臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上字第124號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 許智捷律師複代理人 乙○○被上訴人 甲○○訴訟代理人 王正喜律師複代理人 黃王裕律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年8月7日臺灣臺中地方法院96年度重訴字第83號第一審判決提起上訴，本院於民國97年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、民事訴訟法第255條第1項第2款分別定有明文。本件上訴人起訴請求被上訴人給付新台幣（下同）6,785,714元本息部分（即下開聲明第㈢項部分），原係依民法第184條第1項前段規定請求，嗣在本院改依民法第184條第1項後段規定請求，核其請求之基礎事實相同，揆諸前開規定，無庸徵得被上訴人同意，是本件被上訴人雖表示不同意上訴人之變更，仍應准許之，合先敍明。
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將所經營之不動產仲介業務之帳簿、單據交付與上訴人閱覽。㈢被上訴人應給付上訴人6,785,714元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、訴外人楊慶煌欲購買祭祀公業張四金所有位於臺中市○○區○○段762、762-1、763、767-1、770、774、775、778、77
9、780、781、783、785及786地號14筆土地（下稱系爭土地14筆），請求訴外人洪乙彥、黃天俞代為仲介，訴外人洪乙彥、黃天俞轉而向訴外人廖光雄、孫子晴請求共同仲介，訴外人廖光雄、孫子晴再向被上訴人請求共同仲介，然因被上訴人與祭祀公業張四金管理人張思忠不熟稔，難以仲介，遂請求上訴人共同仲介，上訴人並介紹派下員張田中加入共同仲介，上訴人為共同仲介人。上訴人與訴外人洪乙彥、黃天瑜、孫子晴、廖光雄、張田中及被上訴人共同仲介，是以勞務為出資，以訴外人楊慶煌取得祭祀公業張四金所有之系爭土地為目的，應得適用或類推適用民法合夥之規定。共同仲介人即上訴人自得隨時請求檢查合夥事務及其財產狀況，並得查閱帳簿，即因被上訴人為仲介事務之執行人，自得向被上訴人請求交付帳簿以供閱覽。系爭不動產買賣契約約定，差價每坪7000元，扣除稅捐及處理系爭土地所生之任何款項、損害及其他支出等必要費用後，即作為仲介佣金。被上訴人於民國93年9月1日、同年9月25日、同年12月23日向訴外人楊慶煌偽稱須支付祭祀公業委員個人款項，先後領取各1,000萬元，合計3,000萬元，惟實際上並未支付。又同年9月25日偽稱系爭土地上建物須進行拆除，向訴外人楊慶煌支領拆屋補償費600萬元，惟實際僅支付300萬元，其逾領300萬元；再於同年12月23日及94年12月8日偽稱系爭土地為塗銷訴訟註記須支付訴外人即派下員張耀昇款項，向訴外人楊慶煌先後支領500萬元及1,600萬元，惟最終被上訴人與派下員張耀昇僅以700萬元和解，其逾領2,100萬元。共同仲介事務於訴外人楊慶煌取得系爭土地因而事業已完成，雖經清算，然上訴人僅領得940,000元，顯有不足外，復因被上訴人虛報前揭逾領金額合計5,400萬元，均將其列入必要費用予以扣除，致全體成員工同共有之仲介佣金減少，被上訴人顯將系爭金額易持有為所有，損及每名成員本應分配之財產，以所侵占之金額5,400萬元除以7等份，每名成員應尚可再增加之金額為7,714,286元，被上訴人應負擔該額度賠償責任，上訴人先就其中之6,785,714元部分請求賠償。再縱認本件不類推適用有關民法合夥之規定，惟居間報酬亦應平均分受，被上訴人易持有為所有之行為係侵占，仍應依民法第184條第1項前規定之規定負損害賠償責任。爰依民法第675條之規定請求查閱帳簿，及依民法第184條第1項後段之規定請求被上訴人負損害賠償責任。並求為命⑴被上訴人應將所經營之不動產仲介業務之賬簿、單據交付與上訴人閱覽。⑵被上訴人應給付上訴人6,785,714元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶願供擔保准予假執行之判決。
㈡、在本院補充陳述：⑴系爭契約定性上為隱名居間契約，共同仲介人之間的法律關
係，並無民法居間適用，應類推合夥相關規定。本件委託人楊慶煌與居間人間並未就居間報酬約定為2％，其係由廖光雄基於成本及利潤控管所為之個人預估。上訴人參與共同居間時，共同居間人之間於居間報酬分配既未特別約定，即應由各共同居間人平均分受之，且每坪7,000元之差價扣除必要成本後仍為仲介費用，應由共同仲介人平均分配，該必要費用之性質非屬委辦費用性質。本件被上訴人故意虛報逾領金額之行為，核屬詐欺、侵占，為民法上之故意侵權行為，與上訴人等減少分配間顯有相當因果關係，應依民法第184條第1項後段規定，應負損害賠償責任。前揭損害賠償額之計算，以所侵占金額54,000,000元除以7等份，每名成員本應尚可再增加分配7,714,286元，故被上訴人應負擔該額度賠償，上訴人先就起訴主張之金額6,785,714元請求賠償。
二、被上訴人則以：
㈠、本件之居間酬金為交易價之百分之2，合計658萬元。上訴人並非本件買賣之共同仲介人，被上訴人僅向上訴人表示若仲介成功，將給上訴人10萬元吃紅，並非邀上訴人加入為共同仲介人。另被上訴人給予上訴人之24萬元，實係被上訴人為擔保其借予上訴人之70萬元得以清償，遂向訴外人廖光雄表示，為介紹他案之土地，須上訴人之協助，為求他案能仲介成功，因而經其他仲介人之同意將本件之仲介費分成7份，即洪乙彥、黃天俞、被上訴人、張田中、上訴人各1份，廖光雄2份，上訴人所得之94萬元由被上訴人轉交，被上訴人於扣除上訴人所借之70萬元後，餘款24萬元交付與上訴人，上訴人並非本件之共同仲介人。再本件仲介費分配之執行人為訴外人廖光雄，並非被上訴人，上訴人以被上訴人為本件請求之對象，其當事人並不適格等語。
㈡、在本院補充陳述：⑴本件仲介人間僅有共同居間及委任事務處理之行為，并無經
營合夥事業之決意，而其報酬之分受，早有協議，實無規範上之漏洞而須類推適用合夥相關規定之必要與可能，故上訴人依民法第675條要求檢查合夥事務及財產狀況等，顯然無據。尚且，仲介費之分配等，其執行人為訴外人廖光雄而非被上訴人，則上訴人以被上訴人為請求交付帳簿之對象，當事人顯非適格。
⑵本件居間報酬是以係爭買賣總價金百分之二為計算，而不及
其他：查本件土地買賣之初，僅有廖光雄與被上訴人甲○○為共同仲介人，於促成本件買賣前，即已約定仲介佣金係按買賣總價金百分之二為計算，嗣後加入參與仲介之洪乙彥等人，均知該項約定，進而受該約定所拘束，業經證人廖光雄、洪乙彥在原審證稱在卷。是上訴人辯稱共同仲介人之居間報酬未經全體約定，不得拘束於他共同仲介人，自非有理。復按買賣價金之一定比例作為仲介佣金，咸符合一般仲介慣例（多為買賣價金百分之二，即買賣雙方各提出百分之ㄧ，請見上證一所示不動產買賣契約書）。是上訴人主張每坪七千元價差扣除必要費用後，即為居間報酬，價金百分之二僅係預估云云，顯與前揭約定與習慣不符，而非屬事實。本件土地買賣之居間報酬，乃以張田中行使派下員優先購買權代訴外人楊慶煌向祭祀公業承購總價金之百分之二為計算，亦即依仲介費用分配執行人廖光雄於原審96.4.24庭呈之資料：11759.25(坪)×2.8（萬）×2％＝658(萬)，而不及其他。
⑶本件交易價差每坪7,000元，扣除定額之居間報酬後，即為
處理土地買賣所衍生相關事宜之必要費用與報酬，與居間報酬間，兩者性質迥異，而不得混為相談：查證人廖光雄、洪乙彥於原審96.4.24言詞辯論程序中即為明白證稱：「本件仲介費和其他處理買賣過戶的費用是分開的」、「三萬五只有總價款的百分之二是仲介費用，其他是處理土地相關事宜之費用，總價款是用兩萬八的總價費用去算，其他的七千元是甲○○要去處理所有事情的費用」，是以，本件交易成功而可得仲介酬金與清除所有地上物權利義務關係之必要費用，性質上迥異，計算方法亦為不同，實不得混為一談。從而，本件買賣每坪七千元之價差，除撥出六百五十八萬作仲介費外，其餘乃係作為處理本件買賣所衍生之ㄧ切費用，諸如地上物之補償、無權占有之排除、墳墓之搬遷等，若有賸餘，則由被上訴人等五位處理委任事務之人協議分配，性質上非屬居間報酬，此為被上訴人及卷內證人廖光雄、洪乙彥一再表明，是上訴人陳稱被上訴人就此價差之結餘，亦自認為仲介佣金之ㄧ部，顯然曲解被告原意，而核屬不實。
⑷處理土地買賣之相關必要費用，為包辦費用，並經全體受任
人之同意，始予支用，無參與事務處理之上訴人，實無過問之權：查係爭買賣之土地，幅員廣大，地上物權利義務關係複雜，所以買主願提供高於一般行情之價格買受係爭土地，而以差價之部份，委由被上訴人甲○○與地上物所有人斡旋、處理。而供予被上訴人支用之款項，悉為包辦事情完成之費用，只求事情之完成，而不問實際支出為何。其性質上相類於委任事務之處理，若有結餘，則充當受任人之報酬。上訴人主張即便必要費用為包辦費用，伊亦應與賣方仲介人間平均分配，惟上訴人並無參加本件土地買賣相關事宜之處理，則其要求應與被上訴人平均分配剩餘，顯欲享漁翁之利，洵非有理。
⑸扣除處理買賣相關事宜之必要費用，其結餘，為委任事務處
理之報酬，則由實際參與委任事務處理之仲介人予以均分：本件交易仲介人即被上訴人、張田中、廖光雄、洪乙彥及黃天俞，於促成本件買賣之成立後，對於清除妨礙係爭土地權利行使之事務，諸如協調地上物之拆除、水溝安全措施之設置、塗銷土地註記、整地與墳墓搬遷之補償等，均不遺餘力，則交易差價扣除一切必要費用後，其剩餘由伊等均分，洵屬有理。上訴人尚以共同仲介人廖光雄、洪乙彥二人並未參與委任事務處理仍受有剩餘費用之分配，作為伊請求之佐據，職此，更為顯見上訴人并無參與任何委任事務之處理。再者，據共同仲介人廖光雄於原審96.4. 24辯論程序中所提之明細，洪乙彥、廖光雄均有代墊塗銷註記費、律師費、鑑界費及其他行政規費等紀錄，而此等費用，並非單純居間媒介行為所應支出，顯係委任事務處理所生之必要費用，則上訴人所辯，當非事實。
⑹被上訴人所支領款項，均合法有據，上訴人指訴被上訴人侵
占一節，顯非有理：參酌證人廖光雄所提出之付款明細表中，被上訴人并無以支付祭祀公業委員個人款項為名目，向楊慶煌支領三千萬元，又本件交易之作成，係為訴外人張田中行使派下員優先承購權之結果，而非私下承購之結果，亦無支付予祭祀公業委員公關費之必要，故上訴人指稱被上訴人有巧立名目而支領不實款項，顯然不實，當無可取。再者，被上訴人縱有支領拆屋補償費六百萬元以及負責塗銷訴外人張耀昇訴訟註記等一千六百萬元之必要費用（該一千六百萬除由被上訴人負責塗銷張耀昇訴訟註記外，尚包括支付予張田中之款項），性質上亦屬「包辦費用」，則縱有剩餘，被上訴人亦有受領之權利，而無涉於侵占。
⑺綜上所述，上訴人既非本件交易之仲介人，亦無參與任何事
務之處理，自無權過問本件居間報酬乃至於委任報酬如何分受，如何之分受，亦與其無涉。又被上訴人所支用任何款項均經全體仲介人同意，所受領之金額，亦為其勞心勞力所得，咸為合法有據，上訴人指訴侵占乙節，顯非事實，亦無理由。
三、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：
㈠、被上訴人與訴外人洪乙彥、黃天俞、廖光雄、張田中共同仲介訴外人楊慶煌購買祭祀公業張四金所有系爭土地14筆，訴外人楊慶煌並與張田中於93年6月27日簽訂不動產買賣契約書，即先由訴外人楊慶煌出資，由訴外人張田中以派下員身份向祭祀公業張四金以每坪28,000元取得系爭土地，再以35,000元轉售與訴外人楊慶煌，就處理系爭土地所生之任何款項、損害及其他支出，依買賣契約概由乙方負責，而每坪差價7,000元於系爭土地辦理所有權移轉登記並點交後，訴外人楊慶煌始須支付。
㈡、訴外人張田中先後於93年9月17日及同年11月17日取得系爭土地14筆之所有權，並先後於同年10月5日及11月25日移轉登記予訴外人楊慶煌所有。
㈢、被上訴人已支付上訴人940,000元。
四、再上訴人主張其為本件買賣之共同仲介人，共同仲介人間之關係應適用或類推適用合夥之關係，其自得依合夥規定請求閱覽相關帳簿、單據，另本件被上訴人虛報逾領金額合計5,400萬元，並將其列入必要費用中予以扣除，致共同仲介人之仲介佣金減少，以共同仲介人7人平均計算，每名仲介人應可再分配7,714,286元，被上訴人將該金額易持有為所有，損及每名成員本應分配之財產，自應賠償上訴人上開應分配之金額，並先就其中之6,785,714元部分請求等語，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：㈠本件以被上訴人為被告起訴，有無當事人不適格？㈡上訴人是否為本件買賣之共同仲介人？㈢共同仲介人之間有無合夥關係之適用？上訴人得否依合夥關係，請求被上訴人將所經營之不動產仲介業務之帳簿、單據交付予上訴人閱覽？㈣被上訴人之行為是否構成侵權行為？上訴人是否得請求損害賠償？經查：
㈠、本件以被上訴人為被告起訴，有無當事人不適格部分：按當事人適格，乃指當事人就具體特定訴訟標的有無實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。倘原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，或主張他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至其是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，非為當事人適格之欠缺。本件上訴人起訴主張兩造為系爭買賣之共同仲介人，共同仲介人間之關係應適用或類推適用合夥之規定，惟因被上訴人拒不交付相關帳簿、單據供其閱覽，並逾領虛報仲介費用，致其少分配仲介費，爰依合夥、侵權行為之法律關係，請求被上訴人交付相關帳簿、單據供其閱覽，並給付短少之仲介費6,785,714元，揆諸前開說明，當事人適格並無不合。至本件被上訴人是否應適用或類推適用合夥規定交付帳簿、單據，及被上訴人是否應負侵權行為損害賠償責任，則為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，非為當事人適格有無錯誤範疇，合先敘明。
㈡、上訴人是否為本件買賣之共同仲介人部分：按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有明文。經查，系爭土地14筆原係出售予訴外人林鼎實業股份有限公司，派下員張田中行使優先購買權後以每坪28,000元之價格取得系爭土地14筆之所有權，再以每坪35,000元之價格出售予楊慶煌（此部分係由被上訴人與訴外人洪乙彥、黃天俞、廖光雄、張田中共同仲介楊慶煌向祭祀公業張四金購買，楊慶煌先於93年6月27日與張田中簽訂不動產買賣契約書，由楊慶煌出資以張田中派下員之身分向祭祀公業張四金行使優先購買權，以每坪28,000元取得系爭土地後，再由張田中以每坪35,000元之價格轉售與楊慶煌），是本件上訴人是否為共同仲介人，自應以其有無參與上開過程判斷。經查，證人廖光雄在原審結證稱：「．．．因為這個案子被告（按即被上訴人，下同）甲○○是賣方的代表，一開始都是被告甲○○跟我接觸的，我是代表買方的，證人張田中是被告甲○○找的派下員，一開始原告廖玉盆、原告（按即上訴人）丙○○都沒有出現，是後來才有幫忙處理事情，因為賣方是被告甲○○代表，他那邊有多少個仲介都是他在處理，我不清楚。．．．．因為實際接觸的人有我與被告甲○○，是被告甲○○說原告丙○○有協助處理事情，所以仲介費分一份給他，因為這件事情拖很長，所以後來原告丙○○有幫忙處理一些事情。一開始我不知道原告丙○○有接觸，是後來被告甲○○跟我講，我才知道。．．．這個案子從頭到尾都是我去處理事情的，賣方那邊都是被告甲○○在處理的。本件買賣買方都是透過我，賣方都是透過被告甲○○來接觸，所以仲介費一開始是分成六份，是經由被告甲○○向我爭取要多分一份給原告，他說原告丙○○有協助處理事情，所以要分一份，賣方其他的仲介也同意這樣做，」等語（見原審卷第88、89頁），證人張田中在原審證稱：「．．本件買賣仲介費用被告甲○○有跟我說被告甲○○、證人張田中、原告丙○○三份，買方有四份。我跟祭祀公業簽約當天有跟被告甲○○、證人廖光雄在閱讀咖啡見面，有說仲介費用分成七份，沒有說仲介費如何算。．．是被告甲○○叫我一起去原告廖玉盆，因為被告甲○○說原告廖玉盆跟祭祀公業管理人比較熟，比較好處理，但原告廖玉盆說他已經老了，給原告丙○○去做就好了，這時候我以經主張派下員優先承購權，當初並沒有談到酬金，只有在閱讀咖啡說到仲介費分成七份，在閱讀咖啡有我及被告甲○○、證人廖光雄三人，其他的人都走了．．」等語（見原審卷第90、91頁），證人即代書吳煒村在原審結證稱：「．．我有幫張田中寫行使優先購買權的存證信函，是廖玉盆帶她兒子即原告丙○○、張田中、被告甲○○來到我事務所寫存證信函，要行使優先購買權買土地，是廖玉盆及原告丙○○要求我要幫張田中寫優先購買權的存證信函，我就幫他們寫好寄出去，費用我是收五千元，當日廖玉盆墊了三千元，另外兩千元是張田中給我。這件事情原告丙○○及被告甲○○有陸陸續續來找我，要我提供意見看這筆土地是否能成交，．．．．．．」（見原審卷第146、147頁），證人即祭祀公業張四金派下員張耀昇在原審結證稱：「．．是被告甲○○與他太太去銀行領相當於五十萬元新台幣的美金給我，我說拿美金沒有辦法買機票，就去跟原告丙○○講，我是想說跟原告丙○○講，透過第三人比較有證據，被告甲○○又叫原告丙○○拿二十萬元給我，第四次又拿八十萬元給我，是我在原告丙○○家裡跟他說，被告甲○○就拿八十萬元給原告丙○○轉交給我，這四次共拿三百五十萬元，後來又拿五十萬元給我，就我要去塗銷，不然的話四百萬元要還，原告丙○○、被告甲○○與我就去吳煒村代書那裡寫，如果沒有塗銷的話要還四百萬元，我後來有去塗銷（按指塗銷系爭土地上之抵押權設定登記），．．．。我是與原告丙○○、被告甲○○講好五十萬元的部分，才去吳煒村代書那裡寫。去北區區公所的時候是有證人廖光雄、原告丙○○、王律師和我及被告甲○○，共五個人去，在北區區公所有寫和解書，．．」等語（見原審卷第197頁、198頁），足認上訴人確有參與系爭土地之買賣仲介過程，況本件上訴人已領得仲介費94萬元一節，為兩造所不爭，已如前述，上訴人如非共同仲介人，被上訴人豈有可能為其爭取仲介費，是被上訴人辯稱係因上訴人積欠其借款，為了擔保上訴人返還該欠款，因而為上訴人爭取仲介費等語，未據被上訴人舉證證明，亦與常情不符，自難採信。是上訴人主張其為本件買賣之共同仲介人，堪信為真。
㈢、共同仲介人之間有無合夥關係之適用部分：按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；而稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第565條及667條第1項分別定有明文。再「按民法第667條第1項規定所定合夥，須二人以上互約出資，以經營共同之事業，始足以當之，雖依同條第2項之規定，所謂出資不以金錢為限，而得以他物（如土地）或勞力代之，然究不能無『共同之事業』。原審未查明被上訴人與顏寶琴約定一方提供土地，他方出資建築樓房，以經營何種共同之事業 (如出售、出租圖利是)，遽謂彼等間係合夥關係，殊嫌率斷；類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題」（最高法院71年台上字第1522號、95年台上字第2309號裁判意旨參照）。又按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同，民法第271條亦有明文，合先敍明。經查，上訴人為共同仲介人，已如前述，核共同仲介人之法律性質係屬共同居間性質，共同居間人之間雖有促成買賣之共同意願，然究與合夥所謂之共同事業有別，居間與合夥二者之性質既不類似，是共同居間人之關係自難適用或類推適用合夥相關規定。再共同居間之報酬分配，為民法第271條規定可分之債，共同居間人如未約定分配方式，自得依該條主張之，並無法律漏未規定情形存在，是本件上訴人主張共同仲介應適用或類推適用合夥之規定，亦有未合，本件既不得適用或類推適用合夥之規定，是上訴人援引民法第675條有關合夥人之事務檢查權之規定，請求被上訴人交付所經營之不動產仲介業務之帳簿、單據供其閱覽，於法無據，不應准許。
㈣、被上訴人之行為是否構成侵權行為？上訴人是否得請求損害賠償部分：按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」，民法第184條第1項固有明文。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。而侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言；又過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失；又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件，（最高法院亦分別著有54年台上字第1523號、19年上字第2746號、30年度上字第18號判例意旨足資參照），是本件上訴人主張被上訴人有侵權行為，應負損害賠償責任，即應就上訴人有損害之發生及被上訴人有侵權行為之事實，及該二者間有相當因果關係等情，負舉證責任。經查，上訴人主張被上訴人虛報逾領金額，以致仲介傭金減少，損及共同仲介人應分配之金額，而有侵占、詐欺之故意侵權行為一節，係以其提出之祭祀公業張四金財產清冊、不動產買賣契約書、土地登記資料、協議書、和解書、計算表、存證信函及支票為證，及證人廖光雄、張田中、洪乙彥、吳煒村、張思忠、張耀昇在原審之證詞為據。惟前開文件及證人證詞僅能證明有系爭買賣及過程、仲介費用分配之事實存在，並不足以為被上訴人有虛報逾領金額致仲介傭金減少而損及上訴人之事實。參以證人廖光雄、洪乙彥在原審證稱：仲介費是固定的，是以每坪28,000元的總價的百分之2計算，即為658萬元，分成7份等語（見原審卷第88頁、92、93頁），及證人洪乙彥在原審證稱：「．．．林鼎公司買時祭祀公業不處理土地上的相關事宜，但楊慶煌買三萬五是辦到好的，土地是清楚乾淨的，是廖光雄介紹甲○○來處理相關處理，我們也都信任甲○○，所以都交給甲○○處理，後來都有處理好了，才付清所有價金。本件買賣除了當初仲介費是說好外，其他處理土地買賣相關事宜都是授權廖光雄及甲○○協調，所以買方的意思是以三萬五是包辦的，至於甲○○如何處理，以及是否實際上是否有支付那麼多的費用，買方完全不過問。三萬五只有總價款的百分之二是仲介費用，其他是處理土地相關事宜的費用，總價款是用兩萬八的總價費用去算，其他的七千元是甲○○要去處理所有事情的費用，系爭土地原本是很複雜，價差七千元就是要去處理系爭土地上的糾紛，廖光雄介紹甲○○去處理。價差結餘是處理所有事情有剩下的話才有，是廖光雄最後要結清時算出來跟我講的，如何分配也是廖光雄跟我講的。」（見原審卷第93頁），益證價差結餘性質與仲介費之性質並不相同，是縱認有價差結餘存在，於上訴人未能舉證證明其有受分配該結餘之權利及其應受分配款遭被上訴人侵占、詐欺，致其受有損害情形下，仍難認上訴人主張為可採。至於上訴人在本院聲請向祭祀公業張四金管理人張思忠函詢該公業原坐落在上開780地號土地上之佃農三戶資料，以證明被上訴人支付拆屋補償費時有逾領情形一節（見本院卷第102頁），業經該公業以97年1月6日（97）四金公忠字第001號函覆：「㈠永安段780地號土地，原為本公業土地。民國九十三年六月二十七日連同分其他土地，由張田中優先承買。㈡該筆土地．．．由陳深火及陳深池兄弟耕作，並無他人承租或搭建房舍居住其上。㈢陳氏兄弟於九十二年十一月七日與本公業訂定”耕地租約終止補償協議書”終止租佃關係，．．㈣附帶說明，本公業原另有一筆土地，即永安段781號，並無三七五租約，由陳加土及鐘聰明無權佔有，搭建臨時房舍居住（．．．已拆屋遷他處），93年
6 月張田中承購該筆土地後，與兩人協議拆屋還土地。內情本公業並不清楚．．」等語，有該函一份及陳深火、陳深池耕地租約終止補償協議書影本各一份在本院卷為證（見本院卷第108、110頁），亦不足以證明上訴人主張被上訴人有侵權行為及上訴人因之受有損害之事實為真。此外，上訴人復未能舉他證以實其說，是其基於侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人賠償其所受損害，自屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人雖為系爭買賣之共同仲介人，惟因共同仲介與合夥之性質並不相同，不得適用或類推適用合夥之規定，另上訴人未能舉證證明被上訴人應負侵權行為之損害賠償責任，均如前述。從而，上訴人依民法第675條、第184條第1項後段規定，請求被上訴人應將所經營之不動產仲介業務之賬簿、單據交付與上訴人閱覽，並給付上訴人6,785,714元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息之判決，洵屬無據，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖有部分不同，惟結論則無二致，仍應予以維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認對本判決之結果不生影響，爰不予一一論述，附予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 7 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 金珍華中 華 民 國 97 年 5 月 7 日
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