臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上字第152號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師複 代理人 甲○○
丙○○被 上訴人 乙○○
戊○○前列二人共同訴訟代理人 張績寶律師複 代理人 白裕棋律師
莊惠祺律師上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國96年9月30日臺灣苗栗地方法院95年度重訴更字第1號第一審判決提起上訴，本院於中華民國97年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、被上訴人方面：駁回上訴。
貳、陳述及理由部分：
一、被上訴人方面：
㈠、被上訴人主張：⑴坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地、台蠶段6、7地號土地，及坐落前開台蠶段土地上同段建號8號即門牌號碼苗栗縣公館鄉玉泉村14鄰玉泉368之2號建物，原為上訴人所有，嗣經訴外人邱瑞騰於台灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）88年度執字第4892號強制執行事件中聲明承受，並取得本院核發之不動產權利移轉證書，而取得上開土地及建物之所有權。其後邱瑞騰將館福段109地號土地出賣予被上訴人戊○○，並於民國93年2月9日辦畢所有權移轉登記，另將台蠶段6、7地號土地及其上建號8號建物出賣予被上訴人乙○○，並於93年4月2日辦畢所有權移轉登記。⑵上開館福段109地號土地於拍賣時，拍賣公告載明該土地自
87年10月5日起至92年10月5日止，出租予訴外人彭昌正，故不予點交；另台蠶段6、7地號土地及其上建號8號建物於拍賣時，拍賣公告亦載明該土地及建物自87年8月15日起至92年8月15日止，出租予訴外人張雲霖、劉興財，亦不予點交；詎料上訴人於上開租期屆滿後，未經所有權人同意，無權占有系爭土地及建物加以使用迄今，為此依民法第767條規定，請求上訴人分別將前揭土地及建物騰空返還被上訴人2人。
⑶上訴人無權占有館福段109地號土地，致侵害被上訴人戊○
○之權利，並受有相當於租金之不當得利，爰併依侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人自被上訴人戊○○取得上開土地之日即93年2月9日起至返還土地之日止，給付相當於租金之不當得利。依上訴人前向本院民事執行處所陳報之資料，其當初係以每年新臺幣（下同）61,800元之租金將該筆土地出租予訴外人彭昌正，平均每月獲得租金為5,150元（61,800÷12＝5,150），足見上訴人無權占有該筆土地，可獲得相當於前開租金之不當得利。
⑷上訴人無權占有台蠶段6、7地號土地及其上建號8號建物，
致侵害被上訴人乙○○之權利，並受有相當於租金之不當得利，爰併依侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人自被上訴人乙○○取得上開不動產之日即93年4月2日起至遷讓返還上開房地之日止，給付相當於租金之不當得利。依上訴人前向本院民事執行處所陳報之資料，其當初係以每月50,000元之租金出租予訴外人張雲霖、劉興財，足見上訴人無權占有上開土地及建物，亦可獲得相當於前開租金之不當得利。
⑸被上訴人乙○○與訴外人邱瑞騰間確有金錢借貸往來之關係
，業經被上訴人於訴訟程序中提出完整之借貸過程及資金流向資料供上訴人查核無誤，就被上訴人乙○○確有借貸金錢予邱瑞騰乙節，殆無疑義，而邱瑞騰於承受系爭不動產後，被上訴人乙○○慮及邱瑞騰與上訴人間之離婚訴訟尚未判決確定，惟恐上開出借款項日後求償無門，故而要求邱瑞騰提供前開台蠶段6、7地號土地及其上建號8號建物設定抵押，亦與常情無違，上訴人雖辯稱被上訴人乙○○與邱瑞騰間所定之契約為流質契約，應屬無效云云，然依苗栗縣苗栗地政事務所（下稱苗栗地政）函覆之抵押權設定資料，足知被上訴人乙○○與邱瑞騰在辦理抵押權設定之時，並未提出任何借貸契約書為申請文件，被上訴人乙○○當時僅係單純為保障前開借款債權，而要求邱瑞騰提供房地設定抵押。邱瑞騰在承受系爭不動產後，亦曾積極尋找其他買主，惟上訴人非但占用上開房地導致無法點交，更在土地上懸掛布條，警告他人不得購買，致前揭房地乏人問津，於借款清償期屆至後，因邱瑞騰無法順利出售前開不動產用以還款，始將系爭台蠶段6、7地號土地及其上建號8號建物作價出售予被上訴人乙○○，並委由代書劉佳新辦理過戶事宜，代書為證明被上訴人乙○○與邱瑞騰之間係屬買賣行為而非贈與，才撰擬3份借貸契約書，並倒填契約日期，以符合借貸時間，實則上開借貸契約書並非於借貸之初即立約完成；而邱瑞騰亦未因此蒙受不利，故被上訴人乙○○取得上開房地，並非本於無效之流質契約。
⑹上訴人另辯稱被上訴人戊○○與邱瑞騰間為假買賣，實際上
僅為合建分屋，且系爭館福段109地號土地上並未建造房屋，應係通謀虛偽意思表示而屬無效云云，然被上訴人戊○○與邱瑞騰間合建分屋之事實，業據提出合建契約書為憑，該合建案係由邱瑞騰提供土地，被上訴人戊○○出資興建，並約定建造完成後由邱瑞騰取得其中1棟建物，論其性質，實為互易，應適用買賣之法律關係，並非通謀虛偽意思表示；而被上訴人戊○○於買受該筆土地之後，即積極進行建屋籌備事宜，並已向苗栗縣政府建設局申請建造執照，原應於93年10月12日前開工，詎上訴人於原審訴訟程序中以聲請法官迴避之方式拖延訴訟進行，致被上訴人戊○○連延期開工之日期（94年4月12日）亦已過期，而無法興建建物，前開結果均為上訴人所造成，其竟藉以指稱被上訴人為通謀虛偽意思表示，實屬無稽。又在地政登記實務上，交換登記須以兩個現實存在之標的物作為交換，而被上訴人戊○○與邱瑞騰訂立合建分屋契約之時，房屋既未興建完成，自無建物可資交換，無法以「交換」為上開土地所有權移轉登記之原因甚明，不能憑此而率認被上訴人戊○○與邱瑞騰間為通謀虛偽意思表示。
⑺上訴人一再以其與邱瑞騰間於87年12月10日在苗栗縣公館鄉
調解委員會所做成之調解書無效乙節加以爭執，然其此部分之抗辯，業經上訴人另案提起訴訟，並經最高法院以96年度台上字第625號駁回上訴人之上訴確定在案，上訴人就該部分之主張既已受敗訴之判決確定，卻仍於本件訴訟中堅持作為防禦方法之一，顯屬浪費司法資源，並無可取等語。爰依民法第767條、179條規定，求為命：⑴上訴人應將坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地上如原審判決附圖一（下稱附圖一）所示Ａ部分面積247.77平方公尺之地上物清除，將上開土地騰空返還被上訴人戊○○，上訴人並應自93年2月9日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人戊○○5,150元。⑵上訴人應自坐落苗栗縣○○鄉○○段6、7地號，如原審判決書附圖二（下稱附圖二）所示Ａ、Ｂ部分，面積分別為89.65平方公尺、153.69平方公尺之土地，及其上建號八號即門牌號碼苗栗縣公館鄉玉泉村14鄰玉泉368之2號如原審判決書附圖三（下稱附圖三）所示所有著色部分，面積307.04平方公尺之建物遷出，並將上開土地及建物騰空返還被上訴人乙○○，上訴人並應自93年4月2日起至遷讓返還前項土地及建物之日止，按月給付被上訴人乙○○50,000元，及供擔保准予宣告假執行之判決。
㈡、在本院補充陳述：⑴依被上訴人戊○○與邱瑞騰間合建契約書第7條、第10條之
約定，該約簽定後，邱瑞騰應備全土地同意書及有關證件於訂約及法院點交後10內交由被上訴人戊○○申請建築許可，邱瑞騰應於被上訴人戊○○領准建築許可時，將雙方所得樓房及基地先行辦理基地合併、分割、過戶等手續，應提出土地所有權狀及分割書類交予指定登記代理人代理申請土地分割，甲方應備全登記書類及印鑑證明，辦理所有權移轉登記，有上開合建契約書在卷可稽，是邱瑞騰將該筆土地所有權移轉登記予被上訴人戊○○，係為履行前揭合建契約書之約定，當屬其來有自，並非毫無緣由。
⑵再被上訴人戊○○以系爭館福段109地號土地為擔保，向彰
化商業銀行申請借款之用途確係供作合建房屋使用，惟慮及如將申借用途載為合建房屋之用，須另提供合建相關文件資料，為求簡速，因此以「購地不足款」為借款理由，此尚與常情無違，況被上訴人戊○○與邱瑞騰訂定合建契約書之後，業已向苗栗縣政府建設局申請建造執照獲准，應於93年10月12日前開工，此有該建造執照影本1份在卷可憑（見原審卷㈠第93頁），足見被上訴人戊○○在簽約後，確已開始履行前開合建契約書之約定，上訴人徒以被上訴人戊○○向彰化商業銀行申請借款之用途為「購地不足款」云云，指稱被上訴人戊○○與邱瑞騰間之買賣行為屬通謀虛偽意思表示，洵非可採。又按欠缺票據上應記載事項之一者，除別有規定外，其票據固屬無效（票據法第11條第1項參照），然票據行為乃財產上之法律行為，自得授權他人代理為之。亦即代理人經本人（票據債務人）之授權，於代理權限內，自己決定效果意思，以本人之名義，完成票據行為，而行為之效果直接歸屬於本人。又票據行為之代理，票據債務人授權執票人填載票據上應記載之事項，並不限於相對應記載事項，即絕對應記載事項，亦可授權為之（參照最高法院67年度台上字第3896號判例意旨）。循此意旨，被上訴人戊○○交付予邱瑞騰之本票固未載明發票日，然當時其與邱瑞騰已有協議，即由被上訴人戊○○授權邱瑞騰在行使本票權利時自行填載發票之年月日，是案爭由被上訴人戊○○交付之本票雖未同時載明發票之年月日，然依最高法院判例意旨，亦不能指為無效，應甚明確，上訴人執此指稱其二人間有通謀情事存在云云，純屬片面臆測之詞。末查，經與邱瑞騰確認，其表示並非無意向被上訴人戊○○追討土地，而係本案訴訟延宕多時，為免橫生枝節，始未於訴訟繫屬中要求被上訴人戊○○將土地更名過戶，然待本案審結判決確定，其自會行使權利。
二、上訴人則以：
㈠、⑴上訴人與邱瑞騰曾於87年12月10日上午9時，在苗栗縣公館鄉調解委員會（下稱公館鄉調解委員會）以87年度民調字第84號達成調解，約定上訴人應給付邱瑞騰每月家庭生活費15,000元、代為支付邱瑞騰購買汽車分期款7,000元、子女生活教育費8,000元，合計為30,000元，然隨後邱瑞騰竟離家不歸，上訴人屢次請其返家未果後，始終止給付，詎邱瑞騰竟以被告未按期給付為由，聲請拍賣上訴人所有之系爭不動產，其後並聲明承受。而上訴人與邱瑞騰參加公館鄉調解委員會調解時，有8位調解委員出席參與調解，然所作成之調解書上竟僅記載1位出席調解委員之姓名，且僅由該名調解委員於調解書上蓋章，上開調解書自屬違反鄉鎮市調解條例第6條、第22條及民法第71、73條之規定而無效；又前開調解書亦未經法官簽名核定，違反鄉鎮市調解 條例第23條第2項規定，應屬無效，邱瑞騰自不能本於無效之調解書而取得系爭不動產之所有權。
⑵依被上訴人乙○○提出其與邱瑞騰間於92年5月2日、同年6
月13日、11月25日所立之3份借貸契約書觀之，其契約條文第7條均有約定倘屆期邱瑞騰無法償還時，須將台蠶段6、7地號土地及其上建號8號建物出售予被上訴人乙○○，被上訴人乙○○並曾於言詞辯論時自承上開借貸契約書係在設定抵押權之前所立，足見被上訴人乙○○與邱瑞騰在債務清償期屆至之前，即有流押約定之意思，並已載明於借貸契約書，且彼等2人間嗣後就上開房地之所有權移轉登記行為，係基於流押契約而來，依法應屬無效，被上訴人乙○○不能據以取得所有權。而證人劉佳新代書於陳證之初，即已表示其就相關過程記憶不清，無法確定其撰擬上開3份借貸契約書之時間，被上訴人乙○○嗣後改稱前開借貸契約書係在房地過戶前所書立，而非借貸之時所寫云云，顯然難以盡信。被上訴人乙○○既非實際所有權人，其本於民法第767條、179條規定訴請上訴人返還土地及賠償相當於租金之不當得利損害，均屬無據。
⑶邱瑞騰既依上述流押契約移轉不動產所有權登記予被上訴人
乙○○，適足認定渠等間並非真正買賣行為，其所定形式上之買賣契約，係屬雙方通謀虛偽意思表示，應屬無效。尤其，邱瑞騰就系爭台蠶段6、7地號土地及其上建號8號建物係以1,098萬餘元之價格承受，當以更高於前揭數額之價格出售，詎其與被上訴人乙○○間僅以區區400餘萬元之買賣價格辦理過戶登記，顯然悖乎常情；而其辦理過戶當時，邱瑞騰與被告間尚因調解書之糾葛而有所訴訟，一旦上訴人請求宣告調解無效之訴獲判勝訴，即可請求邱瑞騰將上開不動產回復登記，被上訴人乙○○為協助其妹邱瑞騰脫產得以免去前開回復原狀之責任，乃依流押契約辦理過戶登記，其2人間並無買賣之真意，顯然甚明，是被上訴人乙○○並非前開不動產之合法所有權人。
⑷依土地登記謄本所載，邱瑞騰就系爭館福段109地號土地係
以買賣為原因，而移轉登記與被上訴人戊○○，然其2人業於臺灣苗栗地方法院檢察署95年度他字第138號偽造文書偵查案件中坦承渠等間僅係合建分屋，並非實際買賣，況前開土地上迄今並無建造房屋之事實，足見被上訴人戊○○與邱瑞騰間並無實際之買賣存在。再者，地政登記實務上，設有多項不動產過戶原因，可依實際情況選擇登載，被上訴人戊○○主張其與邱瑞騰間係屬合建分屋，倘係屬實，其取得該筆土地之原因，應係互易，雖在法律效果上，或有準用買賣之餘地，但就土地過戶登記之原因，應載為「交換」，始謂名實相符，然渠等竟以買賣為由辦理過戶登記，顯屬通謀虛偽意思表示，而該筆土地上既未興建任何房屋，邱瑞騰卻將全部土地過戶登記予被上訴人戊○○名下，並無任何保留，顯然違反常情，嗣後倘若邱瑞騰因合建分屋而獲得房屋時，因其分得房屋所坐落之土地，已非邱瑞騰所有，即發生無權占有之問題，不啻使邱瑞騰蒙受不利，顯然不合情理，凡此均足以證明其等間係屬通謀虛偽意思表示，被上訴人戊○○自不能藉此取得館福段109地號土地之所有權，其本於民法第767條、179條規定訴請上訴人返還土地及賠償相當於租金之不當得利損害，亦屬無據等語，資為抗辯；並聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡、在本院補充陳述：⒈邱瑞騰及被上訴人乙○○間就系爭土地及建物之所有權移轉
過戶行為，確係基於流押契約而來，依法即屬無效，故被上訴人乙○○並非實際所有權人至明，既係如此，則其自不得本於所有權能而有所主張。
⒉被上訴人戊○○與邱瑞騰就坐落於苗栗縣○○鄉○○段○○○
○號土地以「買賣」為由並辦理移轉過戶，顯屬於通謀虛偽之意思表示，渠等間所為買賣及移轉所有權之行為，均屬無效，因此，戊○○尚不得本於所有權而為主張。再依據上開合建契約書，地主邱瑞騰僅先負有出具「土地使用同意書」予被上訴人戊○○之義務，以利戊○○申請建築執照，待戊○○申請建築執照通過（即建築許可）時，地主邱瑞騰始再依合建契約第10條依雙方所得基地辦理合併、分割、過戶手續，而並無將館福段109地號土地全部過戶予被上訴人戊○○之義務。況被上訴人戊○○、邱瑞騰均自承曾訂立協議書，約定若於94年9月30日以前仍無法點交與施工，合建契約便會結案，戊○○應將土地返還予邱瑞騰，但系爭109地號土地於94年9月30日仍未辦理點交與合建施工，邱瑞騰竟未訴請戊○○返還土地，均足以佐證本件合建契約不合理之情況，被上訴人戊○○、訴外人邱瑞騰根本無受渠所呈「合建契約」相關條款拘束之意思，足證被上訴人戊○○、訴外人邱瑞騰所謂依據合建契約將系爭館福段109地號土地過戶予被上訴人戊○○，實屬通謀虛偽意思表示甚明。
三、經查，坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地，台蠶段6、7地號土地及其上建號8號即門牌號碼苗栗縣公館鄉玉泉村14鄰玉泉368之2號建物，原為上訴人所有，嗣邱瑞騰持苗栗地院核定之公館鄉調解委員會調解書為執行名義，向苗栗地院聲請強制執行，由苗栗地院以88年度執字第4892號強制執行事件受理，就上訴人所有之系爭不動產實行拍賣，案經邱瑞騰聲明承受，並取得苗栗地院核發之不動產權利移轉證書，而取得上開土地及建物之所有權；其後邱瑞騰於93年2月9日將館福段109地號土地，以買賣為原因移轉登記予被上訴人戊○○，於93年4月2日將台蠶段6、7地號土地及其上建號8號建物，以買賣為原因移轉登記予被上訴人乙○○。又館福段109地號土地於拍賣時，拍賣公告記載：據債務人丁○○具狀稱該土地自87年10月5日起至92年10月5日止，出租予訴外人彭昌正，租金每年61,800元，故不點交。另台蠶段6、7地號土地及其上建號8號建物於拍賣時，拍賣公告亦記載：據債務人丁○○具狀稱該土地及建物自87年8月15日起至92年8月15日止，出租予訴外人張雲霖、劉興財，租金每月50,000元，故不點交。另上訴人於被上訴人取得系爭不動產所有權登記之後，仍繼續占有前開房地，但並無占有使用之合法權源等事實，業據被上訴人提出苗栗地院92年12月10日苗院月88執民4892第29959號不動產權利移轉證書、土地登記謄本及拍賣公告等件為證（見原審93年度訴字第199號案卷㈠第18至23頁、第74頁），且經原審調取苗栗地院87年度核字第1626號卷宗及上開執行卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭執，應堪信為真實。
四、本件經原審依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，協同兩造整理並協議簡化爭點後，兩造於96年8月14日在原審言詞辯論期日同意協議簡化爭執事項如下，本院予以援用：
㈠被上訴人乙○○取得系爭土地之所有權登記，是否因其與邱
瑞騰間所定借貸契約書及抵押權設定契約為流押契約，致債權行為及物權行為均歸於無效，而非真正所有權人？㈡被上訴人戊○○取得系爭土地所有權登記，是否因其與邱瑞
騰間所定合建分屋契約為通謀虛偽意思表示，致債權行為及物權行為均歸於無效，而非真正所有權人？㈢上訴人與邱瑞騰前於苗栗縣公館鄉調解委員會87年度民調字
第84號調解書是否為無效，致被上訴人無法取得所有權人之地位？
五、得心證之理由：㈠被上訴人乙○○是否為系爭台蠶段6、7地號土地及其上建號8號建物之所有權人部分：
1.經查，我國係採不動產登記主義，以登記為取得不動產所有權之方式，依土地法第43條規定，其登記有絕對之效力，本件被上訴人乙○○已合法登記為上開6、7地號土地及其上建號8建物之所有權人一節，有土地登記謄本、（見原審93年度訴字第199號㈠卷第22-24頁），其所有權人之地位即應受法律之保障，於該登記遭撤銷前或變更前，難謂被上訴人乙○○非為上開房地之合法所有權人。上訴人辯稱被上訴人乙○○取得上開不動產所有權，係本於與前手邱瑞騰間之流押契約而來，且其二人間之買賣亦屬通謀虛偽意思表示，依法應為無效等語，則為被上訴人乙○○否認，上訴人自應就其所主張上開有利於己之事實，負舉證之責任。
2.上訴人就其抗辯之前揭事實，係以被上訴人乙○○與邱瑞騰間於92年5月2日、同年6月13日、11月25日所立之三份借貸契約書影本三份為據（見原審95年度重訴更字第1號案卷㈡第391、393、395頁），上開三份借貸契約書上第7條雖載明：「乙方（即債務人邱瑞騰）如逾清償期限無法償還時，願將標得之不動產以公告現值（土地）及評定標準價格（房屋）出賣予甲方（借債權人乙○○）以代替無法償還之借款。
」等語，惟查：
⑴被上訴人乙○○主張係因邱瑞騰於92年間向其借款繳納苗栗
地院上開強制執行程序中承受系爭不動產所需之款項，邱瑞騰承受系爭不動產後，被上訴人乙○○慮及邱瑞騰與上訴人間之離婚訴訟尚未判決確定，惟恐上開出借款項日後求償無門，乃要求邱瑞騰提供前開台蠶段6、7地號土地及其上建號8號建物設定抵押，嗣後邱瑞騰曾積極尋找其他買主，惟上訴人非但占用上開房地導致無法點交，更在土地上懸掛布條，警告他人不得購買，致前揭房地乏人問津，於借款清償期屆至後，因邱瑞騰無法順利出售前開不動產用以還款，始將上開房地作價出售予被上訴人乙○○，並委由代書劉佳新辦理過戶事宜，代書為證明被上訴人乙○○與邱瑞騰之間係屬買賣行為而非贈與，才撰擬前揭3份借貸契約書，並倒填契約日期，以符合借貸時間，實則上開借貸契約書並非於借貸之初即立約完成，而邱瑞騰亦未因此蒙受不利，故被上訴人乙○○取得上開房地，並非本於無效之流質契約等語，並提出上訴人在上開土地上懸掛標語之照片1張為證（見苗栗地院95年度重訴更字第1號案卷㈠第192頁），並經證人即代書劉佳新在原審結證稱略以：該3份借貸契約書均為伊所撰擬，伊與邱瑞騰、乙○○間前此並不相識，邱瑞騰及乙○○一開始來找伊時就是為了辦理土地買賣，並有表示是因為其2人間有借貸關係，且因邱瑞騰屆期還不出來，所以才要買賣土地，該3份借貸契約書就是在那時才寫的，為了配合土地的買賣過戶，還有國稅局方面的繳稅問題，為證明是買賣而非贈與，才在那段期間內寫了3份借貸契約書，而不是在借貸時就找伊撰寫，該3份借貸契約書上的日期是倒填的，事實上當事人蓋章時已非契約書上所載日期，契約書上的借貸金額及借款期間，都是邱瑞騰及乙○○告訴伊，伊照其2人的陳述記載上去的，至於前開房地的抵押權設定登記則不是伊所辦理等語（見苗栗地院95年度重訴更字第1號案卷㈠第
266、267、268頁），核其證述內容，與被上訴人乙○○前開陳述互核相符，且無顯然悖於常情之處，本院審酌證人劉佳新自陳其與邱瑞騰、乙○○間前此並不相識，均無特別之私誼或深交，且與上訴人間亦無怨隙糾葛，應無故意虛偽證述或偏頗被上訴人之必要，參以上開借款三次均係作為邱瑞騰承受系爭不動產繳款之用，其借款原因相同，及該三份借貸契約書之字體及格式完全一致，僅就借貸之金額及期間記載有所不同，顯為同一人在相同時間所製作，而非分別於契約書上所載時間即同年5月、6月、11月分先後所製作，是證人劉佳新前開證詞，自堪採信。
⑵上訴人雖以證人劉佳新證稱其就該三份借貸契約書確實簽立
時間已記憶不清為由，否認證人證詞之真正，並抗辯稱：被上訴人乙○○曾於本院95年12月5日、96年3月6日言詞辯論期日表示前開借貸契約書是在設定抵押權之前所寫，嗣後卻翻異前詞，改稱借貸契約書係在設定抵押權之後，為買賣土地所寫，顯非可採云云。惟按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。經查，被上訴人乙○○雖曾於95年12月5日、96年3月6日在原審審理95年度重訴更字第1號事件言詞辯論期日表示前開借貸契約書是在設定抵押權之前所寫（見苗栗地院95年度重訴更字第1號案卷㈠第190、229頁），然其嗣後業於96年4月24日在原審言詞辯論期日當庭更正其所為前揭陳述，並表示因借貸契約書是請代書所寫，其在回答法官詢問之初沒有記得很清楚，而答稱「應該是」，事後閱卷時發現答錯了，才請代書劉佳新到庭陳述加以證明（見苗栗地院95年度重訴更字第1號案卷㈠第250、289頁）。再審酌被上訴人乙○○前開更正後所陳述之事實，既與證人劉佳新結證內容相符，且參以上開台蠶段6、7地號土地及其上建號8號建物設定抵押權登記時，其設定登記資料中並無前開三份借貸契約書一節，有苗栗縣苗栗地政事務所96年7月2日苗地一字第09600055511號函及所附抵押權設定申請書影本等件在原審卷為佐（見見苗栗地院95年度重訴更字第1號案卷㈠第318-337頁），益認被上訴人乙○○主張上開借貸契約書三份係在設定抵押權登記後，為買賣本件土地所製作等語為真。被上訴人乙○○既已舉證證明其之前就借貸契約書簽立時點所為之陳述與事實不符而有錯誤，並撤銷其之前錯誤之自認，自為法之所許。
⑶再按「抵押權人於債權清償期屆滿後，為受清償，得訂立契
約，取得抵押物之所有權，或用拍賣以外之方法，處分抵押物。但有害於其他抵押權之利益者，不在此限」，民法第878條定有明文，是抵押權人於債權清償期屆滿後，為受清償，而與抵押物之所有權人訂立契約取得抵押物之所有權、或用拍賣以外之方式處分抵押物，本為法之所許。次按「約定於債權已屆清償期而未清償時，扺押物之所有權移轉屬於扺押權人者，其約定為無效，固為民法第873條第2項所明定，惟在扺押期限未屆滿前，將扺押物出賣與扺押權人，則不在禁止之列。」（最高法院72年度台上字第261號裁判意旨參照）、又「查被上訴人既於債務人應付之利息逾三個月未付，始與上訴人另訂買賣契約，將系爭土地所有權移轉登記與上訴人，此與民法第878條規定之情形是否不相符？未據原審審酌，遽認兩造訂立流質契約，系爭土地所有權係於清償期屆滿前，移轉登記於上訴人，其登記應歸無效云云。就上訴人請求拆屋還地之訴為敗訴之判決，尚嫌速斷。」（最高法院81年度台上字第741號判決意旨參照），合先敍明。
經查，邱瑞騰為繳納其承受系爭不動產之款項，而於92年5月2日、同年6月13日、11月24日分別向被上訴人乙○○及訴外人邱阿盛借款等情，業經原審會同兩造核對相關資金往來明細資料無誤，而為上訴人所不爭執（見苗栗地院95年度重訴更字第1號案卷㈠第263、264頁），堪信為真。再被上訴人乙○○因上開借款，因而要求邱瑞騰就上開台蠶段6、7地號土地及其上建號8號建物設定抵押權作為擔保，並於借款期限屆滿後，始因邱瑞騰無力償還借款且未能出售系爭不動產，而與邱瑞騰訂立買賣契約，由邱瑞騰將上開台蠶段之房地作價出售予被上訴人乙○○，以代清償，並委託代書劉佳新辦理土地買賣移轉登記事宜，劉佳新代書因而依其二人陳述之借款金額及期間，而擬具前開三份借貸契約書，並辦妥不動產所有權移轉登記，是上開三份借貸契約書係在被上訴人乙○○與邱瑞騰辦理土地買賣事宜時始簽立一節，已詳前述，堪信為真，自難認其二人間有前開民法第873條第2項規定之流押契約存在，並因而認被上訴人乙○○取得前開房地所有權係本於其與邱瑞騰間之流押契約而有無效情形。綜上所述，本件係因邱瑞騰在清償期屆至後無力償還且無法出售系爭不動產，乃與被上訴人乙○○訂立買賣契約，由邱瑞騰將上開房地作價出售予被上訴人乙○○以代清償，上訴人抗辯被上訴人乙○○與邱瑞騰間就買賣契約為流質契約無效，並另以其二人間之買賣契約係通謀虛偽意思表示等語，既未能舉證明之，是其個人臆測之詞，自不足採信。被上訴人乙○○取得前開房地之所有權，既非本於與邱瑞騰間訂有流押契約之約定，而係出於買賣契約所為之移轉登記，亦無上訴人所稱通謀虛偽意思表示之情事，是上訴人抗辯被上訴人乙○○並非台蠶段6、7地號土地及其上建號8號建物之所有權人，自屬無據。
㈡、被上訴人戊○○是否為系爭館福段109地號土地之所有權人部分：
1.經查，我國係採不動產登記主義，以登記為取得不動產所有權之要件，依土地法第43條規定，其登記並有絕對效力。本件被上訴人戊○○已依土地法登記而成為館福段109地號土地之所有權人一節，有被上訴人提出之土地登記謄本在原審卷為證（見原審93年度訴字第199號卷㈠第21頁），其登記自有絕對之效力，上訴人辯稱被上訴人戊○○與前手邱瑞騰間僅為合建分屋，其以買賣為原因而取得上開不動產所有權登記，係通謀虛偽意思表示，應屬無效等情，既為被上訴戊○○否認，上訴人自應就其抗辯之有利於己之事實，負舉證之責任。
2.按上訴人抗辯被上訴人戊○○與邱瑞騰訂有合建分屋之約定，該合約書載明由邱瑞騰提供上開109地號土地，由被上訴人戊○○出資興建3棟建物，於建造完成後由邱瑞騰取得其中之1棟建物，其餘2棟建物則由被上訴人戊○○取得一節，固為被上訴人戊○○所不爭執，並有92年12月27日合建契約書影本一份在原審為憑（見原審95年度重訴更1卷㈠第231-238頁），堪信為真。惟上訴人另抗辯被上訴人戊○○與邱瑞騰間既為合建分屋，即非實際買賣，是被上訴人戊○○取得上開109地號土地之原因為「互易」，應依實際情況選擇登載其原因為「交換」，始謂名實相符，然渠等竟以買賣為由辦理過戶登記，顯屬通謀虛偽意思表示，況前開土地上迄今並未建造任何房屋，邱瑞騰卻將全部土地過戶登記予被上訴人戊○○名下，並無任何保留，顯然違反常情云云。然查：
⑴按「本約簽訂後甲方（按指邱瑞騰，下同）應備全土地同意
書及有關證件於訂約法院點交後10日內交于乙方（按指戊○○，下同）申請建築許可，經核准建築許可30日內施工，建築工程施工日起貳佰工作天前建築完竣，領得建築使用執照，．．．」、「本約甲方應於乙方領核准建築許可時，將雙方所得樓房及基地先行辦理基地合併、分割、過戶等手續，應提出土地所有權狀及分割書類交與本約指定登記代理人申請土地分割，甲方應備全登記書類及印鑑證明辦理所有權移轉登記，並負責蓋章至登記完畢止」，上開合建契約書第7條、第10條分別定有明文（見原審95年度重訴更字第1號㈠卷第223、224頁），是邱瑞騰於簽訂上開合建契約後領得核准建築許可時，為辦理基地合併、分割、過戶手續，邱瑞騰應提出土地所有權狀供辦理土地分割事宜，並應備全登記書類及印鑑證明辦理所有權移轉登記，是邱瑞騰因而將109地號土地之所有權移轉登記予被上訴人戊○○之義務，自屬有據。又按「上訴人提供土地，由被上訴人出資興建房屋，然後分屋於上訴人，論其性質，實為互易，應適用買賣之法律關係。」（最高法院69年度台上字第982號裁判意旨參照），本件既為合建分屋之契約，揆諸上開說明，邱瑞騰因而適用買賣之法律關係，將供合建房屋使用之109地號土地以「買賣」為原因辦理所有權移轉登記，即無不合，難謂其二人間有通謀虛偽之意思表示。是上訴人抗辯依合建契約第7條約定，邱瑞騰僅須提供土地同意書，無須移轉所有權登記等語，或應依互換而移轉所有權，自屬無據。
⑵再查，被上訴人戊○○與邱瑞騰訂定合建契約書之後，已向
苗栗縣政府建設局申請建造執照獲准，應於93年10月12日前開工一節，亦有建造執照影本1份在原審卷可憑（見原審93年度訴字第199號卷㈠第93頁），足認被上訴人戊○○在與邱瑞騰簽訂合建契約後，確有為了建築房屋而依約申請建造執照之事實，是被上訴人戊○○主張系爭109地號土地因上訴人無權占用，致其無法興建房屋，乃提起本件訴訟請求上訴人返還系爭109地號土地，惟因本件訴訟結尚未有結果，被上訴人戊○○始迄今未能在系爭109地號土地上興建房屋，此一結果，實非不為，而係不能，且亦非邱瑞騰違反常情亳無保留將系爭109地號土地移轉登記予被上訴人戊○○，或其二人間有虛偽意思表示，是上訴人上開抗辯，洵非可採。綜上所述，被上訴人戊○○既已因登記而取得系爭109地號土地之所有權，上訴人復未能舉證證明其與前所有權人邱瑞騰間之買賣係虛偽意思表示或被上訴人戊○○非系爭109地號土地之所有權人，是被上訴人戊○○主張其為系爭館福段109地號土地之所有權人，堪信為真。至上訴人另抗辯被上訴人戊○○、邱瑞騰自承曾訂立協議書，約定若於94年9月30日以前仍無法點交與施工，合建契約便會結案，戊○○應將土地返還予邱瑞騰，但系爭109地號土地於94年9月30日仍未辦理點交與合建施工，被上訴人戊○○亦未將土地返還邱瑞騰，自不合常情等語，縱使不虛，亦屬邱瑞騰是否請求戊○○將系爭109地號土地返還範疇，惟於邱瑞騰請求返還及戊○○將系爭109地號土地移轉登記予邱瑞騰前，戊○○仍為系爭109地號土地登記名義人，是上訴人上開抗辯，同無足取。
⑶末按，上訴人抗辯被上訴人戊○○以系爭109地號土地為擔
保，向彰化商業銀行申請借款之用途係「購地不足款」，足認其與邱瑞騰間以買賣為由之過戶行為為通謀虛偽意思表示，及被上訴人戊○○交付予邱瑞騰之本票未載明發票日，足認合建契約為虛偽等語。惟查，被上訴人戊○○以系爭109地號土地為擔保向彰化商業銀行申請借款之用途為購地不足款一節，固有該行97年1月11日彰苗字第0970030號函一份在本院卷為稽（見本院卷第64頁），惟向銀行貸款時雖需註明其貸款用途，以供銀行審酌是否核准貸款，惟貸款人貸得款項如何使用並不受申請貸款時所填寫之用途限制，是本件戊○○於申請貸款時雖載明用途為購地不足款，惟並不足以因之即認其為戊○○真正貸款目的，況退步言之，上開貸款用途雖為購地不足款，惟其貸款時間已在戊○○取得系爭109地號土地之後，同不足據以推定其與邱瑞騰簽訂合建契約時係基於通謀虛偽之意思表示。至於欠缺票據上應記載事項之一者，除別有規定外，其票據固屬無效（票據法第11條第1項參照），然票據行為乃財產上之法律行為，自得授權他人代理為之。亦即代理人經本人（票據債務人）之授權，於代理權限內，自己決定效果意思，以本人之名義，完成票據行為，而行為之效果直接歸屬於本人。又票據行為之代理，票據債務人授權執票人填載票據上應記載之事項，並不限於相對應記載事項，即絕對應記載事項，亦可授權為之（參照最高法院67年度台上字第3896號判例意旨參照）。本件被上訴人戊○○交付予邱瑞騰之本票固未載明發票日，然其既願將未載發票日之本票交付邱瑞騰，足認其有任邱瑞騰在行使本票權利時自行填載發票之年月日之意思，是被上訴人戊○○交付之本票雖未載明發票日，然揆諸前開說明，亦難因之即認為無效，或據以推論被上訴人戊○○與邱瑞騰二人間有通謀情事存在，上訴人上開抗辯，同無足取。
㈢、上訴人與邱瑞騰前於公館鄉調解委員會所簽立之87年度民調字第84號調解書是否無效，致被上訴人無法取得所有權人之地位部分：經查，上訴人前曾以上開調解無效為由，對邱瑞騰提起宣告調解無效之訴，經苗栗地院以95年度他調訴字第1號判決駁回其訴，上訴人（在該事件中為被上訴人）不服該判決提起上訴，業經本院以95年度上字第266號駁回其上訴，嗣上訴人提起之第三審上訴亦經最高法院於96年3月29日以96年度台上字第625號裁定駁回其上訴，並已確定一節，有本院95年度上字第266號判決、最高法院書記廳通知影本各一份（見原審95年度重訴更字第1號卷㈠第222～226頁、245頁），上訴人再執前詞執以抗辯，自無可採。
㈣、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767條定有明文。經查，本件系爭6、7地號土地及其上建號8之建物為被上訴人乙○○所有，系爭109地號土地為被上訴人謝長騰所有之事實，已如前述。而上訴人於被上訴人分別取得上開不動產所有權後，仍繼續占有前開館福段109地號土地如附圖一所示Ａ部分面積247.77平方公尺，並於土地上搭設鐵皮圍籬，該鐵皮圍籬內所放置之鋼骨鐵架上覆鐵皮屋頂、土石、磚塊、雜草、骨灰罐及雜樹等地上物，另占有台蠶段6、7地號土地如附圖二所示Ａ、Ｂ部分，面積分別為89.65、153.69平方公尺，及其上建號8號如附圖三所示所有著色部分，面積307.04平方公尺等情，為兩造所不爭，並經原審勘驗現場屬實，則上訴人自應就其有合法占用上開不動產之權源舉證證明之，惟本件上訴人迄未能舉證證明其有合法占用上開不動產之權源，是被上訴人主張上訴人為無權占用，自屬為真。
㈤、綜上所述，本件被上訴人乙○○為上開6、7地號土地及其上8建號建物之所有權人，被上訴人戊○○為上開109地號土地所有權人，上訴人既未能舉證證明其有合法占用上開房地之權源，從而，被上訴人二人本於所有權人地位，基於民法第767條規定，請求上訴人自前開土地及建物遷出，分別將上開占用館福段土地騰空返還被上訴人戊○○，將占用台蠶段土地及建物騰空返還被上訴人乙○○，均有理由，應予准許。
㈥、再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，固應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照），惟於審酌對方所受之利益時，如無客觀具體數據可資計算，請求人所受損害之數額，未嘗不可據為計算不當得利之標準（最高法院92年度台上字第324號判決意旨參照）。經查，上訴人無權占有被上訴人所有之系爭不動產而受有利益，致被上訴人受有損害，是被上訴人請求上訴人返還其所受相當於租金之不當得利，自屬於法有據。再查，上訴人及訴外人彭昌正、張雲霖、劉興財等人前於上開強制執行程序中，曾向苗栗地院民事執行處陳報其間之租約關係，並陳明上訴人就前開館福段109地號土地部分，自87年10月5日起至92年10月5日止係以每年61,800元之租金出租予訴外人彭昌正，作為農產品堆放及轉運站使用，平均每月可獲得租金為5,150元（61,800 ÷12＝5,150）。另就台蠶段6、7地號土地及其上建號8號建物部分，係自87年8月15日起至92年8月15日止以每月50,000元之租金出租予訴外人張雲霖、劉興財，作為開設經營鐵工廠使用等情，（見原審93年度訴字第199號卷㈠第79頁、及原審調閱之苗栗地院88年度執字第4892號卷第124～134頁，第145～154頁），足見上訴人無權占有系爭不動產，確可獲得相當於前開租金之不當得利，揆諸前揭最高法院判決意旨，自應以上訴人就系爭不動產占用所可獲得之利益，為被上訴人得請求返還之範圍。又土地法第97條所定房屋租金最高額之限制，僅限於城市地方供住宅使用之房屋有其適用，至營業用房屋，承租人用以營業獲取利潤，並非供居住安身，即與人民安居之基本需求及生存權之保障無涉，自無立法介入加以限制之必要，應無土地法第97條租金最高額限制之適用（最高法院92年度台簡上字第20號判決意旨參照）。經查，上訴人無權占用系爭不動產，均非作為住宅使用，而係出租予他人作為營業用途，並收取上開租金，其中台蠶段8號建物部分，依其建物登記謄本、建物所有權狀及課稅資料所載，主要用途係作為工業用，並以營業稅率加以課稅（見原審95年度重訴更字第1號卷㈡第413～416頁），而上訴人既曾將系爭不動產出租他人使用，足見其占用系爭不動產可獲得相當於前開租金之收益，自應以上開租金收益之數額，作為被上訴人請求返還不當得利之計算標準。是被上訴人戊○○請求上訴人自被上訴人戊○○取得館福段109地號土地之日即93年2月9日起至返還上開土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利5,150元，被上訴人乙○○則請求上訴人自被上訴人乙○○取得台蠶段6、7地號土地及其上建號8號建物之日即93年4月2日起，至遷讓返還上開房地之日止，按月給付相當於租金之不當得利50,000元，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人戊○○為館福段109地號土地之所有權人，被上訴人乙○○為台蠶段6、7地號土地及其上建號8號建物之所有權人，而上訴人並無正當權源占有系爭不動產，是被上訴人依民法第767條所有物返還請求權、及民法第179條不當得利之規定，請求：⑴上訴人應將坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖一所示Ａ部分面積247.77平方公尺之地上物清除，將上開土地騰空返還被上訴人戊○○，上訴人並應自93年2月9日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人戊○○5,150元。⑵上訴人應自坐落苗栗縣○○鄉○○段6、7地號，如附圖二所示Ａ、Ｂ部分，面積分別為
89.65平方公尺、153.69平方公尺之土地，及其上建號八號即門牌號碼苗栗縣公館鄉玉泉村14鄰玉泉368之2號如附圖三所示所有著色部分，面積307.04平方公尺之建物遷出，並將上開土地及建物騰空返還被上訴人乙○○，上訴人並應自93年4月2日起至遷讓返還前項土地及建物之日止，按月給付被上訴人乙○○50,000元，均有理由，應予准許。原審因而為上訴人敗訴判決，並依兩造陳明，分別酌定相當供擔保金額，為准免假執行之宣告，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認對判決結果不生影響，不一一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 4 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 金珍華中 華 民 國 97 年 6 月 5 日
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