臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上字第29號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林瓊嘉律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 陳惠玲律師上列當事人間移轉所有權登記等事件，上訴人對於中華民國95年12月22日臺灣臺中地方法院95年度重訴字第222號第一審判決提起上訴，本院於中華民國96年4月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠、上訴人先位之訴主張：被上訴人與訴外人如村不動產經紀業有限公司（下稱如村公司）於94年10月31日簽訂銷售同意書（下稱系爭銷售同意書），約定由被上訴人委託如村公司銷售被上訴人所有坐落台中市○○區○○段○○○號土地1筆（下稱系爭土地），委託價額為新台幣（下同）846萬元，委託期間自94年11月1日至95年2月28日止，依系爭同意書第2、3 條之約定，如村公司於委託銷售期間，得為買賣雙方之代理人，於買方出價達委託價額時，如村公司得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜，被上訴人並同意系爭土地之買賣契約，於如村公司收受定金時成立生效，而上訴人於95年1月2日，與如村公司簽訂不動產買賣意願書（下稱系爭意願書），表示願以846萬元買受系爭土地，並給付以訴外人廖富樂為發票人、面額40萬元、付款人為三信商業銀行營業部、票據號碼為BA0000000、發票日為95年1月15日之支票（下稱系爭支票）乙紙，予被上訴人之代理人如村公司，以為定金，故就系爭土地所為之買賣契約業已成立生效，爰求為命被上訴人應將坐落台中市○○區○○段○○○號、權利範圍全部、面積199.53平方公尺之土地所有權移轉登記予上訴人及供擔保宣告准假執行之判決。
㈡、備位之訴主張：被上訴人之代理人如村公司既已收取上訴人之定金，而因可歸責被上訴人之事由致不能履行，上訴人得請求加倍返還定金，爰依民法第249條規定，求為命被上訴人給付80萬元本息及供擔保准假執行之判決。
㈢、在本院補充陳述：⒈原判決將被上訴人與如村公司銷售同意書定位位居間契約，
而忽略仲介代理買賣雙方達成買賣合意，買賣契約應已成立，其理由如下：①依賣方即被上訴人之系爭銷售同意書委託書記載：委託價為846萬元、委託時間為94年11月1日，被上訴人同意仲介可為「買賣雙方之代理人」，買方出價達到委託價格時，仲介即得「全權代理」收受定金及安排雙方買賣簽約。由以上約定，得知被上訴人並未對仲介公司為全權代理之附條件約定，亦未明告知未經同意不得代收定金，丙○○自得全權代理賣方，而非僅止於居間介紹而已。②依買方即上訴人之系爭意願書記載：不動產標的位置、坐落、承買價846萬元，付款方式為：簽約總價10%、用印總價10%、完稅總價10%、尾款交屋總價70%。③由賣方代理丙○○交付買方出具之系爭銷售同意書、買賣要約書，及代理賣方要求買方簽立不動產買賣意願書、交付土地價款40萬元等情，可知買賣之要約、承諾意思表示應已一致，兩造間之買賣契約因雙方意思表示一致而成立。④仲介公司代收受定金時買賣契約即生效力（系爭銷售同意書第2條第2、3款，原審將仲介代理雙方為買賣之契約，誤為委任、代理契約，認定為單純之居間契約，顯有違誤）。⑤上訴人交付定金予被上訴人之代理人如村公司，因被上訴人事先在系爭銷售同意書上係載明「全權代理」，並未為任何條件限制。如村公司收受定金後，被上訴人亦未解除委託授權。因之所有交易風險應由被上訴人與如村公司負擔。基於交易安全及危險負擔，被上訴人應負履約責任及違約處罰。綜上，上訴人之代理人如村公司收受定金及簽約金時，於買賣契約必要之點即買賣坐落位置、價金、違約條款均已明文規定，非必要之點即付款方式包括簽約、用印、完稅、交屋均已明文規定。依買賣合約有關契約必要之點、非必要之點均已載明，履約並無爭議，被上訴人拒絕履約，自屬無據。
⒉至被上訴人答辯稱系爭銷售同意書係定型化契約，不應生效
等語。因本件仲介公司執被上訴人出具之銷售契約書、契約合約書證明仲介公司有代理權，基於社會交易安全及買賣風險分擔，應由被上訴人負責，而定型化契約是否合理有效，應屬賣方與仲介公司內部爭議，上訴人為善意第三人，信賴被上訴人簽立之銷售同意書，而與被上訴人之代理人簽約，本件買賣雙方應無定型化契約之問題，而係基於交易安全，買賣雙方何者係善意第三人應受保護，始為正確。
⒊另被上訴人抗辯仲介公司交付的是斡旋金而非定金，故尚未
發生契約效力等語。因本件被上訴人長期從事不動產買賣，對契約內容相當熟悉，明知契約規範，且有專業不動產買賣之能力，不得推諉不瞭解契約，不能說不知契約內容，被上訴人是有專業能力者，此由被上訴人在本件行為時，從事不動產買賣高達三筆，且不動產交易比一般人熟悉，而上訴人無任何違約之情況，被上訴人任意違約，明顯無據，基於促進社會交易安全，自不容被上訴人任意毀約。再仲介代理被上訴人交付要約書給上訴人，作為要約，上訴人簽立不動產買賣意願書，並依約交付訂金，即是承諾的意思表示，故契約因要約、承諾之合致而成立，雖然上訴人之意願書係寫明斡旋金，但從實際過程可知，仲介代表被上訴人為要約，上訴人簽立願買書為承諾，斡旋金交付同時，即是交付承諾的訂金，不容雙方任意違約。再仲介公司代表雙方持定型化契約，替賣方保留願賣權益，但賣方卻無拒絕出售之權利，與買方簽立仲介協議，買方無拒絕承購之權利，一切均有利於仲介，雙方均受仲介之拘束，但雙方代理因買賣雙方之合意而成立，因仲介代理雙方為要約、承諾、收受訂金、雙方合約已成立，不容任何一方飾詞違約。本件上訴人願完成給付價金義務，尤其仲介公司一再催告被上訴人履約，因被上訴人拒絕履約，為避免糾紛，因而將上開40萬元支票提存，但該提存行為，不影響已成立之買賣合約，在不動產買賣未經撤銷前，上訴人自得訴請被上訴人履行合約之義務。
二、被上訴人則以：
㈠、被上訴人並無受系爭同意書上所載委託如村公司銷售系爭土地意思表示拘束之真意；其亦未自上訴人或如村公司收受任何定金，並否認上訴人有給付定金之事實；依系爭意願書第3條 (1)，被上訴人既不同意上訴人之出價，亦未收受40萬元之斡旋金，系爭土地之買賣契約不成立，而依系爭同意書第3條之約定，因未約明被上訴人不得拒收定金，故當被上訴人拒收定金，買賣契約當然不存在，且既約明「安排簽約事宜」，則買賣契約尚不存在，其意甚明等語資為抗辯。
㈡、在本院補充陳述：⒈被上訴人簽立系爭銷售同意書僅係幫助如村公司丙○○避免
當月未取得足夠之委託書以致業績不良，並無委託銷售之意思。丙○○事後竟為謀取仲介費用，隱瞞被上訴人無出售意願事實，且擅自收受上訴人之斡旋金，並寄發存證信函予被上訴人，置被上訴人之抗議於不顧，其證詞自不可採。
⒉系爭40萬元係上訴人交付之斡旋金，並非定金：依系爭意願
書第2條記載，系爭40萬元係斡旋金，而非定金。且依系爭意願書第3條約定，斡旋金轉為定金之條件為賣方接受買方之承買價款及系爭意願書之條款，然本件被上訴人並未接受上訴人承買價款及意願書之條款（包括不動產買賣契約重要之點，如買方付款分期付款，產權移轉登記及貸款手續由何人承辦，貸款銀行之指定），依系爭意願書第3條約定，買賣契約當然不成立生效，斡旋金也無從轉為定金，系爭意願書則自動失效。
⒊兩造就系爭土地並未成立不動產買賣契約：系爭意願書第3
條：「．．於此期間內若賣方接受甲方之承買價款及本意願書之條款時．．．」、「若買方之承買價款及本意願書之條款於斡旋有效期間內不為賣方所接受，或期滿後不同意繼續斡旋，則本意願書自動失效」，足見上訴人早已見被上訴人不同意承買價格之可能。再系爭意願書右下角「賣方同意依本意願書上之條件出售，並確認已收訖買方支付之定金無誤」，顯見上訴人預見關於買賣價格如何、買賣契約條款如何、付款條件如何等，尚需被上訴人書面、明確承諾之意思表示，否則何需於意願書上另外註明「賣方簽章」。系爭意願書上雖記載買方付款分期方式、土地增值稅、塗銷費用之負擔，產權移轉登記及貸款手續由何人承辦、貸款銀行之指定，但僅屬於買方即上訴人單純之希望及要約，被上訴人並未同意意願書所載承買價款及條件，此由意願書之右下角「賣方同意依本意願書上之條件出售，並確已收訖買方支付之定金無誤」，其上欠缺賣方即被上訴人之簽章自明，上訴人對此知之甚明，應不得執此主張被上訴人應受拘束。再依證人丙○○在原審證稱內容，得知被上訴人對於上訴人846萬元購買系爭土地之要約並未承諾。而如村公司亦認系爭意願書已自動失效，雙方買賣不成立，因而將上開斡旋金提存退還上訴人。再兩造就土地買賣未曾有任何會面並就買賣條件為任何磋商，則兩造就買賣條件即未有任何意思表示，況被上訴人已明確拒絕上開846萬元之承買價格，是被上訴人自不負移轉土地所有權登記之義務。
⒋退萬步言，縱認本件買賣契約成立，惟上訴人並未給付全部價金，應不得請求移轉系爭土地所有權。
⒌系爭銷售同意書係被上訴人與如村公司間之約定，與上訴人無涉，上訴人不得執此主張被上訴人應受拘束。
⒍上訴人主張如村公司全權代理，被上訴人未為任何條件限制
，並不實在：一般不動產仲介實務，仲介者僅有報告締約機會，並以契約因其報告或媒介而成立者為條件，取得報酬，不能越俎代庖，為領取報酬而代理委託人簽訂契約，否則，不難想見仲介業者為取得佣金，恣意不顧委託人之利益、不擇手段、擅自簽立複雜之不動產買賣契約，致使委託人不但必須支付佣金，尚需承受仲介者簽立之契約條款，顯不合理。本件如村公司無權將斡旋金擅自轉為定金、無權就不動產買賣契約或條件代理被上訴人為任何意思表示，上訴人亦知之甚明，應自行吸收賣方不同意承買價格之危險。況系爭意願書第3條亦載明：「．．於此期間內若賣方接受甲方之承買價款及本意願書之條款時．．．」、「若買方之承買價款及本意願書之條款於斡旋有效期間內不為賣方所接受，或期滿後不同意繼續斡旋，則本意願書自動失效」，上訴人早已預見被上訴人並不同意承買價格之可能，且亦認為如村公司得代理被上訴人表示同意承買價格及意願書條款，上訴人直接交付定金、與如村公司簽立不動產買賣契約及條款即可，又何必交付斡旋金、簽立意願書？顯見上訴人從未將如村公司視為被上訴人之代理人，如村公司亦從未以代理人自居向上訴人表示同意接受承買價格及買賣條件。況系爭意願書右下角尚須「賣方簽章」，如村公司若已全權代理，何須被上訴人簽章。再不動產買賣契約複雜且利害關係重大，不僅分期付款方式、用印時間、完稅時限、交屋時間、貸款機構、連帶保證人等等重要事項，如得全由如村公司承辦人丙○○代理並為決定，何來系爭銷售同意書第3條「乙方即得．．安排買賣雙方簽約事宜？」。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並為上訴聲明：㈠先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵請准判決被上訴人應將坐落台中市○○區○○段○○○號土地、面積199.53平方公尺、權利範圍全部之土地辦理所有權移轉登記予上訴人，並將上開土地交付上訴人。⑶願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人80萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。
四、經查，兩造就下列事實不予爭執，並有系爭銷售同意書、系爭意願書、支票等件影本在原審卷為證（見台中地方法院台中簡易庭95年度中簡字第2500號卷第6、7、8頁），堪信為真，並得採為判決基礎：
㈠、被上訴人於94年10月31日與如村公司簽訂系爭銷售同意書，同意書上載明將上訴人所有坐落台中市○○區○○段○○○號土地委託如村公司銷售，委託期限自94年11月1日至95年2月
28 日止，委託價格為846萬元。
㈡、上訴人於95年1月2日與如村公司簽訂不動產買賣意願書，委託代向被上訴人買受系爭土地，承買價格為846萬元。
㈢、如村公司於95年1月3日寄發台中松竹郵局第2號存證信函予被上訴人，該存證信函並載明「民國95年元月2日，買方出價新台幣捌佰肆拾陸萬元整，業已達到台端委託之價格，買方並已支付訂金新台幣肆拾萬元整。本公司並於民國95年元月3日，業經營業員丙○○親自送達，告知台端，價格確認買賣成交。故特具本函通知台端於函至3日內，惠予履行買賣契約之義務」。
五、至於上訴人主張依系爭同意書第2、3條之約定，如村公司於委託銷售期間，得為買賣雙方之代理人，於買方出價達委託價額時，如村公司得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜，被上訴人並同意系爭土地之買賣契約，於如村公司收受定金時成立生效，而上訴人於95年1月2日，與如村公司簽訂系爭意願書，表示願以846萬元買受系爭土地，並給付系爭支票予被上訴人之代理人如村公司，以為定金，故就系爭土地所為之買賣契約業已成立生效，被上訴人自應依約移轉系爭土地所有權予上訴人，被上訴人如不願移轉系爭土地所有權予上訴人，則本件係因可歸責於被上訴人事由致履行不能，被上訴人自應加倍返還定金即80萬元予上訴人等情，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯。是本件爭點為⑴被上訴人是否受系爭同意書所載內容之拘束？⑵上訴人交付之斡旋金40萬元是否已交付被上訴人？⑶系爭土地之買賣契約是否業已成立？上訴人請求被上訴人移轉系爭土地之所有權並交付系爭土地，是否有理由？⑷如上訴人請求被上訴人移轉系爭土地之所有權登記如無理由，則上訴人備位之訴請求被上訴人加倍返還定金即80萬元，是否有理由？經查：
㈠、被上訴人於94年10月31日與如村公司訂立系爭同意書，系爭同意書上載明將被上訴人所有之系爭土地委託如村公司仲介銷售，委託期間自94年11月1日起至95年2月28日止，委託價格為846萬元之事實，已如前述，堪信為真。被上訴人辯稱其簽署系爭同意書僅為幫助如村公司製造業績，其無委託仲介出售之真意，並舉證人陳執全為證，然查：
⑴證人丙○○在原審結證稱：「簽立銷售同意書的時候，被告
（按即被上訴人，下同）確實詳閱同意書的內容，並且要求我們服務費百分之四降為百分之二，當時我有將個人資料填載詳細，但被告表示說她簽名就可以，而且被告是證人陳先生（按指下開證人陳執全）介紹，我也就放心，當時我們在談的過程，被告是要賣系爭土地，我們是要成交才會有業績，所以簽立銷售同意書時，被告確實要委託我們代為出售系爭土地，所以開始進行尋找買主，．．．」等語（見原審卷第20頁）。參諸卷附之系爭同意書載明：「委託人（即所有權人）簽訂本同意書前，已確實㩗回審閱3日以上並已充份瞭解本同意書之內容無誤（契約審閱期至少為三日但委託人已充分瞭解本契約內容，並自願放棄三日以上之審閱權利者，不在此限）」等語，並由上訴人簽名。另系爭同意書亦載明：「立書人（即所有權人，以下簡稱甲方）業已詳閱並確實知悉下列條款後，同意委託永慶不動產台中松竹加盟店如村不動產經紀有限公司（以下簡稱乙方）居間仲介銷售下列建物及土地持分：第一條、委託銷售範圍．．土地標示：所有權人乙○○、坐落：台中市○○區○○段○○○號土地。第二條、委託內容：㈠委託價額：新台幣捌佰肆拾陸萬元整。㈡委託期間：自民國94年11月1日起至民國95年2月28日止，如乙方在此期間內收受定金或價格業經買賣雙方合意，委託有效期間延至不動產買賣契約書簽訂日止。買賣契約成立生效時，甲方應給付成交總價2%之服務酬予乙方。㈢甲方同意乙方自簽立本同意書之日起至委託期間屆滿後15日內，得刊登本標的物（含照片）有關之廣告，以促成交易。．．．．」等語，被上訴人並在其上簽名，有系爭銷售同意書影本在卷可稽，參以系爭銷售同意書上關於服務報酬之記載確由原先印製之「4%」改為以手寫之「2%」一節，核與證人丙○○上開證詞相符，益證證人丙○○上開證詞為可採，足認系爭銷售同意書之內容確經被上訴人同意，如被上訴人並無委託銷售及簽立系爭銷售契約之真意，何必要求丙○○將服務報酬之比例由4%降低為2%，是被上訴人辯稱其並無委託如村公司銷售系爭土地之真意，其不受系爭銷售同意書之拘束，自無可採。
⑵證人陳執全雖在原審結證稱：「我與丙○○及被告（按指被
上訴人，下同）都認識，均是我的朋友，我向被告系爭土地來做廣告，丙○○是以為系爭土地要賣，請我聯絡被告買賣事宜，當時告有簽立銷售同意書，我自己也是作土地買賣，當時一般會依照內政部同意書來制作，當時是告訴被告是來用作業績的。事後潘先生有打電話給我抱怨，不賣沒有早點告知，被告覺得有受騙的感覺，當時議定的價格一坪十四萬元，所以被告認為價錢很高賣不出去，只是作為業績用，並不是真的要委託銷售。．．」等語（見原審第22號卷第18、19頁）「電話聯絡的時侯，我與潘先生（即證人丙○○）認為價錢太高賣不出去，後來簽立系爭同意書時，潘先生表示要作業績，後來沒想到潘先生努力找買主，後來我才發現是誤會，當時使用被上訴人土地作廣告，廣告是記載我要仲介買賣土地，也包含系爭土地」等語（見原審第222號卷第19頁），證人陳執全上開證詞內容部分係關於其個人與被上訴人間之約定，部分則為伊及被上訴人、丙○○認為被上訴人所訂價格太高賣不出去等語，並非關於被上訴人無委託如村公司仲介買賣系爭土地之真意，況參以陳執全證稱丙○○有打電話向其抱怨不賣沒有早點告知等語，如丙○○早知被上訴人無簽訂系爭銷售同意書之真意，豈會事後打電話向陳執全報怨，足認被上訴人所辯其並無出售系爭土地之真意並未告知丙○○。綜上，本件系爭銷售同意書既係由丙○○代表如村公司與被上訴人簽訂，是關於簽約當時之情況及被上訴人真意如何，自以由參與簽立系爭銷售同意書之丙○○之證詞為可採。被上訴人事後否認其有委託仲介之意，且證人陳執全所證述被上訴人無委託仲介之意，應係卸責、迴護之詞，委無可採。
㈡、按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思表示一致。而對於非必要之點，未經表示意思表示者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思表示不一致時，法院應依其事件之性質定之」，民法第153條第1、2項分別定有明文。再按「當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對契約必要之點意思表示必須一致．買賣契約以價金及標的為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，苟當事人對此兩者意思表示未能一致，其契約即難謂已成立」（最高法院40年台上字第1482號判例意旨參照）。經查，本件兩造就系爭土地之買賣，未曾有任何會面磋商之事實，為兩造所不爭執，堪信為真。兩造既未曾會面就買賣條件為任何磋商，自無可能就不動產買賣之必要之點即價金、標的物二者意思表示一致，況參酌證人丙○○在原審證稱：「．．．95年1月2日上訴人簽立價格846萬元的買賣意願書，我再通知被上訴人時，被上訴人沒有明確告知我要不要賣，他說他出國，說要我再聯絡，我跑到中興大學找被上訴人，他沒有出國，我就將上開40萬元的支票交給被上訴人，被上訴人拒收，現在票還是在我這裡。」等語（見原審第222號卷第20頁），益證兩造除未會面就買賣價金達成共識外，於丙○○將上訴人交付之40萬元支票交付予被上訴人時，還遭被上訴人拒絕，益證兩造之間就買賣系爭土地之意思表示並未達成合致，上訴人主張兩造間就系爭土地已成立買賣契約，被上訴人負有移轉登記有權予上訴人之義務，即無可採。
㈢、再按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有明文。居間契約乃屬於以從事服務或為他人之利益為對象之契約類型，雙方當事人一方為委託人，另一方為居間人。而就民法所規定之典型居間契約，則可區分為報告居間（指示居間，即報告訂約之機會）或為媒介居間（即訂約之媒介）。在報告居間，居間人因單純之報告訂約機會向委託人報告，不必將委託人之情況，報告於相對人或為訂約之媒介（居間人除純粹報告訂約機會外，居間人應將訂約事項，據實報告於各當事人），而使之成立者，居間人有報酬請求權。即民法居間之特性在於，居間人之報酬請求權乃繫於一定之條件（即契約之成立）。換言之，居間契約特別之處在於，委託人之給付義務乃附停止條件，當委託人所期待之契約「因居間人之報告或媒介而成立者」，委託人負有給付約定報酬之義務，其給付義務乃附停止條件，條件為所期待之契約因居間人之報告或媒介而成就，此契約必須是與第三人成立者為限。而此條件之成就或不成就乃繫於委託人之意思決定，委託人並不負有因居間人報告訂約或媒介而去訂立契約之義務，居間人必須承擔結果發生或不發生之風險。此有別於一般雙務契約，合先敘明。本件上訴人雖主張依系爭銷售同意書約定，如村公司可為買賣雙方之代理人，買方出價達到委託價時，如村公司即得全權代理收受定金及安排雙方簽訂買賣契約書，本件買方出價已達委託價格，並已交付40萬元定金，買賣契約業因兩造意思表示一致而成立等語，惟為被上訴人否認。經查：
①被上訴人與如村公司簽訂之系爭銷售同意書第3條固約定：
「甲方（按即被上訴人，下同）同意乙方（按即上訴人）可為買賣雙方之代理人，買方出價達到委託價額時，乙方即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜，甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效」等語，有系爭銷售同意書可稽。按上訴人於95年1月2日與如村公司簽訂系爭意願書，表示願以846萬元買受系爭土地，並交付系爭40萬元支票予如村公司收執之事實，雖有系爭意願書為證，而堪信為真。然查，上訴人交付之系爭40萬元支票之性質為斡旋金，而非定金一節，詳依系爭意願書第2條約定：「斡旋金之交付：買方為表示承買上述不動產之誠意，同意於簽訂本不動產買賣意願書（以下簡稱意願書）同時支付承買價5%即新台幣肆拾萬元整作為斡旋金。（不另立收據）」、第3條：「斡旋金有效期間、撤回權及契約審閱：㈠自簽立本意願書至．．．．止為斡旋有效期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，此據即自動視為定金收據，買方絕無異議，買方與賣方應於轉定之日起五日內簽訂不動產買賣契約書。若買方之承買價款及本意願書之條款於斡旋有效期間內不為賣方所接受，或期滿後不同意繼續斡旋，則本意願書自動失效，買方所交付之斡旋金於失效後三日內立即由受託人無息退還甲方。買方完全瞭解在本意願書有效期間內，賣方隨時可能同意買方之承買價款及本意願書上之條款。」，足認上訴人交付之40萬元支票係交付予如村公司之斡旋金，依上開意願書約定，該斡旋金於賣方即被上訴人接受買方即上訴人之價款及系爭意願書上之條款並接受該斡旋金為定金時，該斡旋金始變更為定金性質。經查，上訴人於簽定系爭意願書及交付系爭40萬元支票予如村公司作為斡旋金後，如村公司曾通知被上訴人上情，惟被上訴人並未同意接受，且拒收系爭40萬元支票之事實，業經證人丙○○在原審結證屬實（見原審第222號卷第20頁），再參以系爭意願書上賣方簽章欄上並未蓋章確認乙事，亦可認定被上訴人並未同意接受上訴人所提出之買賣條件。如村公司雖於95年1月3日寄發台中松竹郵局第2號存證信函予被上訴人，且該存證信函記載「．．．95年元月2日，買方出價新台幣846萬元整，業已達到台端委託之價格，買方並已支付訂金新台幣40萬元整。本公司並於民國95年元月3日，業經營業員丙○○親自送達，告知台端，價格確認買賣成交。故特具本函通知台端於函至3日內，惠予履行買賣契約之義務。」等語（見原審卷第2500號卷第9、10頁），惟揆諸前開說明，被上訴人並無因居間人之報告，即負有訂約之義務，已如前述，是被上訴人於如村公司向其報告上訴人買受條件後，既已明確表示拒絕上訴人之買受條件，並拒絕收受如村公司代為送達之支票，足認被上訴人並無與上訴人訂立買賣契約之意思，況如村公司收受之上開40萬元支票係屬斡旋金，而非系爭銷售同意書所載之定金，已如前述，核與系爭銷售同意書第3條約定「甲方同意乙方可為買賣雙方代理人，買方出價達到委託價額時，乙方即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜，甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效」，買賣契約係於如村公司收受買受人定金時成立生效不同，是自難謂兩造間就系爭土地有成立買賣契約之合意。綜上所述，被上訴人既未同意上訴人之買受條件且未收受如村公司交付之系爭40萬元支票，則依系爭意願書約定，上訴人交付予如村公司之40萬元斡旋金，因被上訴人未同意出售而無法轉變為定金之性質，即該40萬元支票仍屬於斡旋金，如村公司於被上訴人拒絕上訴人之買受條件後，即應將系爭40萬元支票返還予上訴人。是本件上訴人主張被上訴人於其出價且交付40萬元支票作為斡旋金予如村公司後，該40萬元支票即變更為定金，且已由被上訴人收受，被上訴人應移轉系爭土地所有權予上訴人等語，自無可採。
②再按上訴人與如村公司簽訂之系爭意願書第4條固約定：「
斡旋金轉為定金後，因可歸責於買方之事由致無法簽訂買賣契約時，定金由賣方沒收，若係因可歸責於賣方之事由致無法簽訂買賣契約時，賣方應加倍返還已收全部之定金」等語。惟查，系爭意願書係上訴人與如村公司間簽訂之契約，上訴人並非該契約之當事人，該契約條款自無拘束被上訴人之效力，上訴人亦無援用該契約條款之約定，向被上訴人請求加倍返還定金之餘地。又按定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款固定有明文。惟查，被上訴人並未收受上訴人交付之40萬元為定金，兩造間亦未成立買賣契約之事實，已如前述，上訴人主張被上訴人於收受定金後，因可歸責於被上訴人之事由致履行不能，被上訴人應加倍返還定金等語，自無可採。
六、綜上所述，兩造就系爭土地既未成立買賣契約，被上訴人自不負移轉所有權登記予上訴人之義務，又被上訴人並未收受上訴人交付予如村公司之斡旋金40萬元支票或同意將該斡旋金轉換為買賣定金，被上訴人亦無加倍返還定金之義務。從而，上訴人先位之訴依民法第348條第1項規定，請求被上訴人應將系土地之有權移轉記登記予上訴人，備位之訴依民法第249條第3款規定，請求上訴人加倍返還定金80萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算利息，均屬無據，不應准許。原審因而駁回上訴人之訴及其其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 18 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 金珍華中 華 民 國 96 年 4 月 19 日
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