臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上字第32號上 訴 人 丙○○上 訴 人 乙○○上二人共同訴訟代理人 楊振裕律師
葉德涵律師上一人複 代理 人 鞠金蕾律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 汪紹銘律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國95年12月26日臺灣彰化地方法院第一審判決（95年度訴字第325號），提起上訴，本院於96年6月5日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：伊等之母郭吳美代理伊等，於民國（下同）81年8月24日將伊等共有如附表所示之土地出賣予被上訴人及訴外人李金英，約定價金新台幣（下同）1040萬元，被上訴人已付800萬元，惟因無自耕能力，乃由伊等以系爭土地為被上訴人設定系爭抵押權，擔保伊等履行所有權移轉登記之債務。嗣郭吳美又於85年9月18日代理伊等，與被上訴人、李金英訂立同意書，合意解除契約，約定由郭吳美簽發於85年11月18日到期之1350萬元本票予被上訴人收執供擔保，再由被上訴人辦理塗銷系爭抵押權登記後，由伊等以系爭土地為擔保向銀行貸款返還價金800萬元及利息550萬元，被上訴人再將上開本票返還伊等。詎郭吳美簽發本票予被上訴人收執後，被上訴人未依約塗銷登記，反以該紙本票充作擔保之債權，聲請拍賣抵押物裁定（原審法院86年度拍字第729號），並進而對系爭土地聲請強制執行（原審法院87年度執字第17 57號），於90年7月13日受償14,585,248元（含執行費124,5 69元及實行抵押權獲償之14,460,679元）。然被上訴人對於伊等並無系爭抵押權擔保之債權存在，抵押權無從依附；又被上訴人依約塗銷抵押權登記前，伊等得主張同時履行抗辯，尚無庸清償應返還之價金本息，被上訴人自無聲請拍賣系爭土地之理由。是被上訴人無法律上原因，受有抵押權獲償14,460,679元之利益，致伊等受損害，為不當得利，再扣除800萬元之買賣價金，被上訴人仍積欠伊等6,460,679元，伊等各有二分之一權利。被上訴人以郭吳美之本票債權主張抵銷並無理由，而同意書所載利息550萬元不合理，伊等否認被上訴人有此債權，超過法定利率部分亦無請求權，且依同意書所載，伊等返還款項與被上訴人塗銷抵押權應同時履行，在被上訴人依約塗銷抵押權之前，亦不允許被上訴人主張抵銷；另被上訴人主張尚有不足額而未受有利益云云，顯難採信等情，請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，及依不當得利之法律關係求為命被上訴人給付上訴人乙○○、丙○○各3,230,340元、3,230,339元，及均自90年7月14日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決（原審判決上訴人就確認之訴部分勝訴，未據被上訴人聲明不服，已告確定；另上訴人於原審原請求各給付渠等7,292,624元本息，經原審判決駁回後，上訴人上訴減縮聲明如上）。
貳、被上訴人則以：上訴人因買賣契約所負履行土地所有權移轉登記之債務，嗣兩造合意解除契約後，轉化為回復原狀返還價金本息1350萬元之債務，則原為擔保上訴人移轉登記而設定之系爭抵押權，其擔保範圍自包括此返還價金之債務，是系爭抵押權擔保之債權並非不存在。上訴人既未提起債務人異議之訴或確認債權不存在之訴勝訴確定，系爭裁定復未經廢棄，伊聲請拍賣抵押物強制執行而受償，縱有期前清償情事，依民法第180條第2款規定，自非無法律上原因；且於強制執行程序中，因標的物無人應買，乃由伊作價承受，不足額尚有4,617,172元，伊亦未受有利益。縱認伊依系爭同意書所負塗銷抵押權及返還本票之債務，與上訴人所負貸款清償價金本息之債務，雖具有對待給付關係，各得主張同時履行抗辯，然上訴人未行使抗辯權前，因其未向伊清償價金本息，仍應發生遲延責任。況85年9月18日簽訂同意書之時，上訴人等同時以其母郭吳美所簽89年11月18日期同為1350萬元之本票為清償擔保，即表示以89年11月18日為上開1350萬元債務之清償期，而伊於簽訂同意書後，即多次委律師發函催請上訴人等配合以辦理塗銷抵押權，上訴人均不置理，是退步言之，縱認伊因上開強制執行而有不當得利，伊於上開拍賣程序受償不足額尚有4,617,172元，且迄未獲上訴人清償渠等於上開同意書所負返還本息1350萬元及自所定清償日期85年11月18日起至95年12月12日原審言詞辯論之日止，按年息百分之五計算之利息6,496,233元等債務，伊自得主張抵銷，並於原審同日言詞辯論中已為抵銷抗辯，上訴人之上開不當得利返還之請求亦已因此消滅而不存在，其復訴請給付，為無理由等語，資為抗辯。
叄、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊、防禦方法之結果
，認系爭抵押權所擔保之債務業因解除契約而消滅，則上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。又上訴人以被上訴人不當得利，請求分別給付6,968,063元，並均自90年7月13日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，逾此部分為無理由，然因被上訴人主張抵銷有理由，從而上訴人原得請求部分即無理由，應予駁回，而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，並為減縮金額之聲明，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於不利於伊（即駁回伊下開請求）部分廢棄；㈡被上訴人應分別給付上訴人乙○○、丙○○各3,230,340元、3,230,339元，及均自90年7月13日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢上開第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔；㈣伊願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決駁回上訴人之上訴。
肆、兩造不爭執之事項：
一、上訴人之母郭吳美代理上訴人，於81年8月24日將系爭土地出賣被上訴人及訴外人李金英，約定價金1040萬元，被上訴人已付其中800萬元，惟因無自耕能力，乃由上訴人等以系爭土地為被上訴人設定系爭抵押權，擔保上訴人履行所有權移轉登記之債務。嗣郭吳美又於85年9月18日代理上訴人，與被上訴人、李金英訂立同意書，其內容為：「茲有甲方甲○○、李金英，乙方乙○○、丙○○，雙方就後開標示不動產買賣契約書同意撤銷契約【按應係解除契約之誤】，乙方同意將款項新台幣捌佰萬元及所生利息新台幣伍佰伍拾萬元，合計新台幣壹仟參佰伍拾【按漏「萬」字】元整返還甲方，乙方及甲方同時辦理設定抵押權之塗銷，並由乙方新辦理設定權，向銀行貸款上開返還款項交由甲方，甲方即將先前乙方開立之本票交還乙方，恐口無憑，特立此書。甲方：甲○○、李金英，乙方：乙○○、丙○○（郭吳美），保證人：劉雄、郭吳美。※本票號碼：027651交付日85年11月18日金額壹仟參佰伍拾萬元正。中華民國八十五年九月十八日」（上訴人於原審一貫主張由其母代理與被上訴人簽訂上開買賣契約書及同意書之事實，於95年8月18日準備書狀內更直言：兩造又於85年9月18日簽訂同意書，……，另當時雙方為使同意書內容能夠履行，及暫先由原告之母郭吳美簽發1350萬元之本票一紙，交由被告收執等語，95年12月12日原審最後言詞辯論時，上訴人並聲明其對郭吳美簽訂同意書部分不主張無權代理，於本院準備程序終結前亦然，嗣於本院準備程序終結後，上訴人始復具狀主張：「被上訴人主張用以抵銷本件不當得利債務之債權雖為85年9月18日所簽定之同意書。然查，上訴人二人並未與被上訴人合意簽訂上揭同意書，更未同意返還利息550萬元，此部分乃是被上訴人與訴外人郭吳美另行簽定，而訴外人郭吳美當時已非上訴人等二人之法定代理人，自無權代理上訴人簽訂同意書，且嗣後復未經上訴人承認。從而，被上訴人執上開同意書所載1350萬元之債務，據以抵銷本件債務，應屬無據。」云云，並聲請訊問證人郭吳美，乃違民事訴訟法第276條第一項不得再為主張之規定，且與其一貫所承之事實有違，自不可取）。
二、被上訴人聲請原審法院以系爭裁定准予拍賣系爭土地，並以上揭本票為抵押權擔保之債權，聲請強制執行，而於90年7月13日受償14,585,248元（含執行費124,569元及實行抵押權獲償之14,460,679元）。
三、上訴人於本件起訴前，未因系爭強制執行事件，對被上訴人提起債務人異議之訴或確認抵押權擔保之債權不存在之訴，並勝訴確定，系爭裁定亦未經廢棄。
伍、得心證之理由：上訴人主張系爭抵押權僅供擔保履行土地所有權移轉登記之債務，於合意解除買賣契約後，被上訴人對於伊已無債權存在，抵押權無從依附，且其依約塗銷抵押權登記前，伊得主張同時履行抗辯，尚無庸清償應返還之價金本息，被上訴人竟聲請強制執行受償，為不當得利；被上訴人則以抵押權擔保之債務，因兩造合意解除買賣契約，而轉化為回復原狀返還價金本息1,350萬元之債務，並非不存在，又上訴人未行使同時履行抗辯權，於其請求伊塗銷抵押權及返還本票前，因尚未向伊清償所受領之價金本息，仍可發生遲延責任，況上訴人未提起債務人異議之訴或確認債權不存在之訴勝訴確定，系爭裁定復未經廢棄，縱有期前清償情事，均難認伊有何不當得利，而伊既承受強制執行標的物，實際上依同意書約定應返還之1350萬元本息均未獲償，縱有不當得利，亦得主張抵銷，是本件主要爭點，厥在於：㈠被上訴人聲請拍賣系爭土地受償，是否構成不當得利應予返還？㈡被上訴人如應返還不當得利，得否以依上開同意書約定上訴人應返還之1350萬元加計遲延利息主張抵銷？二端，茲分別判斷如下：
一、關於爭點一（即應否返還不當得利）部分：㈠按抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息，及實行抵
押權之費用，但契約另有訂定者，不在此限，民法第861條定有明文。惟當事人主張抵押權所擔保之範圍，契約另有訂定者，依民事訴訟法第277條前段規定之舉證責任分配原則，自應負舉證責任。經查：兩造所訂買賣契約嗣既合意解除，並另行訂立合意書，約定應負之回復原狀義務，則兩造於買賣契約解除前所負之權利義務，自已溯及消滅，至於解除後關於價金及利息之返還，則屬依同意書所負回復原狀之義務，與解除前之權利義務關係截然不同；又前開抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄係記載「本件係抵押人為擔保土地所有權之移轉所為之設定」等語，並未約定系爭抵押權擔保之範圍及於合意解除買賣契約後關於價金本息返還之債務，依買賣契約及同意書內容，亦難認兩造曾有此部分之約定，被上訴人復未舉證證明擔保範圍及於合意解除買賣契約後關於價金本息返還之債務之事實，則系爭抵押權所擔保者，自僅含上訴人履行土地所有權移轉登記之債務，是上訴人主張抵押權擔保之債權不存在，堪信為真。被上訴人辯稱抵押權擔保之債務及於回復原狀返還價金本息之債務，尚非可採。（上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在部分，原審認其訴為有理由，為其勝訴之判決，被上訴人就此部分未據聲明不服，已告確定）。
㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，如有損害，並應賠償，民法第179條前段、第182條第2項定有明文。又債務人於未到期之債務，因清償而為給付者，不得請求返還，民法第180條第2款固有明文，惟此係指債務人任意清償而言，當不包括執行法院強制執行債務人之財產，以滿足債權之情形（最高法院74年台上字第1057號判決參照）。經查：系爭土地於拍賣期日因無人應買，而由被上訴人依拍賣所定之最低價額承受，並補繳其中524,553元取得所有權，於90年7月13日分配期日計受償14,585,248元（含執行費124,569元及實行抵押權獲償之14,460,679元），除前揭強制執行金額計算書分配表、分配筆錄外，並有不動產拍賣筆錄、台灣彰化地方法院民事執行處通知、強制執行案款收據可憑（該卷卷2第
105、143、157頁）。又系爭抵押權所擔保者既僅含上訴人履行土地所有權移轉登記之債務，該債務並因合意解除而消滅，且擔保範圍不及於解除買賣契約後回復原狀返還價金本息之債務，則被上訴人聲請拍賣系爭土地，並以上訴人於合意解除契約後應返還價金本息1,350萬元之債務，充作系爭抵押權擔保之債務，聲請強制執行受償，所受利益即無法律上之原因，並因此致上訴人受損害，自應返還其利益。系爭抵押權擔保之債權既已溯及消滅，且上訴人於上開提起確認債權不存在部分為有理由，則其於起訴前縱未提起債務人異議之訴勝訴確定，及系爭裁定未經廢棄，亦無妨上訴人請求被上訴人返還不當得利。此外，被上訴人係經由強制執行程序受償，上訴人並無任意清償之情形，自亦無民法第180條第2款之適用，被上訴人辯稱無不當得利、無庸返還利益云云，自非可採。又被上訴人於90年7月13日分配期日受償金額，其中124,569元為執行費，乃被上訴人於強制執行程序中所預納，其中524,553元乃被上訴人作價承受補繳之金額，均難謂有何不當得利，經扣除後，其餘13,936,126元乃實行抵押權受償之金額，自屬被上訴人無法律上之原因而受之利益，依前開規定應償還上訴人各半，分別為6,968,063元，並均自90年7月13日分配翌日即受領時起至清償日止附加按年息5％計算之法定遲延利息，一併償還。此部分上訴人請求被上訴人分別給付，應有理由，逾此部分即屬無憑。
二、關於爭點二（即抵銷抗辯部分）：按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項定有明文。查兩造訂立之同意書約定「乙方（即上訴人）同意將款項新台幣捌佰萬元及所生利息新台幣伍佰伍拾萬元，合計新台幣壹仟叄佰伍拾萬元整返還甲方（即被上訴人與李金英），乙方及甲方同時辦理抵押權之塗銷，並由乙方新辦理設定權，向銀行貸款上開返還款項，交由甲方，甲方即將先前由乙方開立之本票交還乙方」，此為兩造所不爭，是依此上訴人即有給付被上訴人1350萬元之義務，其辦理方式，依該同意書之約定，固為被上訴人辦理塗銷系爭抵押權與上訴人以系爭土地向銀行設定抵押貸款以返還上開1350萬元予被上訴人之手續應同時為之，而具有應同時履行之性質，即辦理塗銷抵押權及向銀行新設定抵押借貸用以償還該1350萬元之手續，應委同一代書同時為之，非由被上訴人先行塗銷抵押權，亦非由上訴人先行備妥1350萬元償還後，被上訴人始予塗銷抵押權。惟上述新設定抵押借款與塗銷原先抵押之手續應同時辦理，自應上訴人先配合向銀行洽辦，始可能為之，然於該同意書簽立後，上訴人執詞應由被上訴人辦理塗銷抵押權始還款，因而拒絕辦理，此由上訴人於被上訴人委律師催告配合辦理塗銷抵押權時，以第629號郵局存證信函予以回應，暨於台灣彰化地方法院87年度重訴字第26號上訴人之母郭吳美與被上訴人間債務人異議之訴中，郭吳美陳稱：「故被告（即本件被上訴人）應先塗銷抵押權，俾使原告（即郭吳美）之子（即上訴人）向銀行抵押貸款後，始有返還款項之義務」云云（見原審卷34頁、本院卷第98頁）可知，乃明顯違背兩造同意書上應同時辦理（同時履行）之約定。苟解為必俟上訴人新設抵押向銀行貸得款項，上訴人始有返還上開1350萬元之義務，即其清償期始為屆至，顯非兩造上揭同意書之原意，否則兩造殊無再由上訴人之母郭吳美簽發85年11月18日到期之同額本票為擔保之理。蓋苟解為必俟上訴人向銀行貸得款項，其始生還款之義務，則如上訴人不符向銀行貸款之條件，或遲不配合辦理，則其清償期永不屆至，顯非情理之平，自非可取。揆之上揭同意書所載，郭吳美簽發之本票，乃以保證人之身分為之，即上訴人亦不諱言：「另當時雙方為使同意書內容能夠履行（即償還1350萬元），乃暫用原告（即上訴人）之母郭吳美簽發1350萬元之本票一紙，交由被告（即被上訴人）收執」等語（見原審卷第85頁），而上開本票復明載到期日為85年11月18日，是被上訴人主張郭吳美乃擔保該1350萬元應於85年11 月18日之時償還，應可採信。而上訴人於簽立同意書後，執詞應由被上訴人先塗銷抵押權，其始願向銀行辦理貸款用以還款，即於被上訴人委律師催告其「請與律師聯繫塗銷抵押權事宜」時（見本院卷73-74頁李蓓律師85年10月29日催告函），其亦拒不配合辦理，則依前所述，兩造依同意書約定償還
13 50萬元之清償期於郭吳美所擔保之85年11月18日即已屆至，又上訴人抗稱：上開同意書上所載之550萬元為利息，依民法第207條之規定，不得滾入原本再生利息云云，惟按兩造上開同意書，乃就兩造關於系爭不動產買賣，上訴人已收取800萬元價款，於約五年間被上訴人不能利用該800萬元相當於利息之損失約定給予550萬元為補償，該550萬併入應返還之1350萬元之中同時償還予被上訴人，上訴人即依該同意書之約定（即契約行為）而負有給付1350萬元之債務，自與民法第207條之規定有間，是於該1350萬元清償期屆至後，依民法第233條之規定，上訴人自仍有給付法定遲延利息之責任，被上訴人依此為主張請求，自屬依法有據。又依兩造上開同意書關於同時履行之約定，已非必上訴人貸得款項始生還款之義務，已如前述，則於上訴人拒不配合辦理塗銷抵押權之事宜（包括同時向銀行洽辦及委任代書一次辦理塗銷及新設抵押貸款）時，在郭吳美擔保之85年11月18日期屆至後，上訴人再為同時履行之抗辯，已難認有理，而郭吳美與被上訴人李金英間債務人異議之訴，雖經原法院以87年度重訴字第26號判決郭吳美勝訴，撤銷該院86年度執壬字第4119號強制執行事件所為之強制執行程序，被上訴人與李金英上訴後，復由本院以87年度重上字第57號判決上訴駁回確定一節，雖經本院依職權調取該件卷宗提示兩造辯論，惟該件當事人與本件不同，涉訟之強制執行事件與本件互異，對於兩造自無既判力，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，亦無發生不得再行爭執之「爭點效」作用，況該案乃關於清償13 50萬元債務與塗銷抵押權孰先，固涉及同時履行事項之探究，而本件則為該土地已經拍賣（抵押權因拍賣移轉所有權已消滅）後，被上訴人應返還不當得利之訴訟，已非塗銷抵押權與償還1350萬元孰先之問題，已無同時履行之問題，上訴人再以依上開同時履行之約定，被上訴人不得主張抵銷之抗辯，自無理由。綜上，被上訴人主張上開1350萬元自85年11月18日清償期屆至時起，迄95年12月12日原審辯論時其為抵銷抗辯之日止，其法定遲延利息依年息5%計算為6,796,233元，併主張抵銷之1350萬元金額合計，與其應返還上訴人各6,968,063元不當得利本息（遲延利息自95年7月14日起算至95年12月12日止）為抵銷，依法有據，應予准許（被上訴人於原審原主張1350萬元以6%計算遲延利息，嗣於本院更正事實之陳述及主張如上）。
陸、綜上，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人分別給付6,968,063元，並均自90年7月14日起至清償日止之利息，固為有理由，惟被上訴人主張抵銷既為有理由，則於經抵銷後，上訴人之上開債權即溯及消滅（上訴人二人之債權原本合計為13,936,126元，自90年7月14日起按5%計遲延利息，迄95年12月12日止，本息合計為17,710,334元，被上訴人主張抵銷之原本為1350萬元，自88年11月18日起至95年12月12日之遲延利息為6,796,233元，二者合計為20,296,233元，乃多於上訴人可請求返還之金額），上訴人復請求被上訴人給付，為無理由，應予駁回。原審就此部分因而為上訴人敗訴之判決，依法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決上開部分為不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳俞豪中 華 民 國 96 年 6 月 22 日
Ｍ附表：
┌─┬────────────────────┬─┬──────────┬────┬──────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬───┬───┬───┤ ├──┬──┬────┤權利範圍│備 考││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○ 段│地號 │目│公頃│公畝│平方公尺│ │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼──┼──┼────┼────┼──────┤│１│彰化縣│鹿港鎮 │海埔厝│洋子厝│371-14│田│0 │35 │71 │1/5 │原告應有部分││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │各1/10 │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼──┼──┼────┼────┼──────┤│２│彰化縣│鹿港鎮 │海埔厝│洋子厝│371-15│田│0 │33 │67 │1/5 │原告應有部分││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │各1/10 │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼──┼──┼────┼────┼──────┤│３│彰化縣│鹿港鎮 │海埔厝│洋子厝│371-18│田│0 │37 │56 │1/5 │原告應有部分││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │各1/10 │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼──┼──┼────┼────┼──────┤│４│彰化縣│鹿港鎮 │海埔厝│洋子厝│371-22│田│0 │64 │99 │1/5 │原告應有部分││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │各1/10 │└─┴───┴────┴───┴───┴───┴─┴──┴──┴────┴────┴──────┘