臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上字第44號上 訴 人 丙○○
號訴訟代理人 林春榮律師複代理人 楊大德律師被上訴人 信東資產管理股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林軍男律師訴訟代理人 甲○○上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年1月30日臺灣彰化地方法院95年重訴字第71號第一審判決提起上訴，本院於96年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人起訴時，其訴之聲明係請求上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）2268萬8940元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。嗣被上訴人於民國（下同）95年11月15日具狀減縮上開請求為上訴人應給付被上訴人1048萬8639元，及自93年7月30日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息（見原審卷二第257-259頁），就請求金額變更之部分，核屬為減縮應受判決事項之聲明，至於利息起算日變更之部分，則屬擴張應受判決事項之聲明，均符合前揭規定，自應准許。
貳、實體方面
一、被上訴人方面
㈠、本件被上訴人於原審起訴主張：⒈被上訴人與訴外人周婉芳等人於92年9月間合夥，由周婉芳
等人出資4100萬元為合夥資金，再以3700萬元向第3人龍星昇第三資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司）買入其對周家合板股份有限公司（下稱周家合板）之債權，以待日後周家合板之資產為法院拍賣後得以分配其價金而獲利。嗣於92年12月間，被上訴人又以龍星昇公司名義參與臺灣臺中地方法院90年民執子字第19065號強制執行事件中、標別第四標債務人周家合板之拍賣標的之投標，該標案所須之投標保證金2097萬元則由被上訴人於92年12月9日向上訴人借貸後由上訴人代為支出，上訴人並擔任本件拍賣之代書，代理辦理投標及後續之登記手續，為使上訴人之債權得以確保，被上訴人乃將以其名義所設立之陽信商業銀行存款簿（帳號：00000000000），被上訴人公司及負責人印章等件交付上訴人保管，並授權上訴人得就所借之2097萬元、利息（以日息百分之0. 08計算至93年7月30日，合計為394萬2360元）及其他由上訴人代墊等款項（自93年4月22日至同年7月6日共代墊825萬7941元），自行領取上開帳戶內之存款以清償被上訴人所欠之債務，上開主張可由證人許素媛證述曾2次拿上開銀行存摺及印章至上訴人處由其保管，及證人陳榮炅證述曾向上訴人借錢，存款簿及印章也是寄放在上訴人處，足見上訴人於他人向其周轉現金時有保管借款人存款簿與印章之習慣，是上訴人係受被上訴人委任而保管前開存款簿及印章。
⒉迨上開強制執行事件執行完畢後，被上訴人與周婉芳等人隨
即將所買得之標的轉賣與第3人而取得價金，周婉芳遂先後於93年6月7日匯款1489萬9840元、同年6月10日匯款797萬9910元、同年7月29日匯款889萬3052元、2000萬元，分別結清匯至被上訴人上開陽信商業銀行帳戶內；而上訴人僅就向其借款2097萬元、利息及其他代墊款項部分有權領取，上訴人即先後於93年6月7日領款1360萬4840元後，再以蕭慧雯之名義匯款至上訴人土地銀行員林分行000000000000帳戶；同年6月11日領款514萬6500元後，再以上訴人名義匯款至上訴人配偶蕭秉豐誠泰銀行斗六分行000000000000帳戶；同年7月30日領款97萬元後，再以被上訴人名義匯款至上訴人配偶蕭秉豐交通銀行員林分行000000000000帳戶；同日又領款393萬7600元後，並以被上訴人名義匯款至上訴人合庫銀行員林分行0000000000000帳戶，合計共已提領2365萬8940元，而被上訴人所欠上訴人之上開借款、利息及代墊金額合計為3317萬0301元，是上訴人尚得自被上訴人之上開帳戶領取951萬1361元。
⒊詎上訴人竟未經被上訴人同意，於93年7月30日第3次領取被
上訴人上開帳戶之存款時，逾越被上訴人之授權，以被上訴人名義，偽造陽信商業銀行取款條，領款2000萬元後，再以被上訴人名義匯款至上訴人配偶蕭秉豐交通銀行員林分行000000000000帳戶。上訴人上開取款行為合計領取4365萬8940元，扣除被上訴人向上訴人借款之2097萬元、利息394萬2360元及其他代墊費用金額合計825萬7941元後，上訴人共逾領1048萬8639元，致被上訴人受有1048萬8639元之損害，爰依民法第184條侵權行為暨民法第544條、第591條違反委任、寄託契約之債務不履行等法律關係提起本件訴訟，並聲明：上訴人應給付被上訴人1048萬8639元，及自93年7月30日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、對上訴人抗辯之陳述：⒈上訴人抗辯其領取款項乃因投資周家合板（下稱系爭投資案
），與被上訴人之實際負責人甲○○係合夥關係，此為被上訴人所否認，上訴人就此並無法舉證證明兩造間有何合夥關係存在，上訴人雖有支出2097萬元及為被上訴人代墊費用之事實，但此是否得以認定兩造間有合夥關係存在，仍應以兩造有互約出資經營共同事業之契約存在為論，尚非得僅以上訴人有支出2097萬元及代墊上開款項即推論兩造間存有合夥之法律關係，並據以擅定盈餘或利潤之分配比例。
⒉又依被上訴人公司業務經營之慣例，及為確定各利害關係人
之法律權利及義務，凡有意投資之第3人如欲與被上訴人就個案成立合夥關係，被上訴人均採個案方式，與該案之合夥當事人簽定合夥契約，列明合夥人、投資標的、投資金額、出資比例、代表人及權利義務分配比例，而本件系爭投資案之合夥投資契約書列明合夥人為周婉芳等7人，並不見上訴人為合夥關係之證據，顯見兩造就系爭投資案，並未成立合夥關係。
⒊再如上訴人所支應之款項係為合夥支出，理應逕自被上訴人
陽信商業銀行帳號之銀行帳戶匯出各該筆款項，何須透過被上訴人名義匯款至上訴人配偶蕭秉豐或上訴人個人之帳戶後，再為合夥支出，此顯與一般經驗法則有違。
⒋上訴人前曾於90年間數次借貸若干予被上訴人，皆由被上訴
人之訴訟代理人甲○○以自己、或連驊營造有限公司，或被上訴人之名義簽發支票並交予上訴人。
⒌系爭投資案係成立於92年9月24日，周婉芳等合夥當事人均
已按合夥契約履行出資義務完畢，其中上訴人亦以林雅倫之名義投資400萬元，合夥人並約定盈餘或利潤分配比例，有合夥契約為證，何能在合夥程序幾近完成階段，無端加入其他合夥人，增添各合夥當事人盈餘或利潤分配之變數？於常理有違。又被上訴人就系爭投資案與其他合夥人之原意，是先以周婉芳名義向周家合板之債權人龍星昇公司買入債權，待上開拍賣程序將周家合板之資產拍賣與其他投資者後參與分配，本無籌措投標金2097萬元以參與投標之計畫，當時係上訴人執意主張參與投標，且龍星昇公司亦要求被上訴人及合夥人參與投標以提高拍賣之價金，被上訴人及合夥人始改變計畫參與投標，此致被上訴人與合夥人於得標轉售後，因轉售之價額不及投標之金額而受有損失，並須支付利息給上訴人，非如上訴人所述兩造為合夥投標周家合板案，則上訴人所支應之2097萬元亦非投資之必要費用支出等語。
㈢、於本院補充陳述：⒈訴外人周婉芳等人投資被上訴人公司所主導並開發之本件系
爭周家合板之投資個案，再按所簽定之「債權及抵押權讓與投資契約書」以分配兩造當事人間之權利與義務範圍，該法律關係屬「投資契約關係」，並非單純之消費借貸或合夥關係。
查被上訴人開發與投資之個案，提供①半年利百分之10、②投資獲利及虧損，各以三七拆帳並分擔損益及③被上訴人收取成交價百分之6，盈虧與被上訴人無關等3種合作計利模式予投資者選擇，而本案就是第一種。亦即，被上訴人與訴外人周婉芳等人，就本件系爭周家合板之投資個案，為確定雙方當事人間之權利與義務範圍，乃由訴外人周婉芳出面代表與被上訴人簽定原審卷附「債權及抵押權讓與投資契約書」；依所載契約書首列名稱並稽其內容，含有債權與邸押權讓與（第1-4條）、出資與報酬約定（第5條）、相關費用負擔支出約定（第6條）及由被上訴人負責案件標的之修繕、代書過戶、行銷等一切事宜之約定（第8條），可知該契約所著重者，在投資與開發，故應屬包括複合約定內容之「投資契約關係」，或為無名契約，而應非單純之消費借貸或合夥關係。
⒉上訴人於92年12月9日交付被上訴人之2097萬元，其法律性
質應為消費借貸之法律關係，非與被上訴人成立合夥關係；上訴人於系爭周家合板之投資個案，純粹是擔任代書工作。⑴查被上訴人係向上訴人借貸2097萬元以支付本件周家合板拍
賣案之保證金，以及上訴人除有掛名於周婉芳名義下之400萬元投資部份外，於本案其僅單純擔任代書之角色等情，業經證人周婉芳於原審到庭證述明確（見原審卷二第234-236頁），而周婉芳乃本件投資案之出名投資人，其就本件投資案之資金來源、去向與對外簽約等過程當知之甚稔，其證詞當屬客觀可信。此外，證人陳樹麟亦於原審證稱，其買得上開資產均係與被上訴人之代理人甲○○交涉，上訴人在買賣過程純粹是擔任代書工作等語（見原審卷二第327頁正面），而證人與兩造並無利害關係，並簽名具結，自無偏袒任何一造，致受刑事追訴之理，是其所言亦應屬客觀可信。
⑵再者，倘如上訴人主張係與甲○○個人之間成立合夥關係，
則何以出面向上訴人借貸之名義人係被上訴人，而非甲○○個人？甲○○個人亦未出名擔保或為保證人？況依被上訴人投資之慣例，及為明確各利害關係人之法律權利及義務，有意投資之第三人，如欲參與被上訴人之投資，被上訴人均採個案之合作方式，並由該案之合夥當事人簽訂合夥契約，列明合夥人、投資標的、投資金額、出資比例、代表人及權利義務分配比例，並無長期通案之合作對象；而上訴人就本案，並未與各合夥當事人或被上訴人或甲○○個人，簽定任何合夥契約書或單獨之入夥契約書，惟於其他投資個案，即令金額較低，如上訴人確有參與合作，仍會與被上訴人簽有書面契約（如：南屏投資案，而帆盛有限公司則列明上訴人之配偶為合夥人），益徵上訴人之主張，不足採信。
⑶至上訴人於原審所聲請傳訊之證人，均為輾轉聽聞上訴人之
詞，且渠等均非系爭契約之直接當事人，自應以為直接當事人之周婉芳及陳樹麟之上開證詞，較為可信。而上訴人提出之原審卷附「證明書」（見原審卷二第22頁），除被上訴人於原審所引合夥個案所簽之合夥契約書明顯不同外，且並未就投資標的、投資金額、出資比例、代表人、盈餘或利潤分配為約定之記載；甚至，該證明書僅敘明台中地方法院強制執行事件之保證金係由上訴人以配偶名義「出資提供」，並無合夥關係之出資或類似之字樣，且出資提供亦可解作出借資金之意自，本件借貸即是如此，是亦不足據此認定兩造就周家合板投資個案有成立合夥。
⑷系爭周家合板投資個案之旅遊費用總計支出351萬200元，均
由被上訴人方面支出，或請上訴人自被上訴人帳戶支出；況倘上訴人真為合夥人，何以未曾參加任何一次旅遊行程說明會及旅遊行程？是上訴人辯稱其基於合夥關係支付一半費用，與事實明顯有違，不足為據。
⑸另關於上訴人於鈞院96年7月6日準備程序之主張（見鈞院卷
第84頁反面），除不見其舉證以實其說外，本件周家合板之合夥投資個案係成立於94年9月24日，時間點顯然不符，且未徵詢其餘投資者之選擇或立合作模式，即先談好合夥條件，亦與常情有違。而如所言為真，嗣後系爭投資個案之合夥當事人於簽約時，上訴人何以未一併出名為合夥當事人並列名在契約上？何需另行大費周章以掛名於證人林雅倫之投資股份內，取得林雅倫投資400萬元股份之權利？況參與系爭投資案之合夥當事人周婉芳等7人，出資金額共4510萬元，並由周婉芳代表與被上訴人簽約，渠等亦僅取得10％之利潤分配，而被上訴人既不缺資金來源，且上訴人僅借貸被上訴人2097萬元，較上開出資額4510萬元為低，上訴人憑何基礎主張應與被上訴人分配50％之合夥利潤？再者，倘兩造確有談好合夥條件，且於93年7月30日確有經過結算程序，何以兩造未如先前於同年6月9日對帳時，由雙方共同彙整並親自簽名確認金額（見原審二第42頁）？在在顯見上訴人所言不實，難以憑採。
⑹綜前，合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，當事人仍須就
如何出資及所營之共同事業為何，加以約定，否則該合夥契約即不能成立（最高法院94年台上字第1029號判決意旨）。
從而本件非如上訴人所辯稱，其有出資（出借）2097萬元之事實，即可據以推論上訴人與被上訴人或甲○○個人之間存有合夥之法律關係，並據此認定盈餘或利潤分配比例為上訴人主張之50％。
⒊自93年7月30日，上訴人溢出其得領取款項之範圍起，即涉嫌本案盜領及侵佔被上訴人部分之款項。
查被上訴人名義之系爭陽信銀行帳戶存摺及公司、負責人印章於93年6月7日、11日及7月30日上訴人匯款期間，係由上訴人保管期間被上訴人因需使用，乃向上訴人取回被上訴人公司存摺及印章辦裡93年6月14日、15日部分提匯款，然嗣因上訴人尚有部分借款本息未完全提領清償，乃又循例要求，將被上訴人公司存摺、印章交由上訴人保管。詎上訴人於93年7月30日溢領其得領取款項之範圍，是被上訴人縱於當日事後再行取回公司存摺及印章以辦理93年7月3日、8月2日、3日、6日、10日之提匯款，並無礙上訴人上開盜領及侵占犯行之成立。另上訴人主張94年1月3日、7月12日兩造因另案合作之匯款行為，被上訴人並未逕行扣款云云，縱使為真，亦仍無解上訴人上開93年7月30日犯行之成立。
⒋綜合前述，本件上訴人主張既不足採信，被上訴人所主張及
提出之事證，復有相當之真實性及證據優勢，衡量後應對待證事實已可達蓋然之心證，鈞院應信被上訴人所主張之事實為真。
二、上訴人方面
㈠、上訴人則以：⒈被上訴人公司之實際負責人甲○○與上訴人原係合夥投資，
2人口頭約定獲利各分一半，並由上訴人出資2097萬元，供作投標之保證金，並負責所有投標等程序及代書作業，而甲○○僅以被上訴人之名義與代表投資戶之周婉芳簽定債權及抵押權讓與投資契約書，因合夥關係係存於甲○○個人與上訴人間，究甲○○與被上訴人內部之如何分帳，上訴人無所悉，是本件應由甲○○提起，被上訴人提起本件訴訟無理由，應予駁回。縱被上訴人依法得提起本訴，被上訴人與上訴人間合夥獲利如何分配則為另一問題，非本件被上訴人之起訴請求權範圍，無另對分配款分配情形查證之必要。
⒉被上訴人既主張上訴人受委託保管被上訴人之存摺及印章，
並盜用以提領款項等積極事實，被上訴人自應先就此舉證證明之。證人許素媛係被上訴人雇用之會計，難期證言屬實，且所言與證人即上訴人之受雇人陳嘉慧所述是甲○○親自拿公司大小章蓋在匯款單上後，隨即拿回之證詞不符；又證人陳榮炅之前係掛名被上訴人公司之董事長，其對被上訴人公司業務之實際運作並未參與，其所述應係聽聞甲○○片面之詞；再證人林雅倫係甲○○之女友，且所謂借款2097萬元亦是聽聞甲○○所言，皆屬傳聞證據，不足採信。
⒊證人周婉芳證稱系爭投資案本無再籌錢投標必要，而僅需參
與分配，是經丙○○建議才投標云云，然查周婉芳與龍星昇公司所簽訂債權讓與契約書之副約，其中第2條明白約定「為縮短處理時效及契約原則，雙方協議約定前項拍賣標別第四標由原債權人名義即甲方以總價捌仟萬元整競標標購，競標保證金由乙方全數負擔提供，…」等語，由此顯見非由上訴人主導投標事宜，且系爭投資案債權僅3700萬元，周婉芳卻集資4100萬元，原因即是甲○○就多餘之400萬元另有他用，而周婉芳僅為投資戶並保證一定之獲利，並未實際參與債權買賣細節之操作；又兩造及甲○○均非上開契約之當事人，合夥係2人以上互約出資以經營共同事業之契約，且應依各合夥人出資之比例以定分配損益之成數，然究其契約既未載明被上訴人有出資，而周婉芳出資4100萬元後，已取回4510萬元，亦不負擔虧損之責任，與合夥之本質不符，故亦不得以該契約書作為被上訴人方為合夥人之證據。
⒋衡之常情，投標保證金利息為月息百分之2.4，借款2097萬
元月息應為66萬9600元，上訴人於92年12月9日出資2097萬元，至93年7月30日匯予上訴人，期間約為7個月，則倘有利息約定，總額約為468萬7200元，然實際上系爭投資案並無利息約定及任何利息支付之憑證，如此鉅額被上訴人卻訛稱為借款，有違常情及常理，且被上訴人既主張借款，即應先負舉證責任。
⒌甲○○於93年6月16日開始結算後，便要求上訴人要負擔招
待本件投資戶旅遊費用之一半，上訴人應允後匯款110萬至林雅倫之帳戶內；於同年6月30日，甲○○又要求上訴人要負擔交際費50萬元，及與周婉芳等人出國需繳納先前所欠稅捐以解除限制出境，故合併要求上訴人匯款149萬4000元至林雅倫之帳戶內；至93年7月6日，因增加旅遊費用，要求被告再匯90萬元至李啟瑞之帳戶內，故上訴人支付旅遊及交際費合計為250萬元。
⒍依被上訴人所提支出明細表，上訴人於93年6月7日領取1360
萬4840元、93年6月11日領取514萬6500元，合計1875萬1340元，遠少於上訴人原出資之2097萬元；況上訴人於93年3月16日及同年6月30日依甲○○指示匯款時，上訴人所領取的金額還短少不足，亦無被上訴人謊稱將溢領部分匯給甲○○指定之林雅倫帳戶之情事。
⒎又被上訴人本身亦需提領及匯款，依常理不可能將存摺及印
章交與上訴人保管；況依陽信商業銀行華成分行95年7月14日函覆，該帳戶於93年6月14日、同年6月15日、同年7月30日、同年8月2日、同年8月3日、同年8月6日及同年8月10日有多次自行提、匯款之事實，而該等取款條、存款送款單或匯款申請書均非上訴人或其使用人所為，足見被上訴人或甲○○在利用上訴人與甲○○幾次處理獲利分配款之匯款期間，甲○○或被上訴人公司職員幾次拿回存摺及公司大小章，而有自行提款或匯款之事實。
⒏綜上，上訴人否認曾受被上訴人之委託而保管存摺及印鑑章
，兩造係於92年9月24日合夥向龍星昇公司以3700萬元之價格，購買該公司對周家合板股份有限公司之債權；另由被上訴人公司之負責人甲○○出面向周婉芳等人以利息百分之10之條件而借得4100萬元，並借周婉芳名義簽訂契約，合夥所需其餘款項及仲介費等款項則由上訴人墊付；上訴人除於92年12月9日付款2097萬元外，更自93年4月22日起墊付825萬7141元。嗣合夥將所買受之系爭投資案以7398萬元出售，並自參與分配臺灣臺中地院民事執行處2889萬3052元，扣除稅金、仲介費、電匯費及返還金等款項，實得6896萬2367元，而被上訴人取回1693萬0999元，上訴人亦應分攤旅遊費用250萬元，則上訴人實得1443萬0999元，此足證上訴人所領款項係與甲○○會帳後所為，非上訴人擅自提領，且更未獲得任何不法之利益等語置辯，並聲明：被上訴人之訴駁回；訴訟費用由被上訴人負擔；如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。
㈡、於本院補充陳述：⒈周婉芳等7人並非周家合板案之合夥人；上訴人係周家合板
案之合夥人，非扮演代書角色，亦非與被上訴人成立借貸關係。
⑴查被上訴人所提之原審卷附「合夥投資契約」及「債權及抵
押權讓與投資契約書」之記載，該二契約均於92年9月24日訂立，周婉芳等7人為前契約之當事人，兩造均非該契約之當事人；周婉芳與被上訴人公司則為後契約之當事人。而觀諸後契約第5條載明周婉芳出資金額及報酬共計4510萬元，亦即報酬係出資額之10%，且係固定，被上訴人公司縱令未賺錢，仍應支付10%與周婉芳等7人，並經周婉芳於95年10月24日證實（見原審卷二第234-235頁），核其性質為有償之金錢借貸。且為擔保借用人即被上訴人得以清償，乃由周婉芳等7人共推周婉芳出面與龍星昇第三資產管理股份有限公司訂立「債權讓與契約書」，使處分不動產所得款項先進入周婉芳帳戶，由其扣除4100萬元之本金及410萬元之利息後，再將餘額交付信東公司，準此，前契約所謂之「合夥」，僅係周婉芳等7人內部間之契約，不得據以認該7人為周家合板案之合夥人。
⑵次查，系爭周家合板案所需之代書工作均由上訴人負責處理
，而兩造間並未就此部分訂立契約，亦未約定報酬，被上訴人更未給付報酬與上訴人等情，此為被上訴人所不爭執。又代書僅能依本人之指示辦理產權移轉事宜，無權代替本人決定合夥受讓之權利如何行使，亦無義務代本人墊支款項。惟查，上訴人在台中地院執行處進行拍賣時提議參與投標，並經周婉芳於原審法院95年10月24日證述明確，且上訴人除提出2097萬元作為擔保金外，尚墊支825萬7941元，並為被上訴人所是認。另證人周炳福、陳鴻銘等人於原審之證詞，亦顯見上訴人為周家合板案之合夥人。況倘上訴人若非合夥人，被上訴人豈有將公司在陽信銀行之存摺交付以辦理提領款項事宜？復觀諸帆盛投資案之「合夥投資契約書」第4條之記載，可知上訴人丙○○非合夥人，故取得代書費，而其夫為該案合夥人，則分擔代書費；上訴人在系爭投資案，就所辦理代書事務，則分文未取，在在均足證非以代書身分辦理相關事宜，從而，上訴人就本事件非扮演代書角色，被上訴人之主張，顯與經驗法則及事實不符而不足採信。
⑶至由兩造另合夥投資台北縣林口鄉行段第372、424、470、
486號土地乙案，並未簽訂合夥契約書，及周炳福參與甲○○之投資案有二件，其中一件未簽訂書面契約等情，足證被上訴人主張「祇要合夥，必訂有書面契約」之云云，並非實在。
⑷被上訴人在原審既已自認兩造在先前有多次借貸紀錄，且被
上訴人均簽發支票或本票以作為借貸之證明，並有利息之支出；而被上訴人實際負責人甲○○前向上訴人借款647萬元，甲○○亦於90年3月10日書立承諾書。惟查，上訴人在本投資案之支出，被上訴人均未簽發支票或本票與上訴人，更未有利息之約定，足證兩造未存有借貸關係。況被上訴人就上訴人在本投資案支出2,097萬元部分，業書立證明書，載明該款「係由蕭秉豐（即上訴人之夫）負擔出資提供屬實」（見原審卷二第22頁），而非記載借貸；既稱「出資」，自係以股東或合夥人身分為之，從而，被上訴人主張此係借貸，顯非實在。
⒉上訴人為周家合板案之合夥人，且上訴人合夥之對象為甲○
○，被上訴人祇是合夥人所推出之人頭，以方便資金之進出，且其合夥之日期在92年9月24日以前。
⑴按公司不得為合夥事業之合夥人，此為公司法第13條第1項
前段所明定，被上訴人自不可能與上訴人或周婉芳等人訂立合夥契約而成立合夥關係。
⑵被上訴人當時之法定代理人雖為陳榮炅，惟陳某未曾參與任
何合夥事務，公司亦未提供任何資金，所有合夥事務均由上訴人與甲○○共同處理，且找鄭崑鎮介紹買賣土地，亦由甲○○個人製作承諾書，以允諾支付總價2%作為服務費。另觀諸上開證人陳鴻銘、周炳福於原審之證詞（見原審卷二第10
9、130頁），更足以佐證被上訴人非合夥人。⒊上訴人並未受託保管被上訴人在陽信銀行之存摺與印章：
⑴證人陳嘉慧負責辦理取款及匯款之部分，均係由被上訴人代
理人甲○○至上訴人所經營之代書事務所會帳，認取款條上之金額無誤後始親自在取款條上用印，並立即將印章取回，存摺則於辦妥後由甲○○或其小姐取回，上訴人未保管該存摺或印章，並經證人陳嘉慧於原審證述明確（見原審卷二第110至112頁）。況被上訴人公司在陽信銀行設有二帳戶，其印鑑章均相同，被上訴人不可能輕易將印鑑章交與他人保管。
⑵依原審卷附陽信銀行檢送之30張取款條或匯款申請書之內容
觀之，被上訴人於93年6月14及15日分別提領30萬元、243萬3420元，自知上訴人於同年月7日、11日分別提領1360萬4840元、514萬6500元合計1875萬1340元；若上訴人係無權而擅自為之，被上訴人無於知悉後未作任何處理，反於同年7月30日又將存摺及印章交由上訴人辦理另三筆款項之提領事宜者，是被上訴人主張顯與經驗法則有違而不足採信。
⑶至黃鼎鈞律師於95年7月27日在原審所提答辯狀事實及理由
第四段係敘明「有關信東公司陽信銀行存摺及信東公司大小章未由被告保管」之理由，其中第二小段雖提及「事實上，在被告與甲○○幾次處理獲利分配款之匯款期間，甲○○或其公司職員幾次拿回存摺及公司大小章後，有自行提款或匯款之事實」（見原審卷二第117、118頁），但完全未自認保管被上訴人之存摺及印章，不得據以得出「被告應有保管原告上開存摺及印章之事實」之結論，併予敘明。
⒋上訴人未取得不法之利益。
查本件合夥總收入計1億287萬3052元，支出為6896萬2367元，利潤為3391萬0685元，而上訴人之實際負責人甲○○實得數額為1697萬9436元，故其受分配之數額已逾2分之1。而上訴人實得1693萬1249元，較胡某少分配4萬8187元，自未獲不法之利益。況由甲○○尚於94年1月3日以信東公司名義匯款250萬元與上訴人，復於94年7月12日再給付上訴人1620萬元，則倘上訴人無權取得系爭款項，甲○○或被上訴人應無再給付該另二筆合計1870萬元之鉅款。
三、原審法院審酌兩造攻擊防禦方法後，認上訴人雖主張其與被上訴人之實際負責人甲○○間有合夥投資本件所述之周家合板案關係，惟並無證據可資證明，則被上訴人主張其係向上訴人借款2097萬元充作投標前述拍賣程序之保證金，堪可採信。且認被上訴人有將其公司之存摺、印章交給上訴人保管，並授權上訴人得於2097萬元、利息及所代墊款項共3317萬0301元之範圍內自行領取款項，清償被上訴人積欠上訴人之債務，惟上訴人共自被上訴人之帳戶取得4365萬8940元，而確有逾領10488萬639元之情形。從而，本件被上訴人依違反委任、寄託契約之債務不履行及侵權行為之法律關係，請求上訴人返還逾領之1048萬8639元，核為有理，因而判令：上訴人應給付被上訴人1048萬8639元，及自93年7月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。並為附條件假執行及免為假執行之宣告。上訴人對於原審上開判決不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實如下（本院卷第99頁正面）：
㈠、按訴外人蕭義誠、周婉芳、陳俊仁、林雅倫、陳宗億、陳建宏、黃建銓等7人於92年9月間曾簽立合夥投資契約書，由周婉芳等人出資4100萬元為合夥資金，再以3700萬元向第3人龍星昇第三資產管理股份有限公司買入其對周家合板股份有限公司之債權，以待日後周家合板之資產為法院拍賣後得以分配其價金而獲利（原審卷二第159頁）。
㈡、嗣於92年12月間，被上訴人又以龍星昇公司名義參與臺灣臺中地方法院90年民執子字第19065號強制執行事件中、標別第四標債務人周家合板之拍賣標的投標，所須之投標保證金2097萬元係由上訴人所提供。
㈢、上訴人分別於93年6月7日、93年6月11日、93年7月30日，先後自被上訴人陽信銀行戶頭領取金額共計4365萬8940元，並以匯款方式分別匯入上訴人土地銀行員林分行、合庫銀行員林分行或其配偶蕭秉豐之誠泰銀行斗六分行、交通銀行林分行上開銀行帳戶。
㈣、本件兩造同意契稅、房屋稅及其他費用計825萬7941元。
㈤、以上兩造不爭執之事實，並有被上訴人所提其帳戶之取款條、匯款申請書、周婉芳書立證明該2097萬元係被上訴人所提供之證明書（以上台中地方法院95年重訴字第170號卷第4-16頁），合夥投資契約書（見原審卷第159頁），復經原審向陽信商業銀行華成分行調取上開帳戶93年6月7日至同年8月31日之交易明細、取款條、匯款條（參原審卷第62-94頁）及向台灣台中地方法院調取該院民事執行處90年度執字第19065號執行卷查證屬實，此部分事實，堪信為真正。
五、兩造協議及簡化之爭點（本院卷第99頁正面、反面)：
㈠、兩造間有無前述合夥或借貸之關係？
㈡、上訴人有無受託保管被上訴人公司的存摺、印章？
㈢、上訴人有無逾越被上訴人授權範圍，而逾領款項？其金額若干？
六、得心證之理由：
㈠、按原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號判例參照）。是以在民事事件，負舉證責任之一方所提出之證據，視事件性質，如已足使法院心證形成達證據優勢或明晰可信之程度時，即可認有相當之證明，其舉證責任已盡，應轉由他方負舉證之責。
㈡、被上訴人主張：其與上訴人間就系爭2097萬元係屬借貸關係，非合夥一節，固為被上訴人所否認，但查：原審證人周婉芳、訴外人蕭義誠、陳俊仁、林雅倫、陳宗億、陳建宏、黃建銓等7人為向第三人龍星昇公司買入其對周家合板公司，曾於92年9月間簽立合夥投資契約書，由周婉芳等人出資4100萬元為合夥資金，再以3700萬元向第3人龍星昇公司買入其對周家合板公司之債權，此有被上訴人提出之合夥投資契約書影本一紙附卷足稽（見原審卷二第159頁），依該合夥投資契約書上載，其中林雅倫名下雖有400萬之元投資額，但實際上該部分係上訴人所享有，林雅倫僅為掛名而已，此業據上訴人自承於卷（見原審卷二第131頁），證人林雅倫於原審亦到庭證實：伊名義上雖為上開合夥投資契約書上之合夥人，但實際上係丙○○用伊名義掛名投資400萬元，且丙○○加入時渠等已經簽約，甲○○說因為丙○○擔任本案的代書，讓她多賺一點，才要伊退出，改由丙○○出資，但還是以伊名字等語無訛（原審卷二第187頁、189頁）；可見上訴人雖非前揭合夥投資契約之當事人，但實際上仍透過林雅倫之名義，參與系爭周家合板公司之投資案。
㈢、復查，上訴人於92年12月9日所提供之2097萬元，係借給甲○○作為向法院投標之保證金而非合夥之出資額，已據證人周婉芳於原審到庭證稱：當時渠等已開過會要由法院法拍標的，再參與分配就好，當時甲○○不人在國內，後來他說要去標，因為鄭代書（指上訴人）以她的專業認為要去標比較好，以免被別人標走，後來渠等要籌錢時，甲○○說他已經向丙○○借錢，因為他們之前就一直有借貸關係，且伊與龍星昇簽約時，丙○○是以代書身分前去，就伊所知丙○○於本案係代書等情無訛（原審卷二第235頁）；參以前述合夥投資契約書第肆條已明定：全體投資人決議以周婉芳名義代表參與處理本件投資全部權利義務，是周婉芳既經全體投資人同意為對外代表，並為出名投資人，則其對於本件周家合板投資案之資金來源，如何分配及究竟由何人參與，自無不知之理，倘該2097萬元係上訴人基於合夥關係而為出資，身為代表之周婉芳何以不知其事，且未參與其內？而證人周婉芳就周家合板之投資案分配之利潤既屬固定（即按投資金額之10%計付），其就系爭2097萬元究竟是借貸或合夥，並無任何利害關係，衡情並無偏袒任何一方之必要，故其證詞之可信性甚高。
㈣、復查，本件雖無書面契約證明系爭2097萬元係借貸，但證人林雅倫於原審已證實：伊全程參與本件周家合板之投資，實際上丙○○投資部分只有400萬元，其另出資之2097萬元，原來是伊客戶要出資，但甲○○拒絕，並表示已借到2097萬元，…且有關周家合板案之投資股東均是由伊所找來，在此之前，各投資人與上訴人丙○○或被上訴人信東公司均不認識等情屬實（參原審卷二第188-189頁），是上訴人若與甲○○已事先談好合夥，又何須利用林雅倫之名義重複參與本件之投資？倘該2097萬元，確係上訴人合夥之投資款，則身為投資代表之周婉芳及負責募集資金之林雅倫又何以一致證稱是借款？況被上訴人既與周婉芳等人合意以周婉芳名義向龍星昇公司承買其對周家合板之債權，則待前述拍賣程序完成後，其等即可取得拍賣所得之分配款而獲利，並無再籌款參與投標之必要性，縱事後是應龍星昇公司的要求或上訴人之建議，而以龍星昇公司名義、將上訴人提供之2097萬元作為台灣台中地方法院90年度執字第10965號拍賣事件第4標投標之保證金，被上訴人亦無就此另與上訴人達成合夥之實益。再參諸前開合夥投資契約及周婉芳與被上訴人間所簽立之債權及抵押權讓與投資契約書，其內容已記明：由周婉芳等7人約定集資4100萬元共同投資承購龍星昇公司於本件對周家合板之債權，周婉芳嗣再以代表人身分與被上訴人約定將渠等出資之4100萬元，其中之3700萬元，作為債權讓與之金額，並以周婉芳名義登記作為投資，投資期限則自92年10月
15 日起至93年4月15日止，屆時待債權或所有權過戶給被上訴人或其指定之第3人時，周婉芳等人即可取得連同出資額共4510萬元之報酬，則於92年9月間參與系爭投資案之周婉芳等7人，渠等之出資金額高達4100萬元，並由周婉芳代表與被上訴人簽約，渠等亦僅取得10％之利潤分配，而上訴人僅提供2097萬元，較上開出資額4100萬元為低，且遲於同年
12 月9日始提出，甲○○焉有與上訴人約定分配50%合夥利潤之可能？
㈤、再查，被上訴人其後將其所標得之上述資產轉賣給第3人陳樹麟時，其賣得之價金僅7398萬元，與其承受之金額為8000萬元相較，足足短少約600萬元之多，證人陳樹麟於原審又到庭證稱：伊有以7500萬元參與投標周家合板拍賣案件，但未得標，其後因代理伊投標之人表示得標之人要轉賣，伊就與信東公司之甲○○及周婉芳聯絡，後來以7398萬元買得，錢交給周婉芳，在土地買賣之過程均係與被上訴人之代理人甲○○交涉，上訴人在買賣過程中純粹是擔任代書工作等語無訛（原審卷二第326頁反面、第327頁），衡情證人陳樹麟與本件既無利害關係，其證詞自較客觀中立而可採，是上訴人若與被上訴人之代理人甲○○另有合夥關係，則其豈會在甲○○賠錢出賣上開標的時毫無異議？且依周婉芳等人與被上訴人間所簽立「債權及抵押權讓與投資契約書」之約定：周婉芳等人投資4100萬元，投資利潤僅10%而已，被上訴人既已負擔該部分10%利潤，甲○○若果真再與與上訴人約定盈虧各一半（見本院卷第84頁反面），則上訴人負擔盈餘比例，加上林雅倫名下之部分，顯已超過百分之50，甲○○或被上訴人豈有輕易應允之理! 至證人周炳福雖證稱：丙○○跟伊說她有投資周家合板，且公司有招待金主旅遊，但是公司同事講的（原審卷二第130頁），核其證詞乃輾轉聽聞而來，並非其親自見聞合夥之事，自不足據以證明甲○○與上訴人間就該2097萬元係屬合夥或借款之認定。
㈥、第查，證人陳鴻銘於原審雖亦證稱：兩造間就周家合板案子有合夥，且是在合夥關係中聽到甲○○跟丙○○講的，因兩造要買這案子（指周家合板）時有來我投資，才告訴伊他們合夥的關係等語（見原審卷二第110頁），然參諸證人陳鴻銘所證上訴人與甲○○投資案之金額約4千多萬元一節（見原審卷二第110頁第13行），與前開合夥投資契約之投資金額410 0萬元及向龍星昇公司昇公司以3700萬元之代價，購買該公司對周家合板之債權金額三者互核對照，在金額上差異均不大，可見證人所稱之「合夥」關係縱存在，無法排除係指上訴人利用林雅倫名義於92年年9月間所簽立之合夥投資契約而言。且上訴人雖稱其2人已約好獲利均分，然其就本件投資案之獲利如何均分，原稱甲○○分得1695萬5342元，上訴人可分1693萬999元（見上訴人訴訟代理人朱浩萍律師95年6月20日答辯狀），次稱甲○○分得1414萬8435元，，上訴人可分1183萬9198元（見上訴人訴訟代理人林春榮律師95年9月12日答辯狀），再稱甲○○分得1697萬9436元，、上訴人可分1693萬1249元（見上訴人訴訟代理人林春榮律師95年9月18日答辯狀），其算法前後數變，且不論如何計算，2人分配之金額均有不同，與上訴人所謂盈虧各一半亦有出入，且上訴人於原審既主張其與甲○○合夥均係由其負責出資（原審卷二第116頁11行），且獲利之款項，又係由其自甲○○所交付之存摺與蓋印後之提款條，自行提領或匯款，上訴人何有自甘獲利減少之可能？
㈦、再查，上訴人雖又稱其甲○○是在92年8月間洽談，並去現場確定值得合夥投資後，始於92年9月24日以前成立合夥（見本院卷第64頁反面、第97頁），然上開2097萬元係在92年
12 月9日始由上訴人代為支付向法院標買資產之保證金，而斯時被上訴人既已與周婉芳等人達成合意，並由周婉芳為名義代表，向龍星昇公司承買其對周家合板之債權，其等即可取得拍賣所得之分配款而獲利，並無參與投標之必要性，且92年9月24日以前被上訴人及周婉芳等人是否標買，投標金額及保證金需多少錢，均屬未定之數，甲○○又如何可能在此之前即與上訴人達成合夥之約定，並以無法預知之保證金作為上訴人合夥之出資款？而本件周婉芳等既於92年9月24日始就本件周家合板公司簽立合夥投資契約，在此之前，參與本案之投資者究有幾人，投資金額若干，彼此合作之模式及分紅比例為何，亦處於未知之狀態，甲○○又如何能先與上訴人談好合夥條件，並約定虧損各負一半？況如上訴人所述為真，則何以嗣後簽立系爭投資合夥契約時，上訴人未一併要求出名為投資人，反而大費周章以林雅倫之名掛名投資？且本件若由上訴人負責出資，甲○○則分文未支（見原審卷二第116頁），被上訴人或甲○○又何有透過林雅倫對外招集資金及投資人之必要？故本院由證人周婉芳、林雅倫一致證稱：本件上訴人所出資之2097萬元係屬借款既經周婉芳、證人陳樹麟亦證實：上訴人於被上訴人轉賣標得之資產時，係屬代書身分，且未與之洽談或商議過買賣價金等情，暨上訴人若為合夥，殊無必要再藉由系爭合夥投資契約書之約定，而取得林雅倫名下股份之必要，認上訴人主張系爭2097萬元係借款一節，應屬可採。
㈧、又消費借貸，於一方當事人移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定由他方以種類、品質數量相同之物返還，契約即告成立，既不以本票或支票之簽發為要件，亦不以利息之約定為必要。本件被上訴人係以借貸之關係向被上訴人借用該2097萬元，已經被上訴人陳述如前，雖渠等間並未簽發書面之票據或借據為憑，但清償借貸本不以票據或借據之簽發為其要件，且被上訴人與上訴人之其他之借貸案，亦未必有簽發借據或支票，利息則按日息百分之0.08計算一節，已據被上訴人陳述甚明，並舉上訴人於96年4月9日準備書狀所提之上證一為例，說明該筆借貸亦僅出具承諾書，並未簽發借據或票據，與系爭2097萬元之借款只有類似之書面（即後述之證明書），並無借據之情形相似（參本院卷第44頁反面，上證一見本院卷42頁），經核該承諾書，其上確無利息之約定，但兩造均陳明該筆之借款已清償完畢（見同上第44頁反面），可見兩造彼此間就金錢借貸之利率計算，似有一定之默契及慣例，且就借據之簽發並無一定之格式及用語，更未必有票據之簽發，故不能以有無借據或票據之簽發，藉此否認該筆是否為借款。至被上訴人於92年12月9日所出具之證明書，依其內容固載有：該2097萬元係由「蕭秉豐全額負擔出資屬實」，但依該證明書之全文：「立書人與周婉芳所簽訂債權及抵押權讓與投資周家合板股份有限公司案件，業經台中地方法院90年民執子第19 065號定於92年12月9日進行第三次拍賣，現對本案標別四標之保證金新台幣2097萬元整，係由蕭秉豐全額負擔出資屬實，詳如後附支票影本，特此證明」，依其前後文義，可知該證明書雖足證明該筆保證金之資金之來源，係由上訴人以其配偶蕭秉豐之名義所提供，但不能因其上載「出資」二字，即逕謂該筆款項係許麗美個人之合夥出資。
㈨、更查，本件除被上訴人之抗辯外，並無任何書面契約或證據資料足以證明甲○○曾於何時何地，依其個人名義與上訴人為合夥之約定，且每人盈虧各負一半。再上訴人於原審既自承伊出資之本金係2097萬元，其餘的款項均是被上訴人向其借的（原審卷二第57頁），則其所謂之金主旅遊招待、交際費250萬元及房屋稅契稅、代書費及規費等825萬7941元即均屬借款，而非關合夥之支出。至2097萬元之部分，上訴人雖稱是合夥之出資款，然由周婉芳等7人早於92年9月24日即簽立合夥投資契約，且履行出資義務完畢，其中上訴人亦以林雅倫之名義投資400萬元，並已約明盈餘或利潤分配之比例，上訴人則遲於同年12月9日始提供該2097萬元，與上訴人所稱在92年9月24日以前即成立合夥，在時間上已無法吻合，若謂上訴人係於提供資金之同時（12月9日）加入合夥，則當時整個投資案已進行相當及接近完成之階段，甲○○豈有無端再加入其他之合夥人，使彼此法律關係更趨複雜，且更增添各投資人盈餘或利潤分配之變數？雖上訴人嗣又改稱：上開代墊款及金主招待旅遊交際費均屬合夥之支出，然就招待金主之250萬元，被上訴人一再否認上訴人有代墊之情，並稱該部分之金額係351萬2千元，且係由其個人或帳戶內支出，並提出旅遊契約書、遊輪旅遊特別協議書、林雅倫取款條、甲○○匯款申請書影本等以為憑證（見本院卷第101-104頁）；上訴人雖抗辯此部分費用共500萬元，每人各支出250萬元，但無法舉證以實其說，亦難遽採。況依上訴人於原審所提合夥收支明細表之記載：其所謂合夥之支出共計68,962,367 元（見原審卷二第335頁），以2分之1計，每人應負擔之費用支出各3448萬1183.5元，然依上訴人自承其於本案所提出之資金，除保證金2097萬元外，縱加上兩造互有爭執之旅遊招待金250萬元及其墊支之825萬7941元，亦僅約3172萬元7941元左右（見上訴人96年3月15日民事辯論意旨狀第6頁第五段所載，即本院卷第36頁），尚不足上開金額之一半，倘該2097萬元確屬合夥出資款，甲○○又何有平白負擔其餘費用之理？且周婉芳等7人（含上訴人本人在內）依上開債權及抵押債權讓與投資契約書所得獲取之10%獲利部分，又何以單由被上訴人一方負擔，上訴人何以無須均攤此部分之費用（按依上訴人上開明細表就周婉芳等人之部分係直接以支付金主一項，扣除4510萬元，其並未負擔此部分之費用），其依據何在，亦未見上訴人提出適當之反證，空言與甲○○已約定盈虧各半，自難遽信。
㈩、第按，依民法第676條第1項規定，合夥係二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。故合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然當事人間仍須就如何出資及所營之共同事業為何，加以約定，否則該合夥契約即不能成立。若當事人間僅互約出資以取得財產，而未約定經營共同事實者，自不能謂為合夥（最高法院94年台上字第1029號判決意旨參照）；上訴人於本院雖抗辯其出資之2097萬元係其與甲○○間之合夥之出資，然依其於原審95年6月20日民事爭點整理狀所載，則均以被上訴人公司為合夥人，此觀其第2頁載明「被告之新台幣貳仟零玖拾柒萬元整，究係借予原告周轉？抑負擔出資本件台中地方法院90年度執字第19065號強制執行事件之保證金金額？此從原告開具之證明書即可證明『係由蕭秉豐全額負擔出資提供屬實…』既出資，即非周轉之單純借貸，而係合夥，來日利潤平分，…況如借貸，何以未約定利息…更而出於原告之指示被告代墊多筆款項」；第7頁亦稱：「載原告已溢分…原告分得之利潤，已高於被告」等語（見原審卷二第11頁、16頁），可見上訴人就其所稱之合夥關係究存在其與被上訴人公司或甲○○個人間，前後供述互見不一，倘其係與甲○○成立合夥關係，則何以出面向上訴人借款者係公司，而非甲○○個人？甲○○又何以未任連帶保證人？
、況查，上訴人於原審先稱招待金主旅遊之費用為200萬，分別於93年6月16日、7月6日匯款110萬元及90萬元至甲○○指定之帳戶，另於93年6月16日匯款149萬4000元，其中50萬元係給甲○○之交際費（見上訴人訴訟代理人朱浩萍律師95年6月20日答辯狀），後改稱招待金主旅遊費用各分擔250萬元，分別於93年6月16日、30日匯款110萬元及149萬4000元至甲○○指定之帳戶（見上訴人訴訟代理人黃鼎鈞95年12月14日之筆錄），其後又改稱招待金主旅遊之費用各分擔250萬元，上訴人先後於93年6月16日、30日及7月6日分別匯款110萬元、149萬4000元及90萬元至甲○○指定之帳戶，除149萬4000元中之99萬4000元外，其餘為招待之費用（見上訴人訴訟代理人朱浩萍96年1月2日之筆錄），其說法亦前後不同，所稱金額也有部分非其所述之250萬元，並為被上訴人所否認，自難採為有利於上訴人之認定依據；再者，上訴人固自稱其與甲○○有合夥關係，然其就如何與甲○○達成合夥之合意、雙方合夥業務之內容等細節，並未能提出證據以實其說，雖證人陳鴻銘證稱其曾聽甲○○與上訴人表示其等有合夥投資本案，並出資招待金主旅遊等詞，然進一步問其對上訴人與甲○○合夥之內容時，其則表示不清楚，且上訴人於本件投資案中，確有以林雅倫之名義投資400萬元，則縱甲○○與上訴人確曾向陳鴻銘表示兩造就本件投資案有合夥關係，其2人所指為何，身為外人之陳鴻銘實亦無從判斷，至證人周炳福之證詞，均係上訴人片面向其陳述之語，是證人陳鴻銘2人前開所證，亦不足以認定上訴人有與甲○○間就本件投資案有何合夥之關係，業如前述，是以上訴人就其主張與被上訴人實際負責人甲○○間另有合夥投資周家合板一案，既無法提出適當之反證以為證據，即無從認為真實。
、綜上所述，本件上訴人所出資之2097萬元係借款，且上訴人雖有代墊825萬7941元，但上訴人於原審既自承除2097萬元以外，其餘款項皆為借款，故其此部分之墊付款，即難認定其合夥之支出，且兩造間就個別之投資案，借貸或合夥互見，自不能單憑上訴人有代墊部分之款項，即反證系爭2097萬元係屬合夥之出資款，且其與甲○○個人間有何合夥關係存在。此外，上訴人固另又主張：該2097萬元若非合夥之出資，且上訴人已有溢領之情，則被上訴於另案合作時，衡情應逕予扣款，而無於94年1月3日、同年7月12日各匯款250萬元及1620萬元予上訴人之可能，以此反證該2097萬元係合夥之出資，且無溢領之情，然被上訴人就另外之合作案是否行使抵銷，或為避免資金及法律關係之複雜化，而採行個案分別處理之模式，本屬被上訴人個人之利害之考量，不能因之即反證上訴人於本案所提出之2097萬元係作何用途，自不能因此資為上訴人有利之認定。再者，甲○○與被上訴人既分屬不同之法律主體，上訴人與甲○○個人間就本件周家合板投資案，縱有其餘之糾葛未決，亦應由上訴人向甲○○個人請求，而不得逕依其片面之主張，率自被上訴人公司之帳戶內扣款並取償，亦不待贅言。
七、被上訴人有無將其公司之存摺、印章交給上訴人保管，並授權上訴人得於2097萬元、利息及所代墊款項範圍內自行領取款項清償被上訴人積欠上訴人之債務？查上訴人並不否認被上訴人確有於上開時間，將其上開帳戶之存摺交由其辦理提款、匯款共4365萬8940元之事實，足見上訴人確曾持有被上訴人上開帳戶存摺，並受被上訴人之託，逕行取款以為本件借款本息及400萬元投資款之清償。雖其否認有保管被上訴人上開帳戶之存摺及印章，辯說其僅因受被上訴人指示匯款或因作業需要用錢時，其始填寫匯款單或取款條交由被上訴人用印後由上訴人之受僱人陳嘉慧前去辦理，並於辦理後，即將存摺交還給被上訴人等語，並舉證人陳嘉慧之證詞為證，但上訴人卻於95年7月27日、同年11月25日兩度於答辯狀中表示「．．．事實上，在上訴人與甲○○幾次處理獲利分配款之匯款期間，甲○○或其公司職員幾次拿回存摺及公司大小章後，有自行提款或匯款之事實．．．．」（見卷附上訴人訴訟代理人黃鼎鈞律師之答辯狀），依其此段所自陳，上訴人應有保管被上訴人上開存摺及印章之事實，此與其前開所辯及證人陳嘉慧之證詞顯相出入，且依上訴人所辯，被上訴人當時與其處理匯款及其他費用時，始將存摺交與其辦理，然此並無法說明為何被上訴人不自行處理，反要前去上訴人處請上訴人代為填寫取款條、匯款單、交其蓋章後，再委由上訴人之受雇人辦理之必要性。是被上訴人就此主張係為擔保向上訴人前述2097萬元借款之目的，始將存摺、印章交由上訴人保管，應較合理、可信。
八、上訴人是否逾越被上訴人上開授權之範圍，逾領款項？經查被上訴人確有向上訴人借款2097萬元，且為清償之目的，而將被上訴人公司所有之存摺印章交由上訴人自行領款以為清償，已如前述，可見上訴人係受被上訴人之委託，而自行領款以為清償，是上訴人自負有不溢領之義務，況縱認上訴人未受被上訴人之委託而保有存摺、印章，二者間無委任之關係，然被上訴人既將存摺、印章交由上訴人自為提領款項以為本件借款本息之清償，則上訴人亦不得逾越墊、借款之本息，而更為受償，否則即屬不法之侵權行為。本件依上訴人所自陳，一般民間借貸之利率為月息百分之2.4，則每日日息為百分之0.08，從92年12月9日借款日起計至93年7月30日上訴人自行提領、匯款日止，共有235日，則被上訴人應給付上訴人之利息應為394萬2360元；另上訴人就上開投資案代被上訴人墊付契稅、房屋稅及其他之費用共825萬7941元，此經比對兩造分別製作之收支表後，就此部分確屬無誤，故合計上開款項，被上訴人應給付上訴人之金額3317萬0301元，惟查周婉芳已於93年6月7日匯款1489萬9840元、同年6月10日匯款7,979,910元，嗣又於7月29日各匯入8,893,052元及2000萬元至被上訴人帳戶之內，而上訴人於同年11日已領取之5,146,500元，於7月30日再提領之97萬元及3,937,600元，總計已提領23,658,940元，再加7月30日第三次提領之2000萬元，總數已高達4365萬8940元，二相扣減，上訴人確已逾領10488萬639元之情形，此部分即屬上訴人不法侵權行為之所得。雖上訴人又援引一審所提出之會算單（見原審卷二第42頁，本院96年9月27日準備程序筆錄誤載為24頁），據以抗辯其與甲○○間已經會算，且雙方均無異議，足見上訴人並無溢領之情，然該會算單係於93年6月9日所為，且上訴人截至是日以前所提領之金額，並未超過其借貸之款項，是於93年7月30日當天所領取之金額，才超出被上訴人應付給上訴人之款項等情，已據上訴人陳述明確，是該會算單既於事前所為，其上載之會算後尚餘金額10,082,200元，與上訴人其後提領之514萬6500元、及7月30日提領之三次金額各97萬元、393萬7600元及2000萬元，在金額上也無法吻合，自不能以該會算單資為上訴人有利之認定。
九、綜上所陳，本件上訴人辯說其與被上訴人公司之實際負責人甲○○就前開投資案有合夥關係，且甲○○已分得逾半數之利潤並無依據，是本件被上訴人依違反委任契約之義務及侵權行為之法律關係，請求上訴人返還逾領之1048萬8639元核為有理，應予准許，又上訴人本於委任及侵權行為之請求既有理由，即無就上訴人有無違反寄託義務予以審酌之必要。原審因之為被上訴人勝訴之判決，並分別諭知兩造假執行及免予假執行之供擔保金額，核無不合，上訴意旨仍執前詞求予將原判決予以廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、末按上訴人固又具狀請求被上訴人提出該公司92、93間之帳冊及營業稅、營利事業所得稅申報資料，以證明該公司有無登載合夥之支出及有無開立發票及有無將系爭收入列為公司所得，作為判斷被上訴人是否為真正之合夥人，然上訴人是否為合夥人，合夥關係存在於何人之間，端視雙方間有無合夥之約定以為定，與公司之帳冊及營業稅申請資料所載無必然之關係，是以本件判決之基礎既臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及被上訴人公司之帳冊如何申報，於判決結果不生影響，無予調閱及逐一論列之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
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