臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上字第147號上訴人 丙○○訴訟代理人 林伸全律師複代理人 曾慶崇律師被上訴人 戴世榮及戴銨杙上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國96年7月6日臺灣台中地方法院96年度訴字第448號第一審判決提起上訴，本院於中華民國96年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人部分廢棄，及該部分訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決對上訴人不利部分廢棄。㈡上廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人方面：上訴駁回。
貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人主張：
㈠、⒈兩造於民國94年12月8日訂立預定承買不動產契約書，約定：「⑴被上訴人先行向訴外人荷商柯金資產管理股份有限公司（下稱柯金公司）取得台灣台中地方法院（下稱台中地院）93年執字第60105號強制執行事件之標的物，即坐落台中市○○區○○段○○○號土地及其上建物門牌號碼為台中市○○區○○○街○○號（下稱系爭房地），再移轉登記系爭房地之所有權予上訴人。⑵約定買賣價金為新台幣（下同）460萬元，由上訴人於94年12月8日支付被上訴人現金20萬元，另匯款160萬元至被上訴人三信商業銀行臺中進化分行、戶名為戴銨杙、帳號00-0-0000000之銀行帳戶，其餘金額280萬元由銀行貸款支付。」。被上訴人已依約履行將系爭土地及建物所有權登記至上訴人名下，惟上訴人除先後給付被上訴人現金20萬元、匯款160萬元及向銀行貸得款項中之220萬元，及扣除被上訴人代上訴人繳納稅金及其他費用共145,269元外，尚有尾款454,731元未給付上訴人（計算式為：
0000000-000000-0000000-0000000-000009=454731）。又從銀行撥付上訴人貸款金額至今，被上訴人多次發函要求上訴人履約給付尾款，然上訴人置之不理。被上訴人於95年5月16日、95年9月27日二度以郵局存證信函催告上訴人應儘速給付尾款，惟上訴人仍毫無清償之意。故被上訴人遂於95年11月28日以台中法院郵局第11017號存證信函，依民法第254條規定解除系爭買賣契約。兩造買賣關係既經解除而不存在，上訴人負有回復原狀之返還義務。依民法第259條規定，上訴人自應將系爭土地及建物所有權移轉登記予被上訴人，並將系爭土地及建物上所設定之最高限額抵押權塗銷，回復未設定抵押權之原狀，即上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，並回復為未設定抵押權之原狀。若上訴人不塗銷系爭房地上設定之抵押權登記，則被上訴人一併主張代償之補充請求，即上訴人如不塗銷抵押權設定登記時，上訴人應給付被上訴人585萬元。另系爭契約已於95年1月31日起失其效力，上訴人取得系爭房地所有權即屬無法律上原因而受有利益，且致被上訴人受有損害，是被上訴人在原審追加依民法第179條不當得利之規定，為上開請求，並請法院擇一判決。爰為為命：⒈上訴人應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地所有權，及其上建物台中市○○區○○段218、
219、221號建號（門牌號碼臺中市○○區○○○街○○號地下室、10號、10-1號房屋）所有權移轉登記予被上訴人。⒉上訴人應將前項所示之土地及建物於台中市中正地政事務所95年收件字號普字156850號案件所為本金最高限額585萬元之抵押權設定登記予以塗銷，如不塗銷時應賠償被上訴人585萬元（原審判決：上訴人應於被上訴人給付4,145,269元之同時，⒈將坐落台中市○○區○○段○○○號土地所有權全部，及其上建物台中市○○區○○段218、219、221號建號〔門牌號碼臺中市○○區○○○街○○號地下室、10號、10-1號房屋〕所有權移轉登記予被上訴人。⒉上訴人應將前項所示之土地及建物於台中市中正地政事務所95年收件字號普字156850號案件所為本金最高限額585萬元之抵押權設定登記予以塗銷，如不塗銷時應賠償被上訴人500萬元，並駁回被上訴人其餘之訴，經兩造分別提起上訴，嗣被上訴人撤回其上訴〔見本院卷第12、25頁〕，該部分業已確定）。
⒉對上訴人抗辯之陳述：
⑴被上訴人與上訴人訂立系爭契約，約定被上訴人向柯金公司
取得系爭標的物承買權後再直接登記至甲方名下。由上開「再直接登記至甲方名下」之約定觀之，顯然兩造間合意由第三人將標的物登記至上訴人名下，否則，契約不會約定「『直接』登記至甲方名下」。
⑵被上訴人委由訴外人陳翔宇向柯金公司接洽關於系爭不動產
之買賣等事宜，由陳翔宇與柯金公司簽立買賣協議書，並由陳翔宇、上訴人與柯金公司簽立「同意書」，直接登記至上訴人名下，此乃縮短給付過程之情形，即由柯金公司直接移轉過戶至上訴人名下，以履行系爭契約中被上訴人之給付義務，陳翔宇於系爭買賣契約即為被上訴人之履行輔助人。上訴人既於前開同意書上簽名，可以證明上訴人對於該縮短給付之過程完全知情且同意。
⑶既然由柯金公司直接過戶至上訴人名下乃給付過程之縮短而
已，則上訴人仍然是由被上訴人處受領系爭標的物，則本件被上訴人主張解除契約回復原狀請求權及不當得利返還請求權，上訴人自被上訴人受領之系爭標的物，自應移轉登記給被上訴人。
⑷系爭契約關於被上訴人對第三人柯金公司取得承買權等約定
，兩造真意在於表明：系爭標的物所有權在柯金公司，而被上訴人計畫如何履行本契約，亦即被上訴人如何自柯金公司處將系爭標的物所有權移轉登記至上訴人名下，與上訴人無涉。上訴人主張被上訴人僅有對第三人柯金公司有承買權，致回復不能，尚屬誤會等語。
㈡、在本院補充陳述：上訴人在交付尾款時應該是支付現金，而不是開立在書店購買的商業本票，被上訴人當然拒絕接受，而且被上訴人尚未交屋，上訴人不應強行進屋裝潢。
二、上訴人則以：
㈠、⒈系爭契約第5條約定上訴人如未能於95年1月30日過戶予上訴人，被上訴人應將所有款項返還予上訴人，該條旨在要求被上訴人應於95年1月30日前完成過戶義務，否則契約目的不達，而系爭不動產遲至同年3月16日始完成過戶，違反上揭約定，契約已失其效力，被上訴人自無從對已失效之契約行使解除權。被上訴人雖稱柯金公司於95年2月13日始過戶完畢，惟柯金公司於94年11月17日即取得權利移轉證書之事實，為被上訴人所明知，應可於95年1月31日履行系爭標的物所有權移轉義務，其竟倒果為因稱柯金公司於95年2月13日始取得所有權得，故無法於95年1月31日辦理過戶，顯無足採。⒉如認系爭契約未失效，依系爭契約第4條約定，被上訴人負有點交義務，惟被上訴人並未履行點交義務，上訴人只得自行辦理點交與過戶程序，被上訴人所為已陷於不完全給付而無法履約，且上訴人僅於被上訴人履行點交義務時，始有給付尾款義務，惟被上訴人既未能履行點交義務，被上訴人以上訴人未給付尾款解除契約，即屬不合法。⒊又縱認被上訴人解除契約合法，依法雙方負有回復原狀之義務，被上訴人應返還予上訴人4,145,269元，惟上訴人之義務卻非將系爭不動產登記返還被上訴人。因依系爭契約第1條約定，被上訴人僅取得柯金公司就系爭標的物之承買權，而被上訴人既從未與柯金公司訂立協議書，反係陳翔宇與柯金公司訂立協議書，上訴人遂與柯金公司、陳翔宇簽立同意書，將系爭不動產移轉予上訴人，而陳翔宇與被上訴人何種關係，上訴人並不知情，陳翔宇又未將對柯金公司之承買權讓與被上訴人，被上訴人既自始未取得系爭標的物之承買權，上訴人自不可能對一自始不存在之承買權負返還責任。⒋縱又認被上訴人係透過陳翔宇取得承買權，兩造簽約時，被上訴人所享有之權利僅係對柯金公司之承買權，而非對系爭標的物之所有權，被上訴人解除契約後，上訴人所負之義務應係將系爭標的物返還予柯金公司，被上訴人再依其與柯金公司間之協議書賣予被上訴人而已，被上訴人請求上訴人將系爭標的物所有權返還，即屬無理由。被上訴人雖謂依系爭契約第1條約定，兩造已約定由第三人將標的物登記至上訴人名下，屬於縮短給付等語。依民法第758條、第760條規定，縮短給付縱屬實，亦違反前揭法律規定所有權移轉方式而不生效力，被上訴人自始未取得系爭不動產所有權，上訴人無從將系爭不動產返還予被上訴人。⒌縱上訴人有移轉系爭不動產所有權予被上訴人之義務，被上訴人亦負有返還上訴人已給付之價金4,145,269元之義務，上訴人爰行使同時履行抗辯權等語。
㈡、在本院補充陳述：⒈上訴人不負給付遲延之責任：按「債權人對於已提出之給付
，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」，民法第234條定有明文。依本件買賣契約第㈢條約定，被上訴人負有繳納土地增值稅之義務，惟被上訴人拒絕繳納，上訴人為順利取得系爭房地之所有權，遂先為代繳，系爭房地於95年3月16日完成所有權移轉登記後，被上訴人以上訴人尚未付清價金尾款為由，告知承辦代書乙○○不得交付系爭房地之所有權狀予上訴人，上訴人為取得所有權狀，於95年5月12日簽發票面為454,731元（按即價金尾款數額）、未載到期日之本票一張），於同年月16日交付承辦代書乙○○，請其轉交被上訴人，此觀證人甲○○之證詞可明。徵諸一般不動產買賣之交易習慣，付款方式多為現金匯款或簽發票據，本件買賣契約中未有限定買受人須以現金給付價金之約定，故上訴人提出上開見票即付之本票，符合不動產買賣之交易習慣，亦不違反買賣契約，應認其提出符合債之本旨，雖被上訴人事後主張上訴人仍未付清價金尾款，然上訴人既已依債之本旨提出給付，即不生遲延給付之效力，反觀被上訴人明知該本票在證人乙○○保管中卻拒絕受領，應負受領遲延責任。
⒉次按「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，債權人應先
請求履行新債務，必須新債務未獲履行，始得請求履行舊債務。」，最高法院84年台上字第2016號判決意旨參照。查證人乙○○證稱：「（法官問：為何沒有將本票交給被上訴人？）本來約定由我繳付．．．而且在實務上，本票也一直由代書保管直到買受人將價金交付完畢為止，所以代書保管的本票在買賣完成之前不會交給買方或賣方任何一方，包含權狀也是。」、「（上訴人訴訟代理人林伸全律師問：被上訴人丁○○○○○○是否知道上開尾款本票由證人保管？）雙方都知道。」，故上開本票除可供作價金尾款之支付外，因亦可擔保價金尾款（現金）之支付，兼屬履約保證之性質，參照前開最高法院判決意旨，被上訴人於上訴人未給付價金尾款後，即應先向證人乙○○請求交付上開本票，並持該本票向上訴人行使權利，不得逕向上訴人請求給付價金尾款，而以上訴人逾期未給付構成給付遲延為由，以存證信函向上訴人解除買賣契約。因此，上訴人為清償系爭價金尾款債務，業於95年5月12日簽發上開本票交付代書乙○○，被上訴人亦屬知情，則被上訴人應於取得該本票後請求上訴人履行本票債務，不得另於95年11月28日以存證信函向上訴人主張解除買賣契約，上訴人對系爭價金尾款債務，並無須負給付遲延責任。
⒊被上訴人解除契約，違反誠信原則：按權利之行使，不得違
反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又「查誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則」、「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」，最高法院82年台上字第1654號、92年台上第1446號判決意旨可參。退步言之，縱認上訴人遲延給付價金尾款，然查，本件買賣價金總額為460萬元，上訴人已經給付之數額為414萬5269元，已超過總價金之9成，且系爭房屋於95年3月16日完成所有權移轉登記後，上訴人已雇工將房屋重新裝潢，裝潢費用合計約160餘萬元，而上訴人全戶4人於95年8月間遷入系爭房屋居住至今；又在本件履約過程中，係因被上訴人先違約不繳土地增值稅導致糾紛，上訴人事後亦已簽發本票欲付清價金尾款，僅係被上訴人拒絕受領；再被上訴人係以不動產仲介為業，其以訴外人陳翔宇名義向荷商柯金資產管理股份有限公司台灣分公司買得系爭房屋之價款為275萬元，轉售給上訴人之價款為460萬元，業已獲利高達185萬元，在本件訴訟進行中，竟仍要求上訴人須給付200萬元始願意和解。是以，綜合上述兩造之利益，上訴人所給付之買賣價金已超過總價金之9成，被上訴人對於價金尾款之請求，原可持該本票對上訴人主張票據上權利，甚於未獲付款時可聲請對上訴人之財產強制執行（系爭房地已於95年3月16日過戶為上訴人名下），藉此滿足其債權，卻捨此不為，被上訴人為此45餘萬元之價金尾款，主張解除買賣契約，使契約效力全部歸於消滅，而使上訴人受有喪失房地所有權、支出裝潢費用160餘萬元及家人頓失居所之損害，參照前開法律規定及最高法院判決意旨，應認被上訴人以上訴人遲延給付價金尾款為由解除契約，實係以損害他人為目的，顯違誠信原則，而非適法。
⒋被上訴人提起本訴，應無權利保護之必要：查被上訴人明知
上訴人將系爭本票交由證人乙○○保管，竟怠於向乙○○取得該本票，而逕寄發存證信函予上訴人解除買賣契約，嗣並起訴請求回復原狀，於原審判決其勝訴，上訴人提起上訴後，均未到庭，亦無提出書狀陳述意見，僅要求上訴人須給付其200萬元始願和解，是其提起本訴，並非權利正當行使之方法，應無權利保護之必要，原審判決，自無須維持。
⒌綜上所述，上訴人已依債之本旨提出給付，即不生遲延給付
之效力，被上訴人應於取得該本票後請求上訴人履行本票債務，不得另於95年11月28日以存證信函向上訴人主張解除買賣契約，故被上訴人解除契約請求回復原狀，並不合法；退步言之，若認上訴人應負遲延給付責任，然上訴人所給付之買賣價金已超過總價金之9成，被上訴人對於價金尾款之請求，原可持該本票對上訴人主張票據上權利，甚於未獲付款時可聲請對上訴人之財產強制執行，卻捨此不為，其逕行主張解除契約，造成上訴人巨大損害，亦違反誠信原則而不生效力。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於94年12月8日訂立買賣契約，約定⑴由被上訴人向訴外人柯金公司取得本院93年執字第60105號強制執行之標的物即台中市○○區○○○街○○號地下室、同街10號、同街10-1號建物及其基地所有權，再移轉系爭標的物所有權予上訴人。⑵買賣價金460萬元，由上訴人於94年12月8日支付被上訴人現金20萬元，另匯款支付160萬元，餘款280萬元由銀行貸款支付。
㈡、系爭標的物所有權已登記至上訴人名下，上訴人向銀行貸得款項後，至今尚有454,731元尾款未為支付。
㈢、被上訴人於95年5月16日、95年9月27日，二度以存證信函催告上訴人給付前揭454,731元尾款，上訴人未為支付，被上訴人即於95年11月28日以存證信函通知解除契約。
㈣、系爭契約書㈤明定被上訴人如未能於95年1月30日將系爭標的物移轉所有權予上訴人，被上訴人應將所有款項返還上訴人。
㈤、系爭契約㈣明定系爭標的物現有人承租，被上訴人須於餘款280萬元交付時排除，點交予上訴人。
四、兩造爭執之事項：㈠系爭契約是否因被上訴人未於95年1月30日將系爭標的物所
有權移轉予上訴人而失效，致被上訴人無從對已失效之契約行使解除權？㈡被上訴人有無解除權？解除權之有無是否因被上訴人違反系
爭契約㈣之約定即未於餘款支付時同時排除承租人占有（不完全給付）而有不同？
五、本院之判斷：
㈠、系爭契約是否因被上訴人未於95年1月30日將系爭標的物所有權移轉與上訴人而失效，致被上訴人無從對已失效之契約行使解除權？被上訴人主張：契約成立後，除契約有終止、解除之情事，契約並不因而失效，縱使被上訴人未於95年1月30日將系爭標的物所有權移轉與上訴人，系爭契約亦不因而失效。況且，系爭契約亦無逾期則失其效力之約定，故上訴人主張契約於95年1月31日起失其效力，應無理由，被上訴人自得依法律規定行使解除權等語，上訴人則以前詞抗辯。經查，系爭不動產經台中地院以93年度執字第60105號強制執行，訴外人柯金公司承受在案，經台中地院於94年11月17日核發權利移轉證書，訴外人陳翔宇則於94年11月30日就系爭不動產與柯金公司簽訂買賣協議書，兩造於94年12月8日簽訂系爭買賣契約，上訴人則於94年12月14日與訴外人陳翔宇、柯金公司簽訂同意書，就前揭訴外人陳翔宇、柯金公司之買賣協議書所取得移轉系爭不動產所有權之權利，三方同意柯金公司直接移轉系爭不動產所有權予上訴人，則三方就系爭不動產所有權移轉所為上開同意書，上訴人得直接對柯金公司請求，上訴人為利益第三人契約之第三人。上訴人既對柯金公司享有直接請求移轉之權利，而依地政實務，辦理所有權移轉時間一般均能於一月內完畢，則系爭不動產未於95年1月31日前移轉予上訴人，可歸責於上訴人，不生系爭買賣契約第1項之違約情事，如被上訴人符合法定事由，自得行使解除契約之權利。縱認上訴人主張系爭買賣契約第1條約定須於95年1月31日移轉系爭標的物所有權，屬於定期行為，被上訴人未能使上訴人於95年1月31日取得系爭標的物所有權，為給付遲延，此種定期行為依民法第255條規定僅取得解除權，難認契約效力不存在，而上訴人迄未行使解除權，甚而嗣後亦接受訴外人柯金公司移轉系爭標的物所有權，足認上訴人已無行使解除權之意思，是系爭契約自無因被上訴人未於95年1月30日將系爭標的物所有權移轉予上訴人而失效，致被上訴人無從解除問題，先予敍明。
㈡、被上訴人有無解除權？解除權之有無是否因被上訴人違反系爭契約之約定即未於餘款支付時同時排除承租人占有（不完全給付）而有不同？被上訴人主張，上訴人於取得銀行貸款後，僅給付尾款中之220萬元，其餘則拒絕給付，有給付價金遲延情事，經被上訴人以存證信函催告後，上訴人仍拒不履行，始依民法254條規定發函依據民法給付遲延、解除契約之規定，於法有據。至系爭契約第4條約定，乃附停止條件之約定，亦即須上訴人於餘款交付時，被上訴人始有履行點交之義務，本件上訴人始終未交付餘款，依契約被上訴人應無點交標的物予上訴人之義務。況系爭契約於備註部分約定，兩造已就系爭標的物之點交事宜特別約定必須配合法院流程。而本件被上訴人配合法院點交流程，於法院點交之日「同時」點交給上訴人，被上訴人未有任何遲延或不完全給付之情形。至於上訴人於法院點交之前，自行請求承租人搬遷並進入標的物裝潢，此乃上訴人個人行為，與系爭契約無涉。被上訴人既未有違反兩造關於點交之約定，被上訴人解除權亦不因點交事宜而有所不同等語，上訴人則以前揭情詞抗辯。經查，依系爭契約第4條及備註欄之約定，被上訴人履行點交義務與上訴人給付尾款義務係立於對待給付地位，且被上訴人之點交係協同法院點交時為之，難認被上訴人有先為點交之義務，而本件被上訴人之點交義務既與法院點交同時為之，如法院為點交處分時，被上訴人之點交義務，自亦履行，自不可能有未履行點交義務情事。次查，況事實上系爭房屋於法院尚未點交前，上訴人已自行與占有人協商排除占有，致法院無需點交，上訴人自行排除系爭不動產之占有，事實上對被上訴人之點交義務為協力行為，於上訴人自行排除占有時，上訴人之給付尾款義務條件則已成就，上訴人即應支付尾款。再查，證人即辦理本件移轉所有權登記之代書乙○○在本院結證稱：「因為雙方對尾款的金額一直有爭執，所以上訴人丙○○一直都沒有未支付尾款。我也曾經幫兩造協調過，但雙方都不同意。」、上訴人有交付尾款本票予證人乙○○，本票由證人乙○○保管，「．．．因為雙方有情緒上的癥結，所以上訴人要從新台幣454,731元中扣除部分款項，但被上訴人不同意，所以一直沒有轉交給被上訴人。．．．」等語（見本院卷第67、66頁），參以被上訴人亦不否認代書乙○○告知伊上訴人已簽發尾款本票交付代書乙○○處，因被上訴人認為上訴人交付的是商業本票，而非現金，拒絕接受等情（見本院卷第159頁反面、160頁），及兩造簽訂之系爭契約書並未明定尾款之交付方式為現金支付（見本院卷第8頁系爭契約書），是上訴人既已交付本票予代書乙○○代轉被訴人，自足認上訴人已依約支付尾款，至被上訴人如對上訴人支付尾款之方式有意見，應於收受上訴人交由代書乙○○代轉之尾款本票後，持本票向上訴人提示請求票款，如上訴人拒絕支付，再另行聲請調解或以訴訟方式請求之，被上訴人捨此不為，即以上訴人交付者非現金而拒絕收受本票，難因之遽認上訴人係拒絕支付尾款，況上訴人在本件訴訟中一再表示願提再支付被上訴人60萬元以為尾款之支付，惟為被上訴人拒絕，表示要解除兩造間之買賣契約（見本院卷第72、139頁反面、159頁反面），本院認上訴人既未拒絕支付尾款，且已將尾款本票交付予代書乙○○轉交被上訴人，代書亦已轉告被上訴人，難謂上訴人有遲延給付情事，是被上訴人以上訴人遲延給付，經其催告仍未支付為由，依民法第254條規定，以存證信函向上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，主張兩造間之系爭買賣契約業經其合法解除，自無可採。退步言之，本件上訴人以本票支付之尾款金額為454,731元，僅占買賣總價金之0.099（計算式為：454731÷0000000=0.099，小數點第三位以下四捨五入），而上訴人已為系爭房屋支付裝潢費逾160萬元（見本院卷第91-127頁裝潢工程明細及收據影本等件），上訴人在本院審理中已陳明願再給付被上訴人60萬元以履行契約等情，本院認如准許被上訴人解除契約，亦有違誠實信用原則，是被上訴人主張系爭契約業經其合法解除，自屬無據，附此敍明。
六、綜上，上訴人既未遲延給付，是被上訴人以上訴人遲延給付為由解除系爭契約，自屬無據。從而，被上訴人基於解除契約後之回復原狀請求權，請求判決命：⒈上訴人應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地所有權，及其上建物台中市○○區○○段218、219、221號建號（門牌號碼臺中市○○區○○○街○○號地下室、10號、10-1號房屋）所有權移轉登記予被上訴人，⒉上訴人應將前項所示之土地及建物於台中市中正地政事務所95年收件字號普字156850號案件所為本金最高限額585萬元之抵押權設定登記予以塗銷，如不塗銷時應賠償被上訴人500萬元，核屬無據，不應准許。原審未查，遽為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分予以廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後，認對於判決結果不生影響，爰不予一一論述，併予敍明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 30 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 金珍華中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
Ａ