約定，如於92年4月1日已預先由友發公司簽發系爭本票作擔保，何以在該協議書上隻字未提有關系爭本票之事，此亦與常情有違。嗣卻又逕認系爭2億5千萬本票為友發公司及祐安公司及地主李幸等12人因無法履行契約時，對被上訴人緯西公司應負契約責任所預定之給付總金額。前後論述顯不一致，而有判決理由矛盾情形。
２、縱該本票債權存在，亦僅為普通債權，非本件抵押權設定所擔保之債權。本件被上訴人緯西公司所設定之權利價值６億元之抵押權屬一般抵押權，而非「最高限額抵押權」，其擔保之債權於設定抵押權時即應特定，所擔保之範圍非能為不特定債權，有高等法院89年上字418號判決可參。依協議書見證人柳正村律師所述及被上訴人歷次之答辯狀之旨，前訂立之房屋、土地預定買賣合約書已為後協議書中之約款消滅、替代，而兩億五千萬元本票即在擔保協議書第四點價金及違約金合併計算之債權，可見設定抵押當時債權至多僅有兩億五千萬元，依據前開判決意旨，普通抵押權專就現存特定之債務為擔保，本件抵押權之設定，違反擔保物權之從屬性，該設定不生效力，縱該本票債權為真實，亦為一般債權，無優先受償之權利。
３、92年4月4日簽訂之協議書中，已就清償期、違約金等重新約定，立協議書之雙方當事人間，顯有以協議書中之約款消滅、替代88年9月15日所訂立之房屋、土地預定買賣合約書之意思合致，絕非如被上訴人所云，僅係「增補協議」。
４、另原房屋、土地預定買賣合約書所定「遲延利息」，被上訴人緯西公司認應為「一旦發生遲延給付，債權人得無庸就其損害再為舉證，依約主張即為以足之損害賠償額預定條款」，然依民法第250條第2項：「違約金，除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」其所提出之「損害賠償額預定條款」實為條文所定之「債務不履行賠償額預定性違約金」，性質上確屬「違約金」無誤，此亦為原審判決所認同。基此，違約金之部分既已於協議書中從新約定，在違約金計算之部分，至多亦僅能依協議書之條款：「但違約金不得超過原買賣總價金」計算之，非如被上訴人所主張，依房屋預定買賣合約書第8條第3項計算。被上訴人緯西公司一再主張，依買賣契約書約定之遲延損害、協議書約定任由緯西公司處分之建物及系爭二億五千萬之本票，緯西公司對於友發、祐安公司之債權實已逾十二億，惟買賣契約書約定之遲延損害已為後協議書之違約金所涵蓋，協議書約定任由緯西公司處分之建物亦是作為違約金，該本票之簽發又是在擔保違約金之債權，何以友發、祐安公司一次的給付不能卻要重覆、多次的給付違約金？緯西公司僅給付友發、祐安公司59,900,000元，重複計算下之違約金總計金額竟高達十二億元，顯違常理，不足採信。
（二）被上訴人甲○○、乙○○、丙○○之部分
１、債權債務之主體，以締結契約之當事人為準：當事人相互表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。故於消費借貸之合意，尚包括對當事人（即貸與人與借用人）之合意。由被上訴人甲○○等三人之言詞辯論筆錄中可知，甲○○、乙○○、丙○○三人均非以友發、祐安公司為借貸契約之當事人而貸出款項，因此消費借貸契約當事人之合意並非成立於甲○○、乙○○、丙○○與友發、祐安公司間。準此依被上訴人所提出之最高法院17年上字第906號判例：「債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，．．．債權人不得對債務人以外之人請求履行。」則被上訴人甲○○、乙○○、丙○○既非締結借貸契約之當事人，渠等自不得向友發、祐安公司請求履行。
２、關於友發、祐安公司無法提出任何股東會或董事會決議文件之一事：
被上訴人於答辯狀中指出，「消費借貸因金錢之交付及借貸之合意，契約即為成立，至於公司有無股東會或董事會書面決議，不影響借貸契約之成立。」股東會或董事會為公司之意思機關，未經決議即欠缺當事人一方之意思表示，契約難謂成立。
貳、被上訴人緯西公司及被上訴人甲○○3人部分：
一、被上訴人緯西公司於原審抗辯：
（一）被上訴人緯西公司與友發公司、祐安公司間確實有債權債務關係，該債務於92年4月1日由友發公司簽發2億5000萬元之本票為擔保：
１、被上訴人緯西公司向友發公司及祐安公司（以下稱債務人）購買坐落台中市○○區○○段○○○○○號土地上「凱旋門資訊廣場」中港矽谷辦公大樓（以下稱系爭大樓）第17層全部及停車位共計819.92坪（房屋715.92坪、車位104坪），並於88年9月15日簽訂房屋、土地預定買賣合約書，買賣總價101,880,000元，被上訴人已依約付清買賣總價。被上訴人緯西公司與債務人間之系爭買賣契約書雖簽訂於88年9月15日，而第一次付款是在簽約前之88年7月8日支付，但簽約日期乃系爭買賣契約作成書面之日，被上訴人緯西公司與債務人開始洽談系爭買賣契約及契約成立自早於該簽約之日，當不因簽約在後而付款在前，即可認此非買賣價金之支付。
２、嗣因債務人未能如期辦理所有權移轉登記過戶與被上訴人緯西公司，被上訴人緯西公司於91年12月間聲請假扣押，於92年1月3日，臺灣臺中地方法院民事執行處以91年度全春字第4267號假扣押查封系爭大樓全部，債務人為求撤銷假扣押查封，在證人柳正村律師之見證下，債務人與被上訴人緯西公司於94年4月初達成協議，債務人承諾在二年內交付買賣標的物（即系爭大樓第17層及18個車位）並移轉登記與被上訴人緯西公司，債務人並同意將協議書附表建物之所有權移轉登記與被上訴人緯西公司作為擔保前開債務之履行與遲延利息之清償之用，而被上訴人緯西公司同意撤銷上開假扣押查封，並約定債務人至遲不得逾二年期限而應將被上訴人緯西公司購買之房屋及土地辦理所有權移轉登記，否則債務人同意任由被上訴人緯西公司處理協議書附表之建物產權。惟上開協議尚未完成登記，為求保障被上訴人緯西公司權益，並約定由友發公司簽發發票日期92年4月1日、票面金額2億5000萬元之本票交付被上訴人緯西公司，作為賠償所受損害之用，上開協議於同年月4日由柳正村律師見證並作成書面。
３、其後因法令規定建物所有權須連同土地持分併同移轉而不能單獨移轉，然因系爭大樓所坐落之土地已設定抵押與上訴人，且土地所有權狀正本由上訴人持有，債務人因未持有權狀正本而無法辦理所有權移轉登記，致無法履行上開協議書內移轉協議書附表之建物所有權，為擔保被上訴人緯西公司上開債權起見，並考量債務人先前已債務不履行，已使被上訴人緯西公司遭受鉅額損失，被上訴人緯西公司與債務人遂同意以台中市○○區○○段建號11535（權利範圍10000分之2852）及建號11357等40筆建物（權利範圍各1分之1），設定擔保債權額6億元之抵押權與被上訴人，用以擔保被上訴人緯西公司對債務人之債權，並於92年4月10日完成登記，被上訴人緯西公司乃同意撤銷假扣押。惟被上訴人緯西公司上開債權至今仍未獲清償，故被上訴人緯西公司對債務人之債權仍然存在。而上開本票債權係發生於抵押權設定登記前，當屬抵押權所擔保範圍，系爭抵押權自屬有效存在。
（二）另由系爭買賣契約已付款之事實及被上訴人緯西公司與債務人、被上訴人緯西公司與訴外人李幸等12人間之買賣係契約聯立關係，益證被上訴人緯西公司與債務人間確係存有債權債務關係：
１、被上訴人緯西公司與友發公司負責人辛○○於簽訂系爭買賣合約書前，於洽談系爭買賣合約書時，即由被上訴人緯西公司大股東張錫漳先向上訴人所屬文心分行貸款後，經該分行將所貸得款項19,900,000元匯入辛○○個人帳戶，作為支付買賣價金之一部分。嗣因友發公司有資金需求，再由被上訴人緯西公司分別簽發88年9月20日、同年11月20日、89年4月20日及91年3月19日之支票4紙，面額分別為9,950,000元、9,950,000元、19,950,000元與150,000元（支票號碼為AL0000000、AL0000000、AL0000000、AL0000000），以支付買賣價金。而友發公司及祐安公司因收收到上開款項，分別於88年9月17日及91年3月19日開立4張發票，金額共計45,613,500元。其中14,286,500元由友發公司轉交地主李幸等12人。友發公司總共收取59,900,000元，其中差額41,830,000元部分，則作為投資收益免為給付。而為擔保被上訴人緯西公司確實能獲取該收益，及避免訴外人李幸等人另行向被上訴人緯西公司有所請求，經由友發公司協調，被上訴人與李幸等12人達成協議，由李幸簽發面額41,830,000元之本票乙紙作為擔保之用。該本票已於92年初由被上訴人緯西公司聲請本票裁定，92年3月10日經臺灣臺中地方法院92年度票字第4478號裁定准予強制執行，並於同年4月25日確定在案。
２、被上訴人緯西公司與友發公司簽訂之房屋預定買賣合約書明文規定：「第一條：契約審閱與契約連帶…二、本約與另約『土地預定買賣契約書』互為連帶契約，應同時簽立，執行始為有效。」「第二十四條：契約聯立－本契約與甲方另與李幸等十二人所訂之『土地預定買賣契約書』有互相聯立關係…」且辛○○亦證述友發公司與地主即李幸等12人係合建關係，足證債務人與地主即李幸等12人關係密切，被上訴人緯西公司與債務人簽訂之房屋預定買賣合約書、被上訴人與地主即李幸等12人簽訂之土地預定買賣合約書，二合約書有互相聯立關係。故被上訴人緯西公司向友發公司給付全部價金時，即包括對地主即李幸等12人之價金給付。
３、因房屋預定買賣合約書與土地預定買賣合約書係屬聯立契約，且92年4月4日所簽訂之協議書亦係房屋、土地預定買賣合約書一併達成協議，足見該2億5000萬元本票，係擔保房屋、土地預定買賣合約書之買賣價金（包括遲延利息）與違約金債務之履行，然其擔保債務成立之日仍為92年4月1日。而系爭大樓遭上訴人查封並拍賣，屬履行不能，該本票所擔保之條件成就，應臻明確。
（三）上訴人雖主張系爭違約金過高，但被上訴人緯西公司與債務人間之系爭買賣契約書第8條第1項約定：「本買賣房屋之建築工程在民國八十八年一月一日之前開工，自開工日起七百個工作天內完工」，同條第3項並明定：「乙方（即債務人）應於正式開工日起七百個工作天內完工，如超過約定工程期限，每逾壹日乙方應按已繳房地價款百分之五計算遲延利息予甲方（甲方）」，依上述約定，本件債務人遲延完工交付之期間，累計應給付被上訴人緯西公司之遲延利息早已逾12億元以上，被上訴人緯西公司與債務人於92年4月1日協議擔保價金及違約金債務僅為2億5千萬元，自屬合理之約定。且被上訴人緯西公司於88年7月間洽購系爭大樓，並於88年9月15日簽訂買賣契約書，至今已七年有餘，該地區因台中市新市政府遷至等緣故，致使系爭不動產價格上漲數倍不止，此乃眾所周知之事。被上訴人緯西公司因債務人違約而所受損失已逾數億元，僅約定2億5千萬元並不足使被上訴人緯西公司悉數受償，自無上訴人所指違約過高之情形至明。
二、被上訴人甲○○、乙○○、丙○○（原名楊靜華）等3人於原審抗辯：
（一）友發公司及祐安公司於89年9月間向被上訴人甲○○等3人借款週轉，至91年12月1日雙方會算結果，計積欠被上訴人甲○○本金12,381,500元、利息2,826,565元；被上訴人乙○○本金4,812,000元、利息961,017元；被上訴人丙○○本金9,322,000元、利息1,855,266元，友發公司等人並簽發本金及利息之本票各1張予被上訴人甲○○等3人收執，並將系爭大樓一部分設定抵押權予被上訴人甲○○等3人為擔保。故被上訴人甲○○等3人與友發公司、祐安公司間確有本票債權及押權權存在。
（二）被上訴人甲○○等3人之借款，亦有明細表及友發公司、祐安公司轉帳傳票對應表為證。其中被上訴人乙○○部分，係以現金交付訴外人林仁德，再由林仁德轉交公司，故借款金額以林仁德交付友發公司、祐安公司為準。又91年12月1日在友發公司會帳時，傳票上摘要欄有楊靜華（辛○○）、甲○○（張百村）、乙○○（林仁德），因股東張百村、辛○○、林仁德僅向外借款責任配額，並非實際債權人，三方確認債權人後，同意以被上訴人甲○○等3人為債權人，此項三方同意行為（係契約行為），其法律關係之性質為無名契約。
（三）被上訴人甲○○等3人借予友發公司、祐安公司之借款，雖未經公司股東會或董事會書面決議，但借貸契約因金錢之交付及借貸之合意即成立，至於有無股東會或董事會書面決議，對借貸契約之成立並不生影響。90年10月15日前，友發公司、祐安公司之傳票雖未記載被上訴人甲○○等3人，惟此僅是會計人員記帳方式不同。傳票上記載股東墊款、現金字樣，僅是會計人員記帳摘要及備忘記錄，不是會計帳目，目的只在瞭解公司借款來源，係由股東經手交付現金而已。傳票上已清楚記載借方與貸方，自無上訴人所主張公司借入又取回以膨脹債權之情形。
三、被上訴人緯西公司於本院補充陳述：
（一）被上訴人緯西公司因債務人給付不能所得主張之損害賠償請求，應為履行利益之損害賠償，原判決未以因此直接造成被上訴人財產之減少，作為「所受損害」，且漏未查明系爭買賣標的物之市價以為計算「所失利益」，顯有違誤。
（二）基於私法自治及契約自由原則，被上訴人緯西公司向債務人依約主張之債務人給付遲延所致之遲延損害及違約金，於法並無不合：
（三）本件買賣契約所約定之懲罰性違約金並無過高或不當情事，且原審法院於契約當事人均無異議下逕依職權酌減，恐有違處分權主義。
（四）債務人友發公司、祐安公司對緯西公司所負之債務實遠超新台幣六億元，為擔保此等債務而設定權利價值六億元之抵押權，自屬有效存在。
四、被上訴人甲○○、乙○○、丙○○（原名楊靜華）等3人於本院補充陳述：
（一）緣債務人友發公司、祐安公司在坐落台中市○○區○○段第2489地號土地上興建19層辦公室大樓，於89年9月間，該大樓工程興建至7樓後，債務人稱：公司經濟發生困難，已有週轉不靈，而當時上訴人係辦理本大樓建築融資之銀行，因暫停融資放款，致債務人工程屢遭停頓，債務人為了繼續完成興建大樓，以急須週轉為由，於89年至91年間陸續向被上訴人甲○○等3人借款，迄至91年12月1日，雙方於債務人公司會帳後，由債務人分別就本金及利息簽發本票各二張給被上訴人收執，約定大樓興建完成辦妥第一次所有權登記時，將房屋一分部分設定抵押權給被上訴人作為擔保（按：大部分房屋設定抵押權給上訴人銀行），俟房屋出售時再返款，不料上訴人竟查封拍賣本大樓。
（二）按被上訴人甲○○等3人借款給債務人，有債務人簽發本票二張、民事裁定書、確定證明書、他項權利証明書及抵押權設定契約書可稽（見原審卷一第39頁至60頁），確實有債權存在，執行法院依據抵押債權額分配給被上訴人，並無不合，上訴人片面主張「債權本未存在」為由提出分配表異議，負有舉證責任。
參、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認關於被上訴人緯西公司部分，上訴人請求原審法院93年度執字第49475號強制執行事件於94年12月1日製作之分配表，其中[表6]項次9被上訴人分配金額121,276,779元，應減為116,705,000元，其中[表11]項次2被上訴人分配金額19,372,651元，應減為零元，為有理由，應予准許。其餘逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。另關於被上訴人甲○○、乙○○、丙○○（原名楊靜華）等3人部分，上訴人請求原審法院93年度執字第49475號強制執行事件於94年12月1日製作之分配表，其中[表14]項次2被上訴人丙○○分配金額943,761元，應減為713,489元，為有理由，應予准許。其餘逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上訴人不服第一審判決提起上訴，上訴人於本院上訴聲明為：①原判決不利上訴人部分廢棄。
②上廢棄部份，台灣台中地方法院93年執字第49475號強制執行事件於94年12月1日製作之分配表：
㈠其中【表六】項次９被上訴人緯西企業股份有限公司分配金額１１６,７０５,０００元，應減為０元。
㈡其中【表７】項次９被上訴人丙○○（原名：楊靜華）分
配金額新台幣（下同）１０,４６３,７７７元，應減為０元。
㈢其中【表８】項次９被上訴人乙○○分配金額４,３９７,４６８元，應減為０元。
㈣其中【表９】項次９被上訴人甲○○分配金額９,１７８,１９１元，應減為０元。
㈤其中【表１２】項次２被上訴人甲○○分配金額５,４２５,８１３元，應減為０元。
㈥其中【表１３】項次２被上訴人乙○○分配金額４７４,８２７元，應減為０元。
㈦其中【表１４】項次２被上訴人丙○○（原名：楊靜華）
分配金額７１３,４８９元，應減為０元。③第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。答辯聲明為：①上訴駁回。②第二審訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人緯西公司對原審判決亦聲明不服，上訴聲明：①原判決不利於緯西公司部分廢棄。②上開廢棄部分，中國信託商業銀行股份有限公司於第一審之訴駁回。③訴訟費用由中國信託商業銀行股份有限公司負擔。答辯聲明：①上訴人中國信託商業銀行股份有限公司之上訴駁回。②訴訟費用由中國信託商業銀行股份有限公司負擔。被上訴人甲○○、乙○○、丙○○（原名楊靜華）等3人於本院答辯聲明為：①上訴駁回。②第二審訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴人丙○○對原審不利於丙○○部分，並未聲明不服。）
肆、兩造之不爭執之事實（見本院卷2第36頁背面至39頁）：
(一)上訴人向原審法院聲請就訴外人友發公司、祐安公司、堡國建設股份有限公司、江珊華、張百村等人所有之不動產為強制執行（原審法院93年度執字第49475號），原審法院民事執行處於94年12月1日製作分配表，定於94年12月22日實行分配。上訴人於94年12月5日向原審法院民事執行處提出書狀聲明異議。嗣後上訴人於94年12月30日對被上訴人提起本件分配表異議之訴。
(二)上開分配表中，就：
1.表6部分，拍賣標的物為友發公司及祐安公司所有之建號11357等40筆建物，拍定價金為123,380,000元，第一順位抵押權人即被上訴人緯西公司得分配金額為121,276,779元。
2.表11部分，拍賣標的物為友發公司及祐安公司所有之建號11353建物1筆、權利範圍10000之2852，拍定價金為19,527,644元，就表6分配不足部分，被上訴人緯西公司得分配金額為19,372,651元。
3.表7部分，拍賣標的物為友發公司及祐安公司所有之建號113
93、11401、11419等3筆建物，拍定價金為10,650,000元，第一順位抵押權人即被上訴人丙○○得分配金額為10,463,777元。
4.表8部分，拍賣標的物為友發公司及祐安公司所有之建號11409建物1筆，拍定價金為4,480,000元，第一順位抵押權人即被上訴人乙○○得分配金額為4,397,468元。
5.表9部分，拍賣標的物為友發公司及祐安公司所有之建號114
17、11489等2筆建物，拍定價金為9,340,000元，第一順位抵押權人即被上訴人甲○○分得9,178,191元。
6.表12部分，拍賣標的物為友發公司及祐安公司所有之建號11353建物1筆、權利範圍10000之799，拍定價金為5,470,753元，就表9分配不足部分，被上訴人甲○○得分配金額為5,425,813元。
7.表13部分，拍賣標的物為友發公司及祐安公司所有之建號11353建物1筆、權利範圍10000之70，拍定價金為479,290元，就表8分配不足部分，被上訴人乙○○得分配金額為474,827元。
8.表14部分，拍賣標的物為友發公司及祐安公司所有之建號11353建物1筆、權利範圍10000之139，拍定價金為951,733元，就表7分配不足部分，被上訴人丙○○得分配金額為943,761元。
(三)友發公司、祐安公司於92年4月10日，以其所○○○區○○段建號11353（權利範圍10000分之2852）、建號11357、114
20、11421、11422、11423、11424、11425、11426、11427、11429、11430、11436、11437、11438、11440、11445、11446、11448、11449、11452、11453、11460、11461、114
62、11463、11468、11469、1470、11471、11472、11473、11474、11475、11476、11477、11480、11481、11482、114
84、11485等40筆建物（以上權利範圍均為1分之1），設定權利價值6億元之抵押權予被上訴人緯西公司。
(四)依緯西公司提出之土地預定買賣合約書所示，簽約日期為88年9月15日，買方為被上訴人緯西公司，賣方為訴外人李幸等12人，買賣之土地為：台中市○○區○○段2489、2490、2491、2492、2493、2494、2495、2519-1、2519-7、2519-9、2521 -1地號等11筆土地，土地價款為48,499,000元，停車位價款為7,535,000元，合計總價款為56,034,000元。依被上訴人緯西公司提出之房屋預定買賣合約書所示，簽約日期為88年9月15日，買方為被上訴人緯西公司，賣方為訴外人友發公司、祐安公司，買賣之房屋為：坐落在前開11筆土地上之「凱旋門資訊廣場」大樓第17樓全部，及地下第3、4層平面式停車位18個，房屋價款（含營業稅）為39,681,000元，車位價款（含營業稅）為6,165,000元，合計總價款為45,846,000元。土地及房屋價款總計為101,880,000元。
土地預定買賣合約書之土地款付款明細表備註欄註記由李幸於88年9月17日收受付款人台灣銀行水湳分行、票號AL00000
00、發票日89年4月20日之支票1紙、支付的金額記載為14,204,000元整；房屋預定買賣合約書之房屋付款明細表則無買受人付款之記載。
(五)訴外人張錫漳於88年7月8日自中國信託商業銀行文心分行以無摺轉帳方式轉帳19,900,000元至友發公司代表人辛○○個人帳戶。
(六)緯西公司簽發下列支票：⑴付款人台灣銀行水湳分行、票號AL0000000、發票日88年11月20日、受款人友發公司、面額9,950,000元；⑵付款人台灣銀行水湳分行、票號AL0000000、發票日88年9月20日、受款人友發公司、面額9,950,000元；⑶付款人台灣銀行水湳分行、票號AL0000000、發票日89年4月20日、受款人友發公司、面額19,950,000元；⑷付款人台灣銀行水湳分行、票號AM0000000、發票日91年3月19日、受款人友發公司、面額150,000元，均記載禁止背書轉讓之支票4紙。該4紙支票，均經提示兌領。
(七)緯西公司提出訴外人友發公司⑴於88年9月17日開立買受人緯西公司、品名「訂金、簽約金、開工款（1-3期房屋款）」、金額22,773,000元之統一發票；⑵於91年3月19日開立買受人緯西公司、品名「房屋款」、金額33,750元之統一發票。訴外人祐安公司⑴於88年9月17日開立買受人緯西公司、品名「訂金、簽約金、開工款（1-3期房屋款）」、金額22,773,000元之統一發票；⑵於91年3月19日開立買受人緯西公司、品名「房屋款」、金額33,750元之統一發票。
(八)緯西公司提出凱旋門資訊廣場「預定土地買賣合約書」之協議書，其立協議書人為被上訴人緯西公司（甲方）與訴外人李幸等12人（乙方），日期為88年9月15日，協議內容為：
「一、本件買賣之價金因屬投資性質，故實際之支付價格為新臺幣壹仟肆佰貳拾萬肆仟元整，合約書所訂總價為包含投資收益在內，有關投資收益金額為新台幣肆仟壹佰捌拾參萬元整，列為銀行貸款項目。此部分款項為乙方與本案合作興建之建商將本建物完工交屋時為收益實現時。故本件買賣於本案土地完成過戶及建物交屋時，乙方應免向甲方收取本件買賣之銀行貸款金額新台幣肆仟壹佰捌拾參萬元整，以作為甲方投資收益之實現。二、乙方為保障甲方之權益，於本件買賣簽約時，由乙方代表人李幸開立本票乙張，金額新台幣肆仟壹佰捌拾參萬元整交付甲方保管，作為履行前項義務之保証。甲方並應於乙方交付本件買賣標的物予甲方同時，無條件將本張本票交還乙方，不得以任何理由佔為己有。」被上訴人並提出李幸於88年9月16日簽發、到期日90年1月30日、受款人緯西公司、金額41,830,000元之本票1紙。
(九)緯西公司提出協議書1份，立協議書人為緯西公司（甲方）、友發公司與祐安公司（乙方），見證律師：柳正村律師，日期92年4月4日，協議內容為「㈠乙方得移轉中港矽谷辦公大樓第十七層及18個車位共819.92坪建物所有權予甲方。㈡除前述㈠項外，乙方另移轉同棟大樓如附表所示建物之產權予甲方，作為擔保之用。㈢甲方以台中地方法院九十一年度全春字第四二六七號假扣押本棟大樓之地上十七層、地下五層建物全部應向法院撤銷假扣押查封。㈣待乙方塗銷中港矽谷辦公大樓第十七層及18個車位所屬土地之抵押權並移轉此土地權予甲方後，甲方應將附表所示建物之產權移轉予乙方，但至遲不得逾二年，否則任由甲方處分，作為違約賠償之用，但違約金不得超過原買賣總價金，超過部份應退還乙方。」
(十)訴外人友發公司曾簽發發票日92年4月1日、面額2億5000萬元之本票交付於柳正村律師保管。
(十一)友發公司、張百村（被上訴人甲○○之父）、洪正桂（被上訴人乙○○之夫）於91年12月1日共同簽發票號WG00000
00、0000000，面額各為2,826,565、12,381,500元，到期日均為92年1月31日，指定受款人均為甲○○之本票2紙，交付被上訴人甲○○。被上訴人甲○○持該2紙本票向本院聲請裁定准予強制執行，經原審法院以92年度票字第5390號裁定准許確定在案。另友發公司、祐安公司於92年4月10日，以其所○○○區○○段建號11353（權利範圍10000分之799）、建號11417（權利範圍全部）、建號11489（權利範圍全部）等3筆建物，設定權利價值15,208,065元之抵押權予被上訴人甲○○。
(十二)友發公司、張百村（被上訴人甲○○之父）、洪正桂（被上訴人乙○○之夫）91年12月1日共同簽發票號WG0000000、0000000，面額各為961,017元、4,812,000元，到期日均為92年1月31日，指定受款人均為乙○○之本票2紙，交付被上訴人乙○○。被上訴人乙○○持該2紙本票向本院聲請裁定准予強制執行，經原審法院以92年度票字第9917號裁定准許確定在案。另友發公司、祐安公司於92年4月10日，以所○○○區○○段建號11353（權利範圍10000分之70）、建號11409（權利範圍全部）等2筆建物，設定權利價值5,773,017元之抵押權予被上訴人乙○○。
(十三)友發公司、張百村（被上訴人甲○○之父）、洪正桂（被上訴人乙○○之夫）91年12月1日共同簽發票號WG0000000、0000000，面額各為1,855,266、9,322,000元，到期日均為92年1月31日，指定受款人均為丙○○之本票2紙，交付被上訴人丙○○。被上訴人丙○○持該2紙本票向本院聲請裁定准予強制執行，經原審法院以92年度票字第9916號裁定准許確定在案。另友發公司、祐安公司於92年4月10日，以所○○○區○○段建號11353（權利範圍10000分之139）、建號11393（權利範圍全部）、建號11401（權利範圍全部）、建號11419（權利範圍全部）等4筆建物，設定權利價值12,147,266元之抵押權予被上訴人丙○○。
（十四）被上訴人甲○○、乙○○、丙○○所涉刑事案件業經不起訴處分確定。
（十五）對95年執字第18690號案件卷內資料，兩造均不爭執。
（十六）對本院調閱之96年偵續字第138號案卷，兩造均不爭執。
伍、本件之爭點：⑴緯西公司對訴外人祐安公司跟友發公司之前述不動產所設定權利價值6億元之抵押權及其擔保之債權是否存在？⑵緯西公司依據契約所享有的利益應如何計算？⑶法院是否有權酌減違約金？⑷被上訴人甲○○對訴外人友發公司、祐安公司之前述不動產所設定權利價值15,208,065元之抵押權及其擔保之債權是否存在？⑸被上訴人乙○○對訴外人友發公司、祐安公司之前述不動產所設定權利價值5,773,017元之抵押權及其擔保之債權是否存在？⑹被上訴人丙○○對訴外人友發公司、祐安公司之前述不動產所設定權利價值12,147,266元之抵押權及其擔保之債權是否存在？
（一）緯西公司對訴外人祐安公司跟友發公司之前述不動產所設定權利價值6億元之抵押權及其擔保之債權是否存在？
１、本件上訴人主張友發公司、祐安公司向上訴人聯合貸款時，雙方已約定系爭建物建造完成後應辦理第一順位抵押權予上訴人，但系爭建物於92年4月8日辦理所有權第一次登記後，友發公司、祐安公司為免建物遭上訴人查封拍賣，竟違反約定而於92年4月10日將部分建物設定一般抵押權予被上訴人緯西公司（即不爭執事項㈢所示之抵押權），於其時因友發公司、祐安公司並未積欠被上訴人緯西公司任何債務，故依抵押權之從屬性，主張該抵押權係屬虛偽設定而無效云云，被上訴人緯西公司則以被上訴人緯西公司完成給付買賣價金之義務後，因友發公司、祐安公司未能依約交付並移轉買賣標的物之所有權，故被上訴人緯西公司於91年12月間聲請假扣押查封系爭標的大樓全部。友發公司、祐安公司為求撤銷假扣押查封，乃與被上訴人緯西公司於92年4月初達成協議，約定由債務人將協議書附表建物之所有權移轉登記與被上訴人緯西公司以為擔保上開義務之履行及遲延利息之清償，並且友發公司、祐安公司須於二年內交付買賣標的物並移轉登記予被上訴人緯西公司，否則，友發公司、祐安公司同意任由被上訴人緯西公司處理協議書附表建物產權。另於協議之初，為求保障被上訴人緯西公司權益，乃由友發公司簽發發票日期為92年4月1日票面金額為2億5千萬之本票，作為擔保友發公司、祐安公司履行債務之用。嗣後，因友發公司、祐安公司無法持土地所有權狀正本辦理協議書附表之建物所有權予被上訴人緯西公司作為擔保。為擔保被上訴人緯西公司之前述債權並考量債務人先前給付遲延致使被上訴人緯西公司受有鉅額損失，雙方乃就友發公司、祐安公司所有之台中市○○區○○段建號11353及建號11357等49筆建物，設定擔保債權額6億元之抵押權予被上訴人，約定擔保友發公司、祐安公司對被上訴人緯西公司之債務，並於同年4月10日完成登記。詎料，系爭標的大樓竟遭上訴人查封並拍賣，買賣標的物因可歸責於債務人友發公司、祐安公司之事由陷於給付不能，被上訴人緯西公司依民法第216條第1項：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」，自得向債務人請求損害賠償，此債權即為系爭抵押權所擔保之債權等語。
２、按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許，最高法院47年度台上字第535號著有判例。又按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。易言之，抵押權惟有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性（最高法院91年度台上字第1955號判決足資參照）。
３、本件被上訴人緯西公司主張其向友發公司、祐安公司及李幸等12人購買坐落台中市○○區○○段○○○○○號土地上「凱旋門資訊廣場」中港矽谷辦公大樓第17層全部及停車位共計819.92坪（房屋715.92坪、車位104坪），於88年9月15日簽訂房屋、土地預定買賣合約書，買賣總價101,880,000元之事實，提出房屋預定買賣合約書及土地預定買賣合約書原本各1件為證（見原審卷1第76至102頁、第103至111頁、買賣之當事人、標的物及價金等詳如不爭執事項㈣所示）。而參諸被上訴人緯西公司確曾簽發不爭執事項㈥所示支票4紙交予友發公司，且均已兌現，友發公司及祐安公司亦分別開立不爭執事項㈦所示之統一發票予被上訴人；及被上訴人緯西公司曾於91年12月間向原審法院聲請對系爭「凱旋門資訊廣場」中港矽谷辦公大樓為假扣押（原審卷1第114至117頁），嗣後被上訴人緯西公司及友發公司、祐安公司為撤銷假扣押查封事宜，於92年4月4日在柳正村律師見證下達成協議（原審卷1第112、113頁、內容詳如不爭執事項㈨所示）等情事，應堪認被上訴人緯西公司確實有向友發公司、祐安公司購買前開不動產（土地之出賣人為李幸等12人）。至被上訴人緯西公司與友發公司、祐安公司間之系爭買賣契約書雖簽訂於88年9月15日，而第一次付款是在簽約前之88年7月8日支付，但簽約日期乃系爭買賣契約作成書面之日，被上訴人緯西公司與友發公司、祐安公司開始洽談系爭買賣契約及契約成立自早於該簽約之日，當不因簽約在後而付款在前，即可認此非買賣價金之支付。
４、被上訴人緯西公司與友發公司、祐安公司簽訂之房屋預定買賣契約書第1條第2款約定：「本約與另約『土地預定買賣契約書』互為連帶契約，應同時簽立，執行始為有效。」第24條約定：「本契約與甲方另與李幸等十二人所訂之『土地預定買賣契約書』有互相聯立關係，如土地預定買賣契約經該契約之賣方聲明解除者，乙方（指友發公司、祐安公司）亦得聲明解除本契約。」由此可知，被上訴人緯西公司因購買「凱旋門資訊廣場」中港矽谷辦公大樓第17層全部及18個停車位，分別與友發公司、祐安公司成立房屋預定買賣契約及與李幸等12人成立土地預定買賣契約，而該等契約之成立、生效或解除，應同其命運，違反其一，即無從期待可能單獨履行另一契約（最高法院86年度台上字第2665號民事判決要旨併為參照）。且依證人辛○○於原審證稱李幸等12名土地所有權人與友發公司係合建一情（原審卷1第207頁），可知上開房屋及土地預定買賣契約書關係密切。而被上訴人緯西公司與友發公司、祐安公司另於92年4月4日簽立之協議書（原審卷1第112、113頁），前言「雙方本依合約辦理房屋、土地產權移轉登記，但因921地震後曾辦理變更設計，停工六個月與承包營造廠倒閉停工六個月，造成乙方（指友發公司、祐安公司）未能如期塗銷買賣合約標的物之土地抵押設定，進而影響甲方（指被上訴人緯西公司）順利取得應有之產權。」，並經雙方協議「①乙方得移轉中港矽谷辦公大樓第17層及18個車位共819.92坪建物所有權予甲方。②除前述①項外，乙方另移轉同棟大樓如附表所示建物之產權予甲方，作為擔保之用。③甲方以台中地方法院91年度全春字第4267號假扣押本棟大樓之地上17層、地下5層建物全部應向法院撤銷假扣押查封（如附件法院公告）。④待乙方塗銷中港矽谷辦公大樓第十七層及18個車位所屬土地之抵押權並移轉此土地權予甲方後，甲方應將附表所示建物之產權移轉予乙方，但至遲不得逾二年，否則任由甲方處分，作為違約賠償之用，但違約金不得超過原買賣總價金，超過部份應退還乙方。」而觀其文義，乃指友發公司、祐安公司不僅應負責履行房屋預定買賣契約中移轉中港矽谷辦公大樓第17層及18個車位共819.92坪建物所有權予被上訴人緯西公司之義務，且最遲應於二年內履行土地預定買賣契約尚未履行之部分（即塗銷土地上原有之抵押權，並將土地所有權移轉予被上訴人緯西公司），此等土地所有權移轉登記之義務，本應由土地出賣人李幸等12人所負擔，然於協議書中已改由友發公司、祐安公司負責移轉土地所有權，故自應解為雙方同意由房屋出賣人即友發公司、祐安公司代負土地出賣人應履行之責任及因無法履行時對被上訴人緯西公司應負之損害賠償責任（協議書前言及第㈣點參照）。
５、由上開協議書，及本院依職權調得之台灣台中地方法院91年度全春字第4267號假扣押卷可知，系爭買賣於被上訴人緯西公司完成給付買賣價金之義務後，因友發公司、祐安公司未能依約交付並移轉買賣標的物之所有權，故被上訴人緯西公司於91年12月間聲請假扣押查封系爭標的大樓全部。友發公司、祐安公司為求撤銷假扣押查封，乃與被上訴人緯西公司於92年4月初達成上開協議，約定由友發公司、祐安公司將協議書附表建物之所有權移轉登記與被上訴人緯西公司以為擔保上開義務之履行，並且友發公司、祐安公司須於二年內塗銷土地之抵押權並移轉登記予上訴人緯西公司，否則，友發公司、祐安公司同意任由被上訴人緯西公司處理協議書附表建物之產權。被上訴人緯西公司辯稱嗣後因友發公司、祐安公司無法持土地所有權狀正本辦理協議書附表之建物所有權予被上訴人緯西公司作為擔保，乃改以就債務人所有之台中市○○區○○段建號11353及建號11357等49筆建物，設定擔保債權額6億元之抵押權予被上訴人緯西公司之方式，以擔保友發公司、祐安公司對被上訴人緯西公司之所負之違約賠償之用一情，本院審酌友發公司、祐安公司嗣後確未將協議書附表之建物所有權移轉登記予被上訴人緯西公司，上訴人亦自陳系爭建物於92年4月10日辦第一次建物所有權登記，所以在此之前不可能移轉所有權給緯西公司為擔保，而緯西公司於92年4月10日即同時為系爭六億元抵押權之登記等語（本院卷第二宗第122頁），且依區分所有大樓相關法令亦確實不可能將建物與土地分離，單獨移轉予非土地所有權人之他人。又證人柳正村律師證稱後來不能辦理緯西公司所購買的不動產過戶登記的原因，是因為土地所有權狀原本在上訴人處及土地抵押權沒辦法塗銷、供擔保之建物後來亦無法移轉登記，而改為設定抵押權為擔保等語明確（原審卷1第210、211頁、本院卷2第119頁背面），本院認被上訴人緯西公司所辯上情與常情尚屬無違，是以雖上開協議書內未約定設定系爭6億元抵押權以供擔保，然嗣後友發公司、祐安公司與被上訴人緯西公司合意變更擔保物為系爭抵押權之一情，應屬可信。
６、末查，系爭6億元抵押權於同年4月10日完成登記後，系爭標的大樓竟由上訴人聲請原審法院執行處查封並拍賣，至此買賣標的物因可歸責於債務人友發公司、祐安公司之事由陷於給付不能已屬確定，被上訴人緯西公司依民法第226條第1項：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」，自得向債務人請求損害賠償。而因被上訴人緯西公司對友發公司、祐安公司有本於系爭房屋預定買賣契約所生之返還價金債權及因系爭房屋、土地預定買賣契約無法履行所生之損害賠償債權，因而系爭6億元抵押權設定成立之時，被上訴人緯西公司對友發公司、祐安公司之債權雖尚未存在，然被上訴人緯西公司及友發公司、祐安公司既係約定以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生係繫於協議書所載兩年內友發公司、祐安公司無法履行其移轉土地所有權之義務時，且其數額已預定為6億元，則依前開實務上就一般抵押權之從寬解釋，應認此種抵押權在債權發生前，亦得有效設立及登記，並不違反抵押權成立上之從屬性。至友發公司、祐安公司設定抵押權予被上訴人緯西公司之行為，雖然違反其與上訴人之約定，但此舉僅構成友發公司、祐安公司對上訴人應負違約責任而已，尚不因此影響該抵押權設定之效力。從而上訴人所稱該抵押權係屬虛偽設定，即無可採。
７、被上訴人緯西公司於原審法院93年度執字第49475號強制執行事件中行使系爭6億元抵押權時，其聲明之債權為友發公司於92年4月1日所簽發面額2億5000萬元之本票債權（以下稱系爭本票），此為兩造所不爭執（本院卷第二宗第131頁背面），並經本院依職權調閱原審法院93年度執字第49475號強制執行卷查明無訛。然上訴人主張該面額2億5000萬元之本票並非系爭6億元抵押權所擔保之債權云云，被上訴人緯西公司則主張該本票即為系爭6億元抵押權所擔保之債權等語。經查：
⑴證人即上開協議書之見證人柳正村律師於原審證稱：92年
4月1日雙方在友發公司先洽談協議書訂立的內容，當時是緯西公司查封大樓，該次談的內容是用何條件讓緯西公司能撤銷查封，當時沒有馬上簽的原因是附表尚未製成，所以在92年4月4日才正式簽立協議書，（除92年4月4日簽訂協議書之外）緯西公司在92年4月1日有要求友發公司另簽發一張面額2億5千萬元本票作為擔保，本來是由友發公司交給緯西公司，後來雙方覺得不妥，所以後來決定交由柳正村律師保管，買賣總價是101,880,000元，協議書的第4點是約定違約金不能超過總價，所以就簽發該數額的本票作為擔保，協議書第四點當時是把價金及違約金合併計算。本票是92年4月1日雙方就已談好，協議書是緯西公司與友發公司擬定的，柳正村律師不清楚為何未將本票寫在協議書上等語（見原審卷1第208至211頁）。證人柳正村並於本院準備程序中證稱：2億5千萬元之本票係在協議書簽完後約一個月才交給渠保管，然在92年4月1日當時緯西公司即要求友發公司要開一張二億五千萬元本票給他們作擔保，他們才願意撤銷查封，二億五千萬元本票確實係為了要緯西公司撤銷查封而開立等語（本院卷第二宗第120頁），以證人與兩造並任何親屬及僱傭關係，又係執業多年之律師，當無偏袒任何一方之可能，且證人係上開協議內容92年4月1日洽談及92年4月4日簽立當時確實在場，並代為保管系爭2億5千萬元本票之人，是其證言應屬可信；且衡諸緯西公司於92年4月4日簽完系爭協議書後，隨即於92年4月7日向原審法院具狀撤回假扣押之查封，業經本院依職權調閱原審法院91年度執全字第4267號卷執行卷查明無訛，依當時友發公司、祐安公司尚未依協議書所定移轉供擔保之建物所有權予緯西公司，且未設定系爭抵押權予緯西公司之情形下，苟非已簽發系爭二億五千萬元之本票予緯西公司，緯西公司豈會自行具狀撤回假扣押之查封，是以，系爭二億五千萬元之本票確係92年4月1日即已簽發應可認定，尚難認協議書內未予記載本票一事，即認二億五千萬元本票係設定六億元抵押權登記後始簽發。準此，堪認系爭本票債權確屬系爭6億元抵押權所擔保之債權無訛。
⑵上訴人雖以系爭本票債權倘係系爭6億元抵押權所擔保之
債權，則有重覆擔保之情形云云，然查設定抵押權後，另簽發本票以為借款憑證或擔保，在一般民間借貸甚而金融機構之消費借貸情形均屬常見，尚難據此即認系爭本票非系爭6億元抵押權所擔保之債權。另協議書上原為供履行買賣契約擔保用之協議書附表之建物嗣後並未移轉所有權予緯西公司已如上述６，是以並無上訴人所指重覆擔保之情形。
⑶上訴人又謂被上訴人緯西公司不過僅給付買賣價金59,900
,000元，友發公司竟簽發2億5千萬元之系爭本票以為買賣契約履行之擔保，違反常情云云，然查本件緯西公司土地及房屋預定買賣契約書之總價為101,880,000元，雖被上訴人緯西公司僅支付59,900,000元，然依證人即友發公司之股東辛○○於原審證稱友發公司有保證緯西公司購買的建物及停車位將來蓋好之後的市價有1億多元，緯西公司給付了6千多萬元以後，就算已經付清買賣價金，不用再付錢了，另由李幸（土地出賣人之一）簽發41,830,000元之本票給緯西公司作為擔保等語（原審卷1第206、208頁），並有李幸所簽發之41,830,000元之本票影本附於原審法院95年度執未字第18690號之緯西公司參與分配卷可稽，是以緯西公司實際上雖僅給付59,900,000元，然因友發公司、祐安公司已保證有此41,830,000元之獲益，並以由地主李幸簽發本票方式以保證絕不再向緯西公司要求給付買賣價金，故堪認本件土地及房屋買賣總價確為101,880,000元，而上開協議書第四點既約定「違約金不得超過原買賣總價金」，則違約金加上買賣總價金已203,760,000元，且協議書亦已載明「超過部分應退還友發公司、祐安公司」，益見緯西公司及友發公司、祐安公司預見可能會有超過之情形，是以友發公司簽發2億5千萬元之系爭本票以為擔保，應無不相當之處。
８、據上所述，本院認為友發公司簽發之系爭2億5000萬元本票，應將之理解為係友發公司、祐安公司及地主李幸等12人因無法履行系爭房屋、土地預定買賣契約時，彼等對被上訴人緯西公司應負契約責任所預定之給付總金額。而依協議書所載友發公司、祐安公司既已因上訴人93年間對系爭不動產聲請查封拍賣而確定無法履行對被上訴人緯西公司應負之移轉登記義務，則依約被上訴人緯西公司於此時自可主張系爭本票之債權而參與分配。
（二）緯西公司依據契約所享有的利益應如何計算？被上訴人緯西公司向友發公司、祐安公司及李幸等12人購買之系爭不動產，最終因上訴人行使抵押權（僅土地部分）查封拍賣系爭大樓以致賣方無法履行契約，誠無疑義。而因可歸責於彼等之事由而陷於給付不能，被上訴人對之即得請求損害賠償（民法第226條第1項參照）及解除契約（民法第256條、第259條參照）。茲就被上訴人因出賣人友發公司、祐安公司及李幸等12人給付不能而得請求之數額，分述如下：
１、系爭房屋預定買賣契約書第8條第3項前段約定：「乙方（指友發公司、祐安公司）應於正式開工日起七百個工作天內完工，如超過約定工程期限，每逾壹日乙方應按已繳地價款之百分之五計算遲延利息予甲方（指被上訴人）。」惟按「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」民法第233條第1項前段定有明文。準此，債權人得請求債務人支付遲延利息者，乃以支付金錢為標的之遲延債務為限。而上開約定內容，其給付標的為系爭買賣房屋，友發公司、祐安公司縱使給付遲延（未於約定期限內完工），被上訴人亦無從據此約定向友發公司、祐安公司請求給付遲延利息。故該約定所稱之「遲延利息」，探求雙方真意，其性質應屬違約金。另該契約書第22條第3項約定：「乙方（指友發公司、祐安公司）違反本約不履行轉移登記時，經甲方（指被上訴人）催告後，仍不履行者，甲方得解除契約，並請求乙方加倍退還已繳價金作為懲罰性違約金。」土地預定買賣契約書第11條第3項約定：「乙方（指李幸等12人）違反本約不履行轉移登記時，經甲方（指被上訴人）催告後，仍不履行者，甲方得解除契約，並請求乙方加倍退還已繳價金作為懲罰性違約金。」據此以觀，可認為雙方已約定賣方（友發公司、祐安公司及李幸等12人）如不履行系爭房屋、土地之移轉所有權登記義務時（按此為出賣人之主給付義務，民法第348條第1項「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」參照），被上訴人即得請求賣方加倍退還已繳價金作為懲罰性違約金（按不以經被上訴人催告後解除契約為其前提），且賣方如未能於7百個工作天完工，亦已有違約金之約定。從而，本件買賣雙方有違約金及交付期限之約定，應甚明確。
２、嗣因系爭買賣契約之出賣人友發公司、祐安公司及李幸等人未能「如期」塗銷買賣合約標的物之土地抵押權設定，進而影響緯西公司順利取得應有之產權（此為系爭協議書之前言），故緯西公司與友發公司、祐安公司於92年4月4日簽立協議書，協議內容為「㈠乙方得移轉中港矽谷辦公大樓第十七層及18個車位共819.92坪建物所有權予甲方。
㈡除前述㈠項外，乙方另移轉同棟大樓如附表所示建物之產權予甲方，作為擔保之用。㈢甲方以台中地方法院九十一年度全春字第四二六七號假扣押本棟大樓之地上十七層、地下五層建物全部應向法院撤銷假扣押查封（如附件法院公告）。㈣待乙方塗銷中港矽谷辦公大樓第十七層及18個車位所屬土地之抵押權並移轉此土地權予甲方後，甲方應將附表所示建物之產權移轉予乙方，但至遲不得逾《二年》，否則任由甲方處分，作為違約賠償之用，但《違約金》不得超過原買賣總價金，超過部份應退還乙方。」另依證人即協議書之見證人柳正村律師所證：協議書第四點的違約金，除了不能塗銷土地抵押權並移轉土地所有權外，並包括建物不能移轉所有權的情形在內，且協議書的性質於開頭即有敘明，是因為簽訂房屋、土地買賣合約書不能履行，所以才簽訂這個協議書，主要是這樣，是為了解決房屋、土地買賣合約書不能履行才簽定等語（本院卷第二宗第120頁背面、121頁），是以協議書所指作為擔保之建物所有權移轉登記，係同時擔保土地及房屋預定買賣契約書之履行應可認定。
３、92年4月4日簽訂之協議書中，既係於友發公司、祐安公司及李幸等12人無法依原買賣契約書之履行期履行其給付義務後所簽立，並就清償期、違約金等重新約定，立協議書之雙方當事人間，顯有以協議書中之約款消滅、替代88年9月15日所訂立之房屋、土地預定買賣合約書之意思合致，絕非如被上訴人所云，僅係「增補協議」，且證人柳正村律師亦稱該協議書對違約金已經有新的協議等語（本院卷第二宗第121頁），是以原房屋、土地預定買賣契約書雖仍有效，然應係指與協議書無衝突之條款仍屬有效，至於關於清償期、違約金即應依協議書之約定。
４、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第213條第1項定有明文。另損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第216條固定有明文。然依民法第250條第2項：「違約金，除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」本件緯西公司與友發公司、祐安公司既已就土地、房屋預定買賣契約書之無法履行於協議書重新約定其違約金，甚至約明「但違約金不得超過原買賣總價金」，在當事人無另行約定保留原買賣契約關於違約金條款之情形下，應足認違約金之部分已於協議書中從新約定，則違約金計算之部分，至多亦僅能依協議書之條款：「但違約金不得超過原買賣總價金」計算之，非如被上訴人緯西公司所主張，尚可依房屋預定買賣合約書第8條第3項，及依土地預定買賣合約書第11條第3項計算。亦無被上訴人緯西公司所指應考慮「所失利益」之情形，蓋本件系爭協議書已就不履行而生損害之賠償總額予以預定故也。
（三）法院是否有權酌減違約金？
１、系爭土地預定買賣合約書約定之總價款為56,034,000元，房屋預定買賣合約書約定之總價款為45,846,000元，合計共101,880,000元，已如前述（不爭執事項㈣參照），是以緯西公司與友發公司、祐安公司所約定之違約金應認係101,880,000元。
２、系爭不動產買賣契約已因可歸責於出賣人之事由而無法履行，被上訴人自得依違約金約款請求出賣人給付違約金。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文；又「民法第252條規定：『約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額』，故約定之違約金茍有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，無待債權人請求給付後始得核減。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之數額，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償預定性違約金而異。」最高法院90年度台上字第857號民事判決要旨可資參照。準此可知，違約金過高之酌減，實寓有契約社會化之意義，並藉以實現社會正義。本件被上訴人緯西公司係於強制執行程序中行使抵押權而參與分配，其所聲明之2億5000萬元債權，實有包含上開違約金債權，而該違約金債權，並未經任何民事判決為實體審理。茲審酌違約金過高之核減，具有衡平實現社會正義之功能，債務人友發公司、祐安公司雖然未於強制執行程序中以違約金過高而對分配表聲明異議，但本院認為前開違約金之約定有過高情形，爰依職權予以酌減，藉以避免被上訴人獲有過當之利益，並兼顧其他債權人對友發公司、祐安公司債權之合理實現。而查，被上訴人緯西公司就系爭不動產買賣契約價款，實際僅支付59,900,000元，其如因賣方之給付不能而得請求土地及房屋之買賣總價金款101,880,000元之違約金，衡諸社會通念，顯非合理。本院斟酌上情，認為被上訴人緯西公司向出賣人（友發公司、祐安公司及李幸等12人）請求之違約金（包括土地及房屋，而土地出賣人李幸等12人應負之違約金責任，依不爭執事項㈨所示之協議書，應由友發公司、祐安公司代為履行），應核減為59,900,000元計算，較屬合理。
３、系爭房屋、土地預定買賣契約因可歸責於出賣人之事由致給付不能，被上訴人緯西公司於行使抵押權並聲明該2億5000萬元本票債權時，已寓有解除買賣契約請求返還價金之意（民法第256條、第259條第1款參照）。故友發公司、祐安公司即應返還受領之價金59,900,000元予被上訴人（土地出賣人李幸等12人應返還之價金，依不爭執事項㈨所示之協議書，應由友發公司、祐安公司代為履行）。
４、綜上所述，被上訴人緯西公司因出賣人給付不能而得向友發公司、祐安公司請求給付之數額為119,800,000元（計算式：59,900,000+59,900,000=119,800,000元）。
５、據上，被上訴人緯西公司對友發公司、祐安公司之前述不動產所設定權利價值6億元之抵押權，其擔保之債權應僅為119,800,000元元。準此，原審法院93年度執字第49475號強制執行事件於94年12月1日製作之分配表，其中[表6]項次9被上訴人緯西公司分配金額121,276,779元，應減為119,800,000元。而因被上訴人緯西公司之債權於[表6]即受完全之清償，已無不足額，故其中[表11]項次2被上訴人緯西公司分配金額19,372,651元，應減為零元。從而被上訴人請求原審法院93年度執字第49475號強制執行事件於94年12月1日製作之分配表，其中[表6]項次9被上訴人緯西公司分配金額121,276,779元，應減為119,800,000元，其中[表11]項次2被上訴人緯西公司分配金額19,372,651元，應減為零元，為有理由，應予准許。其餘逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
（四）關於⑴被上訴人甲○○對友發公司及祐安公司之前述不動產所設定權利價值15,208,065元之抵押權及其擔保之債權是否存在？⑵被上訴人乙○○對友發公司、祐安公司之前述不動產所設定權利價值5,773,017元之抵押權及其擔保之債權是否存在？⑶被上訴人丙○○對友發公司、祐安公司之前述不動產所設定權利價值12,147,266元之抵押權及其擔保之債權是否存在？等爭點，綜合說明如下：
１、按土地法第37條第1項規定：「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。」又土地登記之效力有三：⑴公示力；⑵推定力；⑶公信力。其中所謂登記之推定力，係指依法登記之不動產物權，推定登記權利人適法有此權利。蓋不動產物權變動既以登記為表徵，而外表之現象與實質之內容，通常八、九不離十。亦即登記簿上之登記，通常均有實質或真實之權利為其基礎。基於此種權利存在之蓋然性，自應賦予登記之推定力。而依據登記之推定力，不動產物權之登記名義人於不動產物權上行使其權利，不須證明其權利。若有主張其係無權利者，應負舉證責任。茲上訴人雖以友發公司、祐安公司並未向被上訴人甲○○等3人借款，被上訴人甲○○等3人對友發公司、祐安公司並無借款本金及利息之債權存在，因而主張該等抵押權係屬虛偽設定云云。惟查：
⑴被上訴人甲○○等3人主張友發公司及祐安公司於89年9月
間向渠等借款週轉，至91年12月1日雙方會算結果，計積欠被上訴人甲○○本金12,381,500元、利息2,826,565元；被上訴人乙○○本金4,812,000元、利息961,017元；被上訴人丙○○本金9,322,000元、利息1,855,266元，友發公司等人並簽發本金及利息之本票各1張予被上訴人甲○○等3人收執之事實，業據被上訴人甲○○等3人提出本票、支票、匯款單、支票存款對帳單（原審卷2第5至77頁、卷1第39至60頁）及借款與轉帳傳票對照明細表（原審卷2第185至187頁）為證，並有證人即友發公司、祐安公司之負責人辛○○提出之友發公司、祐安公司89～91年度傳票憑證及銀行憑證等資料足供佐參（外放）；且辛○○就友發公司等向被上訴人甲○○等3人借款及簽發本票並提供建物設定抵押權之經過，亦於原審到庭具結證述：「友發公司蓋凱旋門資訊廣場這棟大樓蓋到七樓時，有辦理建築融資，銀行有時候暫停放款，公司沒有錢，需要週轉，所以向他們三人借錢，到91年12月間，公司與借款人會帳，公司就各開二張本票給他們，一張是本金，一張是利息，利息是以百分之7計算，另外還有把房子設定抵押權給他們。」等語（原審卷1第140頁）。
⑵次查被上訴人甲○○等3人提出之借款與轉帳傳票對照明
細表（原審卷2第185至187頁），經與友發公司、祐安公司簽發之支票及該公司89～91年度傳票憑證核對結果，均屬相符；另傳票憑證上關於被上訴人匯款至友發公司、祐安公司在上訴人銀行之甲存帳戶之相關記載，亦經被上訴人提出該等甲存帳戶之「支票存款對帳單」為證，而上訴人核對後，亦自承確有該等交易資料（原審卷1第163頁）。至於上訴人所質疑友發公司之備償專戶90年10月29日兩筆620,000元之轉入帳戶分別為林洪起香、魏文炳，並非林仁德、辛○○，被上訴人甲○○等3人對此陳述：林洪起香是林仁德之妻，魏文炳匯款部分，是辛○○向魏文炳借款，由丙○○還給魏文炳，所以認為是友發公司欠丙○○等語。另證人即友發公司前會計壬○○對該記帳內容於原審證稱：「（法官問：魏文炳匯入的620,000元，為何在該傳票上記載楊靜華（辛○○）入中信的備償帳戶620,000元？）因為是公司缺款多少，就會分配由股東去借款，至於如何借、如何還，就不得而知，要是辛○○去借款，就會填楊靜華的名字。」等語（原審卷3第157頁），據此可知，前開匯入友發公司備償專戶之2筆款項，尚難認為與被上訴人之借款無關。
⑶友發公司及祐安公司89～91年度傳票憑證（外放），其中
89年10月13日至90年6月14日部分，是由出納王淑暖製作；90年10月15日至91年11月18日部分，是由會計壬○○製作。而王淑暖製作之傳票憑證，關於股東借款給公司部分，係記載為「股東墊款」，出借款項之股東則記載為辛○○、林仁德、張百村；而壬○○製作之傳票憑證，關於股東借款給公司部分，則將借款來源載明，出借款項之股東則記載為楊靜華（辛○○）、乙○○（林仁德）、甲○○（張百村），證人壬○○亦證稱：「89年度的傳票憑證摘要欄寫股東墊款非會計科目，股東墊款只是註明借方金額的來源」等語（原審卷3第156頁）。又參以友發公司及祐安公司簽發之支票，其受款人係記載辛○○、林仁德、張百村，可見友發公司及祐安公司於該期間如須資金週轉，係由辛○○、林仁德、張百村負責調借，此情業經會計菁菁證述如前。至於資金來源，或為辛○○、林仁德、張百村本人，或為楊靜華、乙○○、甲○○，則非公司會計所能知悉，僅能於傳票憑證上記載資金來源來自何名股東。惟前開借款，經友發公司與楊靜華（辛○○之媳婦）、辛○○、乙○○（林仁德之姪女、友發公司總經理洪正桂之配偶）、林仁德、甲○○（張百村之子）、張百村等人於91年12月1日會算（會算一事業經原審將被上訴人甲○○等三人與證人辛○○隔離訊問結果互核所陳情節相符，見原審卷1第212至220頁），三方確認同意以被上訴人甲○○等3人為債權人，並由友發公司等人簽發本金及利息之本票各1張交予被上訴人甲○○等3人收執（不爭執事項《十一》《十二》《十三》所示之本票參照）。至此，被上訴人甲○○等3人為友發公司等人之債權人，及其債權之數額等，則均告確定。殊不因友發公司、祐安公司於取得資金之初係透過辛○○、林仁德、張百村取得而有異，雖被上訴人甲○○曾當庭陳述係張百村向渠借款云云（原審卷1第214頁），然被上訴人甲○○於同日亦陳稱渠自89年起到91年有陸續借錢給友發公司，本金是12,381,500元，利息是2,826,565元等語（原審卷1第212頁），是以被上訴人所陳「係張百村向我借款」一情，應係指友發公司透過張百村向渠借款之意，並非張百村本人向甲○○借款至明；另被上訴人乙○○雖亦曾陳稱渠是借錢給林仁德云云（原審卷1第216頁），然91年12月1日三方會算時既已決定債權人為乙○○，則先前縱有某些款項係乙○○借予林仁德，再由林仁德借予友發公司，然在三方會算時，三方既已說清楚實際上係公司股東辛○○、林仁德、張百村向外借款，則被上訴人甲○○等3人即知係借款予友發公司，則與友發公司間即有消費借貸之合意，先前復均已有交付款項之事實，是以友發公司與被上訴人甲○○等3人間應認有成立消費借貸契約之合意。
⑷上訴人雖謂友發公司、祐安公司無法提出任何股東會或董
事會決議文件云云，然友發公司、祐安公司於公司須資金週轉時，即已決定由股東各自向外籌錢如前開證人壬○○所證，即有與公司股東以外之金主成立消費借貸契約之意，準此是否有股東會或董事會之決議文件，已不足影響消費借貸契約之成立與生效。況苟如上訴人所言被上訴人甲○○等3人所出之款項係股東之增資云云，關於增資事宜亦無股東會或董事會之紀錄，亦無任何其他證據，如何能認定該等款項係股東辛○○、林仁德、張百村之增資。
２、被上訴人甲○○等3人對友發公司既然有前述之本票債權存在經91年12月1日會算確定，並簽發本票如上述後，則友發公司、祐安公司嗣後提供其所有之建物設定抵押權供為擔保（不爭執事項《十一》《十二》《十三》所示之抵押權參照），即符合抵押權成立之從屬性。從而上訴人主張該等抵押權係屬虛偽設定，即無可採。
３、上訴人曾以被上訴人甲○○等3人及訴外人辛○○設定如不爭執事項《十一》《十二》《十三》之抵押權係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪及第356條之損害債權罪，向台灣台中地方法院檢察署提出告訴，經檢察官先後以95年度偵字第16080號及95年度偵續字第138號，認渠等四人因借款之法律關係，由辛○○將建物設定抵押權予被上訴人甲○○等3人，以求債權之擔保，與事實相符，而予不起訴處分確定在案，有上開不起訴處分書二份在卷可稽（原審卷3第69至71頁、本院卷1第146至150頁），並經本院依職權調閱上開偵查卷查明無訛。
４、被上訴人甲○○之本金債權12,381,500元、利息債權2,826,565元，合計15,208,065元，與設定之抵押權額相同；被上訴人乙○○之本金債權4,812,000元、利息債權961,017元，合計5,773,017元，與設定之抵押權額相同，故原審法院93年度執字第49475號強制執行事件於94年12月1日製作之分配表，關於被上訴人甲○○、乙○○之可受分配金額部分並無應予更正之處。至於被上訴人丙○○部分，其本金債權9,322,000元、利息債權1,855,266元，合計11,177,266元，但設定之抵押權額為12,147,266元，而被上訴人丙○○就原審認定其債權額僅有11,177,266元，亦未於本院二審程序中聲明不服，故原審法院93年度執字第49475號強制執行事件於94年12月1日製作之分配表，其中[表7]項次9被上訴人丙○○之債權額應為11,177,266元，而非12,147,266元。準此，[表7]項次9被上訴人丙○○可受分配金額仍為10,463,777元，但其不足額應僅有713,489元（計算式：11,177,266－10,463,777 =713,489）。從而[表14]項次2部分，被上訴人丙○○之債權額應更正為713,489元，可受分配金額應更正為713,489元，不足額則應更正為零元。
５、綜上所述，上訴人請求原審法院93年度執字第49475號強制執行事件於94年12月1日製作之分配表，其中[表14]項次2被上訴人丙○○分配金額943,761元，應減為713,489元，原審就被上訴人甲○○、乙○○、丙○○之分配表部分，僅准許被上訴人丙○○部分之更正，而駁回上訴人其餘之請求，核無違誤。
陸、綜上所述，被上訴人緯西公司對友發公司、祐安公司之前述不動產所設定權利價值6億元之抵押權，其擔保之權應僅為119,800,000元。從而，原審法院93年度執字第49475號強制執行事件於94年12月1日製作之分配表，其中[表6]項次9被上訴人緯西公司分配金額121,276,779元，應減為119,800,000元。而因被上訴人緯西公司之債權於[表6]即受完全之清償，已無不足額，故其中[表11]項次2被上訴人緯西公司分配金額19,372,651元，應減為零元。上訴人於上開範圍內之請求為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審僅准許[表6]部分，被上訴人緯西公司之分配金額減為116,705,000元，尚有未當，緯西公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即有理由，原判決關於緯西公司部分（即96年3月5日之判決）應予廢棄，爰由本院改判如主文第2項所示，至其餘不應准許部分，原判決駁回上訴人之請求，核無違誤，上訴人中國信託股份有限公司仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。被上訴人緯西公司對債權金額超過116,705,000元部分，亦提起上訴，然逾119,800,000元部分之上訴亦無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，上訴人緯西公司之上訴為一部有理由、一部無理由，上訴人中國信託股份有限公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
中國信託股份有限公司、緯西公司均得上訴。
甲○○等三人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 洪麗華中 華 民 國 97 年 9 月 10 日
Ａ