臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上字第141號上 訴 人 丙○○
乙○○甲○○上三人共同訴訟代理人 吳天富律師被 上訴人 庚○○○
己○○丁○○戊○○辛○○上五人共同訴訟代理人 尤雯雯律師上列當事人間請求請求移轉不動產所有權等事件，上訴人對於中華民國96年8月27日臺灣彰化地方法院95年度重訴字第44號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於96年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文，而民事訴訟法第255條第1項第3款係擴張或減縮應受判決事項之聲明者。本件上訴人於原審原請求被上訴人應將原判決附表編號2、3、4所示權利範圍全部之3筆土地，於95年1月20日以拍賣為原因，經彰化縣鹿港地政事務所95鹿資土字第695號、696號及697號，所為之所有權移轉登記予以塗銷及應向彰化縣稅捐稽徵處就如上附表1、2即稅籍編號00000000000、00000000000及00000000000等未辦保存登記建物之納稅義務人黃合順予以塗銷。然於本院言詞辯論期日時，則追加請求（一）被上訴人己○○、丁○○、戊○○應將原判決附表編號2、3、4所示土地於96年1月7日分割繼承為原因，經彰化縣鹿港地政事務所鹿資土字第7916號、7917號及7918號所為之土地所有權移轉登記予以塗銷。（二）被上訴人丁○○、戊○○應向彰化縣稅捐稽徵處就如原判決附表1、2即稅籍編號00000000000、00000000000及00000000000未辦理保存登記之納稅義務人丁○○、戊○○予以塗銷，核屬擴張應受判決事項之聲明，被上訴人雖當庭表示不同意，然依首開法條規定，自應准許之，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人方面
一、上訴人起訴主張：
（一）原法院93年度執字第9619號強制執行事件，業將訴外人即債務人黃侯堡緞即黃侯堡、黃錦池及黃金田所有如附表基地坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、地目：田、權利範圍1/2之土地，同地段1114號、地目：田、權利範圍全部之土地，同地段1115號、地目：田、權利範圍全部，及同地段1116號、地目：田、權利範圍全部之4筆土地，及坐落其上，建號為495、496之未保存登記建物2棟予以查封拍賣，並已由上訴人3人於民國（下同）95年1月10日以總價新台幣（下同）1,260萬元拍定得標。查上開被拍賣4筆土地當中除編號1即坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地，係拍賣其權利範圍1/2外，其餘3筆土地，均係拍賣權利範圍全部，換言之，共有人如依土地法第34條之1第4項之規定主張優先承買權時，其優先承買之標的應只有同地段1113號一筆土地而已，並不及於同地段1114號、同地段1115號、同地段1116號等3筆非共有土地（司法院民事廳（80）廳民二字第0269號研究意見函參照），雖坐落在編號1土地上原有他人搭蓋之一小部分之違章建物，然在拍賣當時就已經遭人拆除，換言之，該編號1之土地上在拍賣當時已無任何建物，應無不可將上開4筆土地分成2標（即編號1為一標，另一標為編號2、3、4及其上未保存登記之建物）分別拍賣之原因，詎原法院竟在拍賣公告載明4宗土地及2宗未保存登記之建物合併拍賣，並載明編號1土地共有人有依本拍賣條件優先承買權，其法理依據為何？嗣經上訴人依法聲明異議，然均未見諸原法院表示法律上之意見，竟核准共有人即被上訴人之被繼承人黃合順優先承買權之範圍及於其餘3筆土地，此顯有不當擴充優先承買權之範圍，亦有法官造法之嫌，並損及拍定人即上訴人權益之虞。然此項拍賣條件，並無法改變法律規定之效力，詳言之，土地共有人對於土地應有部分之原有優先承買權，並不因該土地與房屋合併拍賣而喪失；同理，對於原無優先承買權之房屋，亦不因該房屋與其共有土地合併拍賣，而產生優先承買權（司法院80廳民2字第269號研究意見參照）。再按物權除依本法或其他法律有規定外，不得創設，民法第757條定有明文。而優先承買權依最高法院實務之見解具有相當於物權或優先債權之效力（例如土地法第104條、同法第34條之1），故除法律明文規定有優先承買權外，法官不能創設優先承買權或擴張優先承買權之範圍，否則即有違反上開法律之規定及憲法上所保護平等原則，蓋優先承買權範圍不當的擴充，相對壓縮他人參與投標購買之權利，在投標購買立足點上顯係不平等。
（二）按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記有無效或得撤銷時，在第三人因信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人既仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，自不能據以除斥真正之權利。查強制執行法上之拍賣，應解為買賣之一種，即以債務人為出買人（即執行法院代債務人出賣），拍定人為買受人，而系爭3筆土地及未辦保存登記之建物，本係上訴人於95年1月10日拍定得標，黃合順明知其非系爭三筆土地共有人，應無土地法第34之1第4項優先購買之權利，故其並非因信賴登記而取得土地之第三人，應無土地法第43條善意取得之問題。又黃合順的優先購買權自始當然確定不存在，故無被上訴人先辦理繼承登記再塗銷的問題。
二、上訴人於本院補充陳述：
（一）黃合順未經參與投標取得系爭土地，系爭土地上訴人等於95年1月10日拍定，黃合順於翌日即95年l月11日以共有人身分具狀聲明優先承買，執行法院通知黃合順繳清全部價金，並發還得標之上訴人等保證金，上訴人等於95年l月31日提出聲明異議狀，聲明黃合順並非全部拍賣標的物之共有人，且建物部分已遭拆除不存在，黃合順就附表編號
2.3.4.之土地及未保存登記之建物無優先承買權。詎，執行法院仍一意孤行，核發權利移轉證明與黃合順取得所有權登記。按，執行法院並無實體審究之權，其未公告變更拍賣事項，執意讓黃合順取得所有權，其執行程序難謂適法，原判決認黃合順透過法院拍賣程序訂立之買賣契約及物權移轉契約，雙方已意思合致，無法律規定之無效原因，縱無優先承買權存在，不會影響黃合順與原債務人透過法院拍賣程序所訂立之買賣契約及物權移轉契約之效力云云，似有誤解。
（二）原審既判決確認被上訴人於原審判決附表編號2.3.4.所示之土地及其地上如附表編號1.2.之未保存登記建物優先承買權不存在，則屬表示執行程序違法，且黃合順取得系爭土地又非買賣行為。其物權移轉之原因自為無效。台灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會及司法院第11期司法業務研究會會談結論既認為執行法院不能自行創設，此屬禁止之規定。則本件執行法院予以黃合順有優先承買權之權利，顯然違反民法第71條之規定；又無效之行為在法律行為當時即已確定不生效力（最高法院32年上字第671號判例參照），揆諸上開判例意旨，黃合順於95年l月10日之法院拍賣優先承買權已確定不生效力，則嗣後法院所核發之不動產權利移轉證書所為之移轉登記亦不生效力，自應予塗銷，洵為正當。
貳、被上訴人方面被上訴人則以下列情詞置辯：
（一）系爭4筆土地皆為農地，其上亦有未保存登記之建物坐落其中，本件拍賣時之測量成果圖上確實係有建物坐落於編號1之土地上，至於是否於拍定後遭人拆除，非黃合順於拍賣時所知悉。執行法官應係考量農地使用之完整性及建物與土地不得分離而裁定分別標價合併拍賣，黃合順係信賴法院之公告及通知而應買，應受土地法第43條規定之保護。
（二）本件拍賣之執行處分，既經原法院核發權利移轉證書並登載完成，已生實體效力，為保護交易安全不得再溯及消滅。且退步言，強制執行雖有撤銷之事由，但撤銷前因執行處分已生之實體效力並不溯及消滅，例如不動產拍賣雖有撤銷之事由，但經核發權利移轉證書後，不能否定拍定人取得所有權之效力。上訴人若認執行程序違法，其所提起應係確認執行程序無效，將本件強制執行程序恢復至未執行之狀態，其才得以應買人資格應買。否則黃合順對如附表編號2、3、4之土地及2筆未保存登記之建物本無優先承買權存在，係因黃合順為系爭1113地號的共有人，有優先承買權，而因執行法院認為應合併拍賣系爭1114、1115、1116地號土地及495、496建號房屋，故對1114、1115、1116地號土地及495、496建號房屋有優先承買權。上訴人對於執行法院合併拍賣的執行方法有異議，應為是否提起國家賠償的問題，上訴人提起本件確認之訴不足以解決本件的紛端，故上訴人提起本件訴訟並無確認利益。又強制執行終結後，不得提起第三人異議之訴請求救濟，舉重以明輕，上訴人非所有權人，更不得提起訴。
（三）上訴人並非本件強制執行之當事人，且兩造間既無買賣契約，又無法律關係存在，不知上訴人對被上訴人有何請求權基礎存在？
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認黃合順（即被上訴人之被繼承人）與原債務人黃侯堡緞即黃侯堡、黃錦池及黃金田間透過法院拍賣程序所訂立之買賣契約及物權移轉契約，雙方就買賣標的物及價金既已意思表示合致，且無法律規定之無效、違反強制或禁止規定或公序良俗之類的事由，又系爭3筆土地及2筆建物之買賣，在應買人之資格上並無限制，故黃合順縱使無優先承買權存在，在系爭土地移轉登記給上訴人前，並不會影響上開買賣契約及物權移轉契約之效力，故上訴人主張黃合順無優先承買權存在，其購買如原判決附表編號2、3、4所示權利範圍全部之3筆土地及其上如附表編號1、2未辦理保存登記之建物為無效云云，尚屬無據，從而判決駁回上訴人此部分之訴。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）廢棄部分，被上訴人應將原審判決附表土地編號
2、3、4所示權利範圍全部，於95年1月20日以拍賣為原因，經彰化縣鹿港地政事務所95鹿資土字第695號、696號及697號，所為之所有權移轉登記予以塗銷及應向彰化縣稅捐稽徵處就如上附表建物編號1、2即稅籍編號00000000000、00000000000及00000000000等未辦保存登記建物之納稅義務人黃合順予以塗銷。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。另於言詞辯論期日追加聲明：（一）被上訴人己○○、丁○○、戊○○應將原審判決附表土地編號2、3、4於96年1月7日分割繼承為原因，經彰化縣鹿港地政事務所鹿資土字第7916號、7917號及7918號所為之土地所有權移轉登記予以塗銷。（二）被上訴人丁○○、戊○○應向彰化縣稅捐稽徵處就如原審判決附表建物編號1、2即稅籍編號00000000000、00000000000及00000000000未辦理保存登記之納稅義務人丁○○、戊○○予以塗銷。被上訴人於本院答辯聲明則為：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
（被上訴人對於原審判決確認被上訴人就上訴人於民國95年1月10日於原法院93年度執字第9619號強制執行事件所拍定之如原審判決附表土地編號2、3、4及其上如附表建物編號1、2，稅籍編號為00000000000、00000000000、00000000000之未保存登記建物之優先承買權不存在部分未提起上訴，此部分業已確定。）
肆、兩造不爭執之事實：以下事實，有土地登記簿謄本為證，且經本院依職權調閱原審法院93年度執字第9619號強制執行卷宗核閱明確，本院採為判決之基礎。
一、黃合順為如原審判決附表土地編號1之共有人之一，黃合順對原審判決附表土地編號1有優先承買權。
二、原審法院93年度執字第9619號強制執行事件，於拍賣公告中將如原審判決附表所示之4筆土地及2筆建物合併拍賣，並註明如原審判決附表編號1土地之共有人有依拍賣條件履行之優先承買權。如原審判決附表所示之4筆土地及2筆建物於拍賣時係由上訴人3人得標，嗣因黃合順主張依同一拍賣價格行使優先承買權，而由黃合順買受。且經原審法院核發權利移轉證書，點交予黃合順，並已登記在黃合順名下，嗣被上訴人己○○、丁○○、戊○○並分別就原審判決附表之土地及建物已辦妥繼承登記及納稅義務人變更，有上訴人提出之土地登記簿謄本（見原審卷第11至13頁、本院卷第60至64頁）及彰化縣稅捐稽徵處96年8月3日函文（見原審卷第203頁）及房屋稅籍證明書（本院卷第54至56頁）可稽。
伍、兩造之爭點：
一、被上訴人之被繼承人黃合順取得系爭土地及建物是否買賣行為？如是，該買賣行為有無上訴人所指無效之情形？
二、上訴人得否請求被上訴人塗銷如原審判決附表編號2、3、4所示權利範圍全部之3筆土地，於95年1月20日以拍賣為原因，經彰化縣鹿港地政事務所95鹿資土字第695號、696號及697號，所為之所有權移轉登記及請求被上訴人向彰化縣稅捐稽徵處就如原審判決附表建物1、2即稅籍編號0000000000
0、00000000000及00000000000等未辦保存登記建物之納稅義務人黃合順予以塗銷？並進而塗銷被上訴人所為之繼承登記？
陸、得心證之理由：查黃合順固因僅為原審判決附表土地編號1之共有人之一，並非原審判決附表土地編號2、3、4及建物編號1、2之共有人，而對原審判決附表土地編號2、3、4及建物編號1、2無優先承買權，經原審判決確定，然查：
一、強制執行法上之拍賣應解釋為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人為買受人（執行法院即是代債務人出賣之人），此在執行法院通知優先承買權人是否優先承買，嗣優先承買權人表明優先承買，執行法院即予同意優先承買之情形亦然，於此之際，即認優先承買權人與執行法院間就買賣標的物及價金已意思表示合致，並基此債權契約，進而為移轉所有權登記之物權行為。而因執行法院於拍賣公告時已加註優先承買權人有優先承買之權，則雖執行法院於開標之時宣示上訴人「得標」，然其意乃為倘優先承買權人確定不行使優先承買權時，即與上訴人成立買賣契約之意，此為投標人閱覽拍賣公告時所知悉，是以在有優先承買權人之法院拍賣情形，執行法院開標之時，並非即執行法院與投標人訂立買賣契約之時點堪可認定。
二、按土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記（最高法院65年台上字第853號判例）。是以土地法第34條之1第4項共有人之優先承買權僅具債權效力，苟出賣人違反優先承買權之規定而逕行出賣予非優先承買權人，買賣亦非當然無效至明。
三、本件上訴人主張系爭執行法院與被上訴人之被繼承人黃合順間之買賣行為因違反民法第71條規定而無效云云。然查民法第71條係規定：法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。本件執行法院雖同意黃合順優先承買之表示而締結買賣契約，雖黃合順對原審判決附表編號2、3、4之土地及建物編號1、2無優先承買權，然本件拍賣公告上並無應買資格之限制，亦即黃合順之應買，並無法律規定之無效、違反強制或禁止規定或公序良俗之情形，故縱執行法院係誤認黃合順有優先承買權而准許承買，在買賣契約當事人未有任何依法為撤銷之意思表示前，並不會影響黃合順與原執行債務人黃侯堡緞即黃侯堡、黃錦池及黃金田間透過法院拍賣程序所訂立之買賣契約及物權移轉契約之效力，況上訴人與被上訴人之被繼承人即黃合順間並無任何法律關係存在，上訴人亦未表示係代位有撤銷權人行使權利，故上訴人自無權為本案之請求，其主張黃合順無優先承買權存在，黃合順購買如原審判決附表土地編號2、3、4所示權利範圍全部及其上如原審判決附表建物編號1、2未辦理保存登記之建物為無效，並訴請被上訴人應將原審判決附表土地編號2、3、4所示權利範圍全部，於95年1月20日以拍賣為原因，經彰化縣鹿港地政事務所95鹿資土字第695號、696號及697號，所為之所有權移轉登記予以塗銷及應向彰化縣稅捐稽徵處就如上附表建物編號1、2即稅籍編號00000000000、00000000000及00000000000等未辦保存登記建物之納稅義務人黃合順予以塗銷，另於本院追加請求塗銷被上訴人已為之繼承登記及納稅義務人丁○○、戊○○變更登記云云，即尚屬無據，應予駁回。
四、至於上訴人引用台灣高等法院89年度重上更字第46號判決（見原審卷第112至115頁）及最高法院91年度台上字第2154號判決（見原審卷第116至119頁），主張可以請求塗銷登記云云，惟上開2件判決之案件內容乃屬土地法第104條第2項優先承買權之糾紛，與本件案情不同，上訴人自難比附援引。
柒、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人之被繼承人黃合順與執行法院就原審判決附表土地編號2、3、4及建物編號1、2所為之買賣無效為不足採，被上訴人之抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應將原審判決附表土地編號2、3、4所示權利範圍全部，於95年1月20日以拍賣為原因，經彰化縣鹿港地政事務所95鹿資土字第695號、696號及697號，所為之所有權移轉登記予以塗銷及應向彰化縣稅捐稽徵處就如上附表建物編號1、2即稅籍編號00000000000、00000000000及00000000000等未辦保存登記建物之納稅義務人黃合順予以塗銷，並於本院追加請求塗銷被上訴人已為之繼承登記及納稅義務人變更登記云云，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件追加之部分亦無理由，應予駁回。
捌、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 洪麗華中 華 民 國 96 年 12 月 26 日
Ｍ