臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上字第49號上 訴 人 金蜜峰食品股份有限公司法定代理人 丁○○上 訴 人 己○○共 同訴訟代理人 吳光陸律師複 代理人 壬○○上 訴 人 辛○○訴訟代理人 陳建勛律師複 代理人 子○○被 上訴人 國泰世華商業銀行股份有限公司（即第七商業銀行
股份有限公司之承受訴訟人）法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳彥希律師
王韋傑律師丙○○上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年1月9日臺灣彰化地方法院95年度重訴字第21號第一審判決，提起上訴，本院於97年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人金蜜峰食品股份有限公司、己○○負擔百分之三九，餘由上訴人金蜜峰食品股份有限公司、辛○○負擔。
事實及理由本件上訴人上訴聲明，上訴人金蜜峰食品股份有限公司（下稱
金蜜蜂公司）、己○○求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；上訴人辛○○求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明，求為判決：上訴駁回。又原審原告第七商業銀行股份有限公司（下稱七銀）已與國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）合併而消滅，以國泰世華銀行為合併後存續銀行，經被上訴人具狀聲明承受訴訟，核無不合，先行敘明。
被上訴人主張：伊係上訴人金蜜峰公司之債權人，前持臺灣彰
化地方法院（下稱彰化地院）91年度執字第13193號債權憑證，聲請該法院以94年度執字第13219號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），就金蜜蜂公司所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭土地）聲請執行並經拍定。詎上訴人己○○、辛○○各以其為系爭土地之第一、二順位抵押權人而對金蜜蜂公司分別有借款新臺幣（下同）500萬元、800萬元及利息、違約金之抵押債權為由聲明參與分配，該法院民事執行處乃於95年1月13日製作定期同月24日實行分配之分配表（下稱系爭分配表），將己○○、辛○○列為債權人，各優先分配916萬1644元、103萬2723元，致伊債權未能受償。伊遂以上開抵押債權不存在為聲明異議請求更正系爭分配表，惟遭上訴人反對而致異議未終結。因金蜜蜂公司未曾向己○○、辛○○借款，彼等間亦無業務或資金往來，故金蜜蜂公司書立借據及設定上開抵押權，實係出於詐害其他債權人之目的所為，己○○、辛○○聲明參與分配之債權應屬虛妄，伊因而依強制執行法第41條第1項前段規定，提起分配表異議之訴，為如附表所示先位聲明之請求。又上訴人間關於借款債權存在之抗辯並非可採，且金蜜蜂公司係於89年7月6日向伊借款2700萬元，伊之債權於上訴人間各該抵押權設定契約訂立前即已存在，惟伊債權於系爭分配表中因己○○、辛○○之抵押債權致不能受償，且金蜜蜂公司復無足資清償伊債權之財產，則伊因上訴人間抵押權設定之無償行為受有損害，自得請求撤銷之。己○○、辛○○之抵押權設定契約既經撤銷，即已喪失抵押權人地位，不得本於抵押權列入分配，又屬無執行名義之普通債權人，不能參與分配，己○○、辛○○之債權應自系爭分配表中剔除，伊乃依民法第244條第1項規定，撤銷上訴人間之抵押權設定契約，為如附表所示備位聲明之請求等情，爰於原審提起先位之訴及追加備位之訴，並為先位聲明及備位聲明如上，復在本院更正先位聲明，求為命將系爭分配表所列次序5己○○及次序6辛○○聲明參與分配之抵押債權應予剔除，不列入分配，並將其受分配數額改分配予伊之判決。
上訴人則以：被上訴人提起本件分配表異議之訴已逾10日之法
定期間。且上訴人己○○及辛○○分別與上訴人金蜜蜂公司間確有金錢消費借貸關係，黃、廖二人就系爭土地依次存有500萬元、800萬元之抵押債權。至被上訴人追加提起撤銷抵押權登記之訴已逾1年之除斥期間，而上訴人間設定抵押權行為又未損及被上訴人之債權等語，資為抗辯。
被上訴人並在本院補稱：
㈠證人張黃芳蘭、丁○○、甲○○、庚○○證詞均無法證明己○○所陳借款予金蜜蜂公司，詳如下述：
⒈證人張黃芳蘭於原審95年6月27日言詞辯論期日證稱：「金
蜜蜂有向我妹妹（即己○○）借錢，多少錢我不清楚」、「借到什麼時候，共借多少錢我不清楚」、「借款的利息多少我不知道」、「後來結算也是他們商量，我不清楚怎麼結」等語，可知張黃芳蘭對己○○所稱之與金蜜蜂公司間借款內容、金額及相關約定毫無所悉，其證詞顯然無法證明己○○所稱借款予金蜜蜂公司之事。張黃芳蘭又為己○○之胞姊、金蜜蜂公司法定代理人丁○○之妻，並兼金蜜蜂公司董事；證人丁○○則為金蜜蜂公司法定代理人。二人同時為金蜜蜂公司與被上訴人借款契約之連帶保證人（見本院一卷134頁89年7月6日借據影本），皆顯係有利己○○及金蜜蜂公司之重要利害關係人，難免偏頗迴護己○○及金蜜蜂公司，有失公允。因此在己○○及金蜜蜂公司所舉其他證據皆無法證明己○○所稱借款予金蜜蜂公司之情形下，無法以該等有失公允證言證明己○○該項主張之真實性。
⒉證人甲○○於原審95年6月27日言詞辯論期日證稱：「丁○
○每個禮拜會向我報內帳，我知道有借貸關係」、「是90年6月到我那邊結算，是五百十幾萬元，結算時丁○○有帶自己記的帳冊」等語，足知甲○○所稱己○○與金蜜蜂公司存在借款債權乙事，均僅係從金蜜蜂公司法定代理人丁○○處輾轉得知（報內帳、提帳冊），其並非親身經歷己○○所稱與金蜜蜂公司所有借款等具體事實之第三人，其證詞顯然無法證明己○○所稱借款予金蜜蜂公司事。另由甲○○證稱：「己○○80幾年間開始出借的，借到89年6月份」，可見其謂己○○陸續借款予金蜜蜂公司至89年6月，惟該證詞不但與丁○○於原審95年6月27日言詞辯論期日證稱：「85年4月左右以後，己○○說記帳就好，後來就陸陸續續記帳，記到90年5月31日，一共連利息到5月底借了約五百十幾萬」借款期間至90年5月31日彼此矛盾，亦與己○○於原審所提被證2借據第6點其他約定條款「債權人（即己○○）應於90年6月19日前全數交付借款」文義不符，亦見甲○○證詞無法證明己○○所稱借款予金蜜蜂公司事。證人甲○○且於原審95年5月18日言詞辯論期日證承係金蜜蜂公司委任之記帳士而從60幾年間為該公司記帳之語，至今已逾30年，顯係有利己○○及金蜜蜂公司之重要利害關係人，所證難免偏頗迴護己○○及金蜜蜂公司，有失公允。至甲○○證及有看過己○○拿錢到中正分店1、2次部分，縱令所述非虛，亦因己○○及證人丁○○於原審95年6月27日言詞辯論期日證稱：金蜜蜂公司跟己○○自84年到85年4月所借的錢皆已還清，因此，在甲○○無法明確記得其證述己○○拿錢到中正分店的錢係在85年4月以後所借尚未清償借款情形下，該證詞顯亦無法證明己○○所稱借款予金蜜蜂公司事。此外，由甲○○所稱僅看過己○○拿錢到中正分店1、2次證詞，亦恰可再次證明前述甲○○並非親身經歷己○○所稱與金蜜蜂公司所有借款等具體事實之第三人。
⒊證人庚○○於本院96年5月4日準備程序證述，僅係其母己○
○離婚後，為扶養小孩向其姊夫丁○○（即金蜜蜂公司法定代理人）借錢情形，完全未涉及己○○所稱與金蜜蜂公司存在借款債權。因此，庚○○證詞顯然無法證明己○○所稱借款予金蜜蜂公司事。由庚○○上述所稱己○○離婚後經常向其姊夫丁○○借錢乙事可知，縱令甲○○所稱有看過己○○拿錢到中正分店1、2次為真，亦可能係己○○償還丁○○之借款，並非借予金蜜蜂公司，此亦可證甲○○證詞顯然無法證明己○○所稱借款予金蜜蜂公司事。
⒋己○○在原審民事聲明異議狀所提借據及證人甲○○於原審
所提89年度分類帳，顯皆無法證明己○○所稱借款予金蜜蜂公司事：由己○○、證人甲○○及丁○○於原審95年6月27日言詞辯論期日所述可知，所謂「借據」或是「89年度分類帳」皆僅係甲○○從自稱有借貸關係存在之金蜜蜂公司法定代理人丁○○及己○○事後片面陳述所重新製作之文件，並非己○○所稱與金蜜蜂公司每筆借款發生當時所為。在己○○及金蜜蜂公司所舉其他證據皆無法證明己○○所稱借款予金蜜蜂公司之情形下，無法以該僅憑有利己○○及金蜜蜂公司之重要利害關係人事後片面之詞所另行製作有失公允文件證明其真實性，上開「借據」或是「89年度分類帳」，充其量僅能視作己○○重述本案抗辯之說明，不具任何證據力。⒌己○○在原審所提出被證2借款明細及被證3存摺影本，皆顯
無法證明己○○所稱借款予金蜜蜂公司之事：被證3存摺僅能證明己○○曾提領存摺所載之現金，無法證明該現金提領後確實借予金蜜蜂公司，己○○以該存摺證明其所稱借款予金蜜蜂公司，實屬無稽。至被證2借款明細，係事後依照存摺所載內容所抄寫，在前述存摺內容無法證明己○○所稱借款予金蜜蜂公司之情形下，該明細顯亦無法證明己○○所稱借款予金蜜蜂公司。
⒍由金蜜蜂公司85年度至89年度資產負債表可知己○○所稱借
款予金蜜蜂公司云云，並非事實：金蜜蜂公司當時向被上訴人借貸時，曾提出85年度至89年度資產負債表（見本院一卷145至149頁）以供徵信，惟前開年度流動負債部分均僅載明向銀行借款外，別無其他借款債務，顯見己○○所稱於85年至89年間借款予金蜜蜂公司云云，顯不可採。
⒎己○○謂其有資力借款予金蜜蜂公司云云，並非事實，顯不
可採：⑴己○○僅辯稱：「其送報至91年1月1日有每月3萬元收入、受有3名子女收入且向華南銀行員林分行貸得300萬元，非無資力借款予金蜜蜂公司」云云，惟其所為舉證仍無法證明之，例如其無法提出華南銀行員林分行300萬元貸款撥款證明（己○○所稱亞太銀行及中國農民銀行貸款，係借新還舊分別用以償還華南銀行及亞太銀行貸款，與己○○所稱借款予金蜜蜂公司事無關）、己○○及其3名子女之年收入薪資扣繳憑單（證人戊○○證詞無法證明己○○所稱借錢予金蜜蜂公司事），被上訴人謹此否認其主張之真正性，該空言抗辯顯然無法證明己○○所稱借款予金蜜蜂公司事。⑵縱令己○○上開受有3名子女收入且向華南銀行員林分行貸得300萬元不虛，亦因己○○前述所受之子女收入及貸款金額，有可能支用於支應全家費用、日常生活開銷、子女教育費用、償還債務或其他等用途，在己○○及金蜜蜂公司無法提出確切之資金流向（例如匯款或轉帳予金蜜蜂公司證明），證明其所稱確將該等金錢借予金蜜蜂公司情形下，顯然無法以該受有3名子女收入且向華南銀行員林分行貸得300萬元即得證明己○○所稱借款予金蜜蜂公司主張之真實性。
⒏己○○所稱借款予金蜜蜂公司之事具有諸多悖於社會常情之
處，實屬無稽：⑴己○○既收入微薄，其所稱借款予金蜜蜂公司，自非事實：證人庚○○於本院準備程序96年5月4日證稱：其母己○○70年間離婚後至85、86年間止，做過家庭代工（約70年做到75年）及送報紙（約72年至85、86年，每月薪資約6900元至9000元間）兩份差事為唯一收入來源，以扶養3個小孩。由於入不敷出，必須由親友資助或向親友借錢，作為生活費之用；迨85年間以後，己○○即停止工作，家中經濟來源完全仰賴其3名子女（庚○○每月薪資約2萬多元，其他兩名弟妹係邊唸書邊打工），支應全家費用（含日常生活開銷及子女教育費用等）。且己○○於85年間以前經濟狀況處於入不敷出情形；85年間以後己○○在無收入情況下，僅仰賴其3名子女微薄收入支應全家費用（含日常生活開銷及子女教育費用等），經濟並非寬裕，何來有數百萬元資金可於85年至89年6月間借予金蜜蜂公司，且長達近5年期間完全未加催討任何本息。足見己○○所稱借款予金蜜蜂公司，純屬臨訟虛構。雖己○○於原審95年6月27日言詞辯論期日辯稱其借予金蜜蜂公司之金錢，部分係其先向銀行貸款後再轉借金蜜蜂公司，其向銀行借貸部分必須每月向銀行繳納利息，惟其轉借予金蜜蜂公司則未約定何時還款，亦未要求支付利息，僅表明有錢再還並以記帳方式為之，如此延續至90年5月底。惟承上可知，己○○於85年間以前之經濟狀況處於入不敷出情形；85年間以後亦處於極度經濟拮据情形，豈有可能自己先向銀行貸款轉借金蜜蜂公司並每月向銀行繳納利息，但卻長達近5年期間完全未向金蜜蜂公司催討任何本息。由此亦見己○○所稱借款予金蜜蜂公司事，顯悖常情。⑵據己○○所述，金蜜蜂公司已有一段時日未給付利息，且已積欠甚鉅之本金，顯示其早已明知金蜜蜂公司財務狀況出現問題，己○○在長期處於極度經濟拮据情況下，豈有可能冒債權不保而獨自為金蜜蜂公司背負龐大償債壓力風險？倘若己○○與金蜜蜂公司間果有所稱借款債權債務關係存在，在己○○長期處於極度經濟拮据，且部分出借款項係向銀行貸款，必須背負龐大償債壓力情形下，按常理言，己○○唯恐債權不保，應會即時採取有效保全債權之方法，然其竟遲至與被上訴人向金蜜蜂公司催討債務之極為相近時期即90年6月間，始另行尋求見證人甲○○結算債務，設定抵押權登記，明顯悖於社會常情。亦見己○○所稱借款予金蜜蜂公司，顯不可採。⑶金蜜蜂公司於90年6月間分別書立借據並就系爭土地設定抵押權予己○○後，未依借據所載於90年8月18日一次清償積欠之本息，則斯時己○○在長期處於極度經濟拮据，且部分出借款項係向銀行貸款，必須背負龐大償債壓力情形下，理應會立即採取實現債權行為以拍賣抵押物，惟其卻未採取任何行為，反而遲至94年9月9日始於系爭執行事件聲明參與分配，顯與常理不符。⑷己○○僅願以1280萬元承買面積高達2075平方公尺之系爭土地（每平方公尺約6168元），而另○○○鎮○○段○○○○○號土地面積僅29平方公尺，若依同上己○○所願承買之系爭土地價格換算，總值約僅18萬元。又依系爭執行事件分配表所示，己○○本可全額受償916萬1644元（含全部本金、利息、違約金），惟其於收受系爭分配表後，竟為無償取得前述辛○○持有之總值僅約18萬元之245-2號土地（詳如己○○上證4之協議書），於95年1月20日以辛○○受償結果損失過大為由，向彰化地院民事執行處具狀陳明自願僅收回本金500萬元，其餘416萬1644元利息暨違約金願意放棄改分配予辛○○，致其自己必須再多負擔416萬1644元以繳清承受系爭土地價款。換言之，己○○係以高於245-2號土地價格約23倍之代價，以取得該土地，在己○○長期處於極度經濟拮据，且部分出借款項係向銀行貸款，必須背負龐大償債壓力情形下，明顯悖於常理。⑸自上開己○○於原審所提存摺明細提領資料觀之，該存摺平均餘額皆僅數萬元，己○○在其所稱每次領出款項借予金蜜蜂公司之前，或於該次當日，或於該次之前數日均會來路不明資金存入己○○帳戶供其支應，但隨後又旋即領出。在己○○長期處於極度經濟拮据，且部分出借款項係向銀行貸款，必須背負龐大償債壓力情形下，其資金來源甚有可疑，亦即己○○極有可能僅為他人之人頭戶，該存摺所被提領之現金皆係由代為存入之他人所挪用，而非如己○○所稱借款予金蜜蜂公司。況該存摺遭提領款項，每次從數千元至數十萬元不等，倘若己○○所稱借款予金蜜蜂公司主張為真，其大可比照該等款項之轉帳存入方式，直接轉帳入金蜜蜂公司帳戶即可，何需每次大費周章冒著被搶或遺失風險，以提領現金方式交付？明顯悖於常理。
㈡證人癸○○、丁○○、甲○○證詞均無法證明辛○○所陳借款予金蜜蜂公司，詳如下述：
⒈證人癸○○於本院96年8月17日證稱係辛○○相識近20年好
友、丁○○為金蜜蜂公司法定代理人兼金蜜蜂公司與被上訴人借款契約之連帶保證人，二者皆顯係有利辛○○及金蜜蜂公司之重要利害關係人，難免偏頗迴護辛○○及金蜜蜂公司，有失公允。且丁○○於95年6月27日言詞辯論期日證稱：
「向辛○○借到89年底時借到740萬元，期間有一直繳利息至90年底」，顯與辛○○於該次期日所稱：「本金借到90年3月間，利息從90年1月份開始未繳」相互矛盾，自亦無法證明辛○○前開主張之真實性。
⒉由證人甲○○於原審95年5月18日言詞辯論期日證稱：「我
不知道辛○○拿錢予丁○○之用途，我在之前不知道他們之間的債權債務關係，我不是渠等間借款見證人，渠等間實際上何時借款、借款數額等，我均不知悉」等語，可知甲○○證稱辛○○與金蜜蜂公司存在借款債權乙事，均僅係從金蜜蜂公司法定代理人丁○○處輾轉得知（內帳、提帳冊），其並非親身經歷辛○○所稱與金蜜蜂公司所有借款等具體事實之第三人，所證顯然無法證明辛○○所稱借款予金蜜蜂公司之事。
⒊辛○○於原審民事聲明異議狀所提借據及證人甲○○於原審
所提89年度分類帳，皆無法證明辛○○所稱借款予金蜜蜂公司之事：由辛○○、甲○○及丁○○於原審95年5月18日言詞辯論期日所述可知，所謂「借據」或是「89年度分類帳」皆僅係甲○○從自稱有借貸關係存在之金蜜蜂公司法定代理人丁○○及辛○○事後片面陳述所重新製作之文件，並非辛○○所稱與金蜜蜂公司每筆借款發生當時所為。在辛○○及金蜜蜂公司所舉其他證據皆無法證明辛○○所稱借款予金蜜蜂公司之情形下，顯然無法以該僅憑有利辛○○及金蜜蜂公司之重要利害關係人事後片面有失公允陳述所作文件證明辛○○所辯之真實性，辛○○上開所稱「借據」或是「89年度分類帳」，充其量僅能視作辛○○重述其本案主張之說明，不具任何證據力。又辛○○、證人甲○○及丁○○於原審95年5月18日言詞辯論期日證陳辛○○所稱貸予金蜜蜂公司借款係先前陸續所借，於90年間至甲○○處結清後，始另立借據云云，亦顯與辛○○於原審所被證2借據第6點其他約定條款「債權人（即辛○○）應於90年6月26日前全數交付借款」文義不符。
⒋由金蜜蜂公司85年度至89年度資產負債表可知辛○○所稱借
款予金蜜蜂公司云云，並非事實：金蜜蜂公司當時向被上訴人借貸時，曾提出上開85年度至89年度資產負債表以供徵信，惟前開年度流動負債部分均僅載明向銀行借款外，別無其他借款債務，由此顯見辛○○所稱於85年至89年間借款予金蜜蜂公司，顯不可採。
⒌辛○○所舉證人或證據皆無法證明其所稱借款予金蜜蜂公司
事：⑴證人丁○○、癸○○所提存摺及金融機關回函，皆無法證明辛○○所稱借錢與金蜜蜂公司之真實性，蓋該證人所提存摺及金融機關回函無法證明100萬元、224萬元及141萬元等款項來自辛○○：①證人丁○○及癸○○所提出之A.附表項次一：丁○○世華聯合商業銀行員林分行帳戶（帳號：00000000000）及癸○○同一分行帳戶（帳號：00000000000）僅能證明癸○○於89年12月29日匯款100萬元予丁○○；
B.附表項次二：丁○○臺灣中小企業銀行帳戶（帳號：0000000000)僅能證明丁○○76年10月8日收到匯款120萬元、76年10月12日收到匯款20萬元及1萬元二筆匯款，但無法得知匯款來源；C.附表項次四：張黃芳蘭台中市第一信用合作社帳戶（帳號：0000000000）及合作金庫商業銀行中興分行96年7月3日回函僅能證明張黃芳蘭於77年1月22日收到匯款224萬元，但無法得知匯款來源。前述證人所提存摺及金融機關回函無法證明100萬元、224萬元及141萬元等款項來自辛○○，顯見辛○○以此證明其所稱將該等款項借予金蜜蜂公司，實屬無稽。②證人丁○○及癸○○雖分別於本院96年8月3日及8月17日準備程序證稱：「上述224萬元及141萬元等款確係來自辛○○」、「辛○○有放5萬元紐幣在我紐西蘭銀行帳戶，因辛○○要借金蜜蜂公司錢，叫我直接匯100萬元給金蜜蜂公司丁○○」，但二人皆僅空言主張，無法舉證證明前述「上述款項確係來自辛○○」及「辛○○有放5萬元紐幣在我紐西蘭銀行帳戶」證言之真實性。顯見辛○○以該等有失公允證人空言主張證明辛○○所稱借錢與金蜜蜂公司主張，並不可採。⑵縱令證人所提存摺及金融機關回函得證明相關款項來自辛○○，亦無法證明辛○○所稱借錢予金蜜蜂公司之事真實性：①由於丁○○、張黃芳蘭與金蜜蜂公司分屬不同法人格，丁○○暨其太太張黃芳蘭個人與辛○○之資金往來，依法並不等同金蜜蜂公司與辛○○之資金往來，縱令證人所提存摺及金融機關回函得證明上述100萬元、224萬元及141萬元等款及證人丁○○另提出之附表項次三張黃芳蘭彰化縣員林鎮農會帳戶（帳號：000000000000000）所示：A.86年1月25日44萬5105元及100萬元；B.86年3月17日26萬元；C.86年3月19日35萬元；D.86年3月20日4萬元；E.86年3月21日37萬元等款來自辛○○，亦僅能證明丁○○、張黃芳蘭與辛○○有資金往來，無法證明辛○○所稱借錢予金蜜蜂公司之事為真實。③丁○○於本院96年8月3日準備程序亦證承金蜜蜂公司有以自己名義在銀行開立帳戶，因此倘若金蜜蜂公司本身有向包含辛○○在內之第三人借貸，大可直接利用本身之銀行帳戶為資金往來，根本無須輾轉透過丁○○夫婦個人銀行帳戶為之，此亦可證辛○○將金蜜蜂公司丁○○夫婦私人帳戶資金借貸視作金蜜蜂公司借貸之抗辯，明顯悖於常理。④證人丁○○及癸○○分別於本院96年8月3日及8月17日準備程序證稱上開提出之所有丁○○、張黃芳蘭及癸○○存摺皆係丁○○夫婦及癸○○用來買賣股票支付及收受股款證券戶，顯見辛○○所稱上述存摺款內款項皆係丁○○夫婦基於買賣股票資金需求，自己向包含辛○○在內之第三人所為借貸，完全與金蜜蜂公司無關，辛○○以此證明其所稱借錢予金蜜蜂公司，並不可採。⑤證人丁○○雖另稱其夫婦前述證券戶存摺所買賣之部分股票係替金蜜蜂公司所買，惟其卻僅徒托空言無法舉證以實其說，顯係臨訟虛構。況丁○○已自承金蜜蜂公司並無以自己名義在證券公司開戶買賣股票，顯無任何買賣股票行為，亦可證明丁○○所謂係替金蜜蜂公司買賣股票，顯屬無稽。
⒍證人丁○○、癸○○證詞暨所提存摺，與辛○○所提其他證
據相矛盾，且悖於社會常情，無法證明辛○○所稱借錢與金蜜蜂公司之事：⑴證人甲○○於原審曾提出金蜜蜂公司89年分類帳（見原審卷251頁），以證所謂金蜜蜂公司與辛○○於89年間所有借貸往來情形，惟該分類帳並無記載上述證人丁○○及癸○○所稱辛○○委託癸○○於89年12月29日匯款至丁○○世華銀行員林分行帳戶（帳號：00000000000）100萬元款項，丁○○、癸○○證詞暨所提存摺顯與該89年分類帳相互矛盾。辛○○以該等證人及證物證明其借錢予金蜜蜂公司，自不可採。⑵辛○○於原審95年5月18日言詞辯論期日自承與金蜜蜂負責人丁○○於96年6月間彙算所有金蜜蜂公司對其累計欠款暨利息總額約810萬元，並與金蜜蜂公司約定以整數計其欠款為800萬元之語，且由金蜜蜂公司簽立800萬元借據交其收執。惟經加總丁○○、癸○○所提出所有用以證明辛○○所稱借錢給金蜜蜂公司存摺所載金額暨其利息卻高達1千萬元以上（詳參本院二卷46、150頁附表），與前述辛○○所稱810萬元相差甚鉅，二者互相矛盾。顯見丁○○、癸○○以該附表所列存摺款項證稱辛○○借錢予金蜜蜂公司事，為不可採。
⒎辛○○所稱借款予金蜜蜂公司之事具有諸多悖於社會常情之
處，實屬無稽：⑴據辛○○所述，金蜜蜂公司已有一段時日未給付利息，且已積欠甚鉅之本金，顯示其早已明知金蜜蜂公司財務狀況出現問題，倘若辛○○與金蜜蜂公司間果有所稱借款債權債務關係存在，在辛○○未投資金蜜蜂公司情形下，其唯恐債權不保，按常理應會即時採取有效保全債權之方法，然其竟遲至與被上訴人向金蜜蜂公司催討債務之極為相近時期即90年6月間，始另行尋求見證人甲○○結算債務，設定抵押權登記，明顯悖於社會常情。亦可顯見辛○○所稱借款予金蜜蜂公司，顯不可採。⑵金蜜蜂公司於90年6月間書立借據並就系爭土地設定抵押權予辛○○後，未依借據所載於90年8月26日一次清償積欠之本息，則斯時按常情言，辛○○理應會立即採取實現債權行為、拍賣抵押物，惟其卻未採取任何行為，反而遲至94年9月9日始於系爭執行事件中聲明參與分配，顯與常理不符。
⒏承上可知，本案證人丁○○、癸○○及辛○○將金蜜蜂公司
丁○○夫婦私人帳戶與辛○○資金借貸視作金蜜蜂公司借貸之情並非事實，且於法無據。倘本案證人暨辛○○前述抗辯為真，則丁○○及張黃芳蘭分別擔任金蜜蜂公司董事長及董事，明知該等款項係屬金蜜蜂公司所有，卻公私不分將公司資產視作負責人夫婦個人財產，與辛○○基於共同意思聯絡，意圖為自己不法所有，由辛○○將貸予金蜜蜂公司款項匯入丁○○及張黃芳蘭個人買賣股票證券帳戶，與其個人資金混同並遭丁○○夫婦侵占挪用買賣股票，顯犯有刑法第342條背信罪及第336條第2項業務侵占罪等罪嫌。其等彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯，涉有不法。況且金蜜蜂公司85年度至89年度資產負債表係金蜜蜂公司製作用以向稅捐機關申報營利事業所得稅文件。由該等資產負債表流動負債部分均僅載明除向銀行借款外，別無其他借款債務，可知辛○○所稱於85年至89年間借款予金蜜蜂公司云云，並非事實，顯不可採。惟辛○○、己○○臨訟卻否認該等資產負債表內容真正性，辯以一般公司均有內帳及外帳，並非所有債權債務關係均以此為準，不能以該等資產負債表流動負債部分未記載即認定辛○○、己○○未於85年至89年間借款予金蜜蜂公司云云。倘上訴人前述抗辯為真，則金蜜蜂公司負責人丁○○明知金蜜蜂公司與他人存在借貸關係，卻夥同委任之記帳士或會計師製作不實資產負債表藉以向稅捐機關申報營利事業所得稅，顯已觸犯刑法第215條業務登載不實罪及商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證及帳冊罪等罪嫌，亦涉不法。
關於：㈠金蜜蜂公司於89年7月6日向被上訴人借款2700萬元，
嗣自90年6月7日起（繳息至90年6月6日）因未按時清償借款本息，經被上訴人聲請核發支付命令，彰化地院乃於90年8月6日核發並於90年8月10日送達債務人而告確定。被上訴人旋於90年10月19日持該確定支付命令並聲明行使抵押權而聲請彰化地院以90年度執字第9678號執行事件拍賣金蜜蜂公司提供之擔保品，惟經數次減價拍賣均無人應買而核發債權憑證。嗣被上訴人再聲請彰化地院以91年度執字第13193號執行結果，該擔保品以2112萬元拍定，惟被上訴人僅獲部分清償，未獲清償之債權（成為普通債權）本金1246萬1550元及利息併違約金部分，經彰化地院發給91年度執字第13193號債權憑證。㈡金蜜蜂公司以其所有系爭土地分別於90年6月18日、90年6月26日與己○○、辛○○訂立擔保權利金額分別為500萬元、800萬元之抵押權設定契約，並先後於同年月21日、27日辦理抵押權設定登記。㈢被上訴人於94年8月11日以彰化地院91年度執字第13193號債權憑證為執行名義，聲請彰化地院以系爭執行事件就系爭土地拍賣後，以1280萬元拍定（由己○○承受）。己○○、辛○○於94年9月9日各以其對金蜜蜂公司有500萬元、800萬元之抵押債權、利息暨違約金，聲明參與分配。彰化地院民事執行處乃於95年1月13日製作系爭分配表，預定於95年1月24日實行分配，其中己○○、辛○○分別獲優先分配916萬1644元、103萬2723元，被上訴人則未獲分配任何金額。㈣兩造分別於95年1月18日、19日收受分配通知，被上訴人旋於95年1月23日具狀以上訴人間之抵押債權不存在為由聲明異議，請求更正系爭分配表，分配期日兩造均未到場，彰化地院民事執行處遂於95年1月24日將聲明異議狀通知上訴人陳述意見，己○○、辛○○收受通知後於95年2月3日對被上訴人之異議具狀表示反對，致異議未終結，彰化地院民事執行處乃於95年2月6日將該上訴人之反對陳述意見通知被上訴人，被上訴人於95年2月9日收受轉知陳述意見函後，旋於95年2月14日提起本件分配表異議之訴，並於同日向彰化地院民事執行處提出起訴之證明。以上，為兩造所不爭執之事項。被上訴人關此主張，堪信為真實。
被上訴人所提起上開先位之訴，兩造主要爭點為：㈠被上訴人
提起本件分配表異議之訴是否已逾10日之法定期間？㈡己○○、辛○○與金蜜蜂公司間是否分別存在消費借貸之債權關係？按分配表異議之訴，乃分配表有異議之債權人或債務人，對為
反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟，此觀強制執行法第41條第1項規定自明。同法第39條、第40條第1項、第40條之1並分別規定，債權人、債務人對分配表有異議之權，及對債權人或債務人之異議有為反對陳述之權。故債權人或債務人對分配表聲明異議後，如未予他債權人、債務人表示意見之機會，或他債權人、債務人對於債權人或債務人之異議未為反對之陳述者，均無從提起分配表異議之訴。且強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，亦應類推適用強制執行法第41條第4項規定，自受執行法院通知有反對陳述之日起算分配表異議之訴之10日期間，而非自分配期日起算（最高法院93年度台再字第8號、87年度台上字第2819號判決參照）。查彰化地院民事執行處係於95年1月13日製作系爭分配表，預定於95年1月24日實行分配，被上訴人合併前身七銀於收受分配通知後，旋於95年1月23日具狀以上訴人間之抵押債權不存在為由聲明異議，請求更正系爭分配表，彰化地院民事執行處未依其聲明更正分配表，且分配期日上訴人及七銀均未到場，彰化地院民事執行處遂於95年1月24日將聲明異議狀通知上訴人陳述意見，己○○、辛○○收受通知後於95年2月3日對七銀之異議具狀表示反對，致異議未終結，彰化地院民事執行處乃於95年2月6日將該上訴人之反對陳述意見通知七銀，七銀係於95年2月9日收受轉知陳述意見函，此情為兩造所不爭，並經原審調閱系爭執行事件卷宗查明，依上說明，七銀應自收受彰化地院民事執行處通知有反對陳述之日即95年2月9日起之10日內對上訴人提起分配表異議之訴。而七銀係於95年2月14日提起本件分配表異議之訴，並於同日向彰化地院民事執行處提出起訴之證明。準此，為聲明異議人之被上訴人合併前身七銀提起本件分配表異議之訴，並未逾10日之法定期間，應屬合法。上訴人執詞所辯，自非可取。
被上訴人主張己○○、辛○○與金蜜蜂公司間均無消費借貸之
債權關係，上開抵押債權均不存在之情；上訴人則予否認，並以前揭情詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按強制執行法第41條第1項之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。
本件被上訴人先位之訴雖求為判決剔除系爭分配表中所列己○○、辛○○之抵押債權，改分配予伊；然被上訴人主張之事實實為否認己○○、辛○○參與分配之抵押債權存在，揆上說明，本件即應由上訴人就其間借款債權債務關係存在乙節負舉證之責，待其完成舉證責任後，始由被上訴人就上開參與分配債權不實之權利障礙事實負舉證責任。上訴人雖分別提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據、金蜜蜂公司記帳資料、己○○存摺明細等資料，並舉出證人張黃芳蘭、丁○○、甲○○、庚○○、戊○○、盧建勛為證；然被上訴人陳以己○○、辛○○抗辯其與金蜜蜂公司間存在借款之債權關係，並非事實。經查：
㈠按抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債
權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言（最高法院70年台上字第513號判例參照）。又抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力（參看同院72年台上字第3475號判例）。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利（參看同院72年台上字第2432號判例）。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（參看同院84年台上字第1967號判例）。查金蜜蜂公司以其所有系爭土地於90年6月18日、90年6月26日與己○○、辛○○依次訂立擔保權利金額500萬元、800萬元之抵押權設定契約，並先後於同年月21日、27日辦理抵押權設定登記，為兩造不爭之事實。觀諸上開抵押權設定契約書分別記載：「債務清償日期：90年8月18日、權利存續期限：自90年6月18日起至90年8月18日止」，「債務清償日期：90年8月26日、權利存續期限：自90年6月26日起至90年8月26日止」；而己○○與金蜜蜂公司於90年6月18日書立之借據約定條款記載：「借款期間：自90年6月18日至90年8月18日止」、「其他約定：債權人應於90年6月19日全數交付借款」，辛○○與金蜜蜂公司於90年6月26日書立之借據約定條款記載：「借款期間：自90年6月26日至90年8月26日」、「其他約定：債權人應於90年6月26日全數交付借款」（分見原審卷26、90、94、96頁）。己○○及辛○○於各該立據日及其後均未依約按序交付全數借款予金蜜蜂公司，復為兩造所不爭，則己○○及辛○○於前開借據其他約定事項所載之借款債權並未發生，此項借款債權自非上開抵押權所擔保之債權。
㈡金蜜蜂公司係於89年7月6日向被上訴人借款2700萬元，但自
90年6月7日起（繳息至90年6月6日）即未按時清償借款本息，經被上訴人聲請核發支付命令，彰化地院乃於90年8月6日核發支付命令，並於90年8月10日送達債務人（即借款人金蜜蜂公司、連帶保證人即金蜜蜂公司法定代理人丁○○、丁○○之配偶張黃芳蘭等人）而告確定，被上訴人旋於90年10月19日持上開確定支付命令並聲明行使抵押權而聲請彰化地院以90年度執字第9678號執行事件拍賣金蜜蜂公司之財產，此為兩造所不爭，並有被上訴人提出之借據、擔保放款資料、活期存款明細資料表、支付命令暨確定證明書等影本可稽。而據己○○、辛○○所述，金蜜蜂公司已有一段時日未給付利息，且已積欠本金甚鉅，顯示金蜜蜂公司財務狀況已出現問題，則己○○、辛○○與金蜜蜂公司間果有所述之借款債權債務關係存在，按理其等唯恐債權不保，應會即時採取有效保全債權之方法，然其等竟遲至與被上訴人向金蜜蜂公司催討債務之極為相近時期即90年6月間始另行尋求見證人甲○○結算債務（又約定90年8月間為清償期）並設定抵押權登記，其結算債務、設定抵押權登記之時機實屬可疑。
㈢金蜜蜂公司於90年6月間分別書立借據並就系爭土地設定抵
押權予己○○、辛○○後，並未依借據所載於90年8月18日、同年8月26日一次清償積欠之本息，則斯時己○○、辛○○何以未採取任何實現債權之行為，反而遲至94年9月9日始於系爭執行事件中聲明參與分配，實與常理不符。又己○○、辛○○之債權係分屬不同之債權人，然其二人參與分配時，不但聲請時間相同（彰化地院收狀時間均為94年9月9日12時；收文字號分別為296、297號），且所用書狀形式、格式、用語均完全一致，有民事聲明參與分配狀影本二份可憑，顯示該二份書狀出自同一人所為，己○○、辛○○應係串聯一致行動，此與一般執行債權人唯恐他人債權排擠自己受償債權額而單獨行動之情形有別。況依系爭分配表所示，己○○係全額受償916萬1644元（含全部本金、利息、違約金），惟其於收受系爭分配表後，竟於95年1月20日向彰化地院民事執行處具狀陳明辛○○受償結果損失過大，自願僅收回本金500萬元，其餘416萬1644元利息暨違約金願意放棄改分配予辛○○，致其自己必須再多負擔416萬1644元以繳清承受系爭土地拍定價款。己○○雖辯陳：因拍定系爭253號土地，而該地未能面臨道路，須通過前面之辛○○所有同段245-2號土地，為此二人協議，辛○○將245-2號土地移轉伊，伊同意減少分配，提出協議書為證（見本院一卷48頁），惟查辛○○所有坐○○○鎮○○段○○○○○號土地面積僅29平方公尺，96年1月間公告土地現值為每平方公尺5400元（見本院一卷44頁），共計15萬6600元，其價值應僅數十萬元而未達百萬元之鉅，在己○○背負銀行貸款及無工作有賴三名子女扶養情況下（另參後述），顯悖常情。
㈣己○○就伊並無直接匯款或直接轉帳予金蜜蜂公司一事，自
承無訛（見本院二卷134頁背面）。己○○雖辯稱：伊主要是要幫助丁○○，因為伊欠丁○○很多情，自85年間以後借錢給金蜜蜂公司之部分款項係向銀行借貸，其向銀行借貸或為50萬元，或為100萬元，而其向銀行借貸部分必須每月向銀行繳納利息，然其轉借予金蜜蜂公司則未約定何時還款，亦未要求支付利息，僅表明有錢再還並以記帳方式為之，如此延續至90年5月底云云，惟已乖違常情；參稽己○○提出之存摺明細影本與金蜜蜂公司提出之記帳資料核對結果，記帳資料所載每次借入之日期、金額雖與己○○提出之存摺明細所載相符，然自上開存摺明細提領資料觀之（見原審卷41至46頁），己○○於其所稱領出款項借予金蜜蜂公司之前，或於該次當日，或於該數次之前數日均會存入或轉帳入相當之金額以供其支應，且其於提領所稱之借款後所餘平均餘額僅數萬元，資力尚非甚佳，不足以證明其領出之款項確係借予金蜜蜂公司。且既能以轉帳方式存入款項，自可以相同方式轉帳入金蜜蜂公司帳戶內，何需每次大費周章提領現金交付？證人張黃芳蘭雖證稱：金蜜蜂公司有向伊妹己○○借款云云，惟張黃芳蘭係金蜜蜂公司法定代理人丁○○之配偶，且係金蜜蜂公司向被上訴人借款之連帶保證人，其與本件訴訟具有重要之利害關係，衡酌上開諸多不合常情之處，所證自難遽信。參據證人庚○○證稱：「我父母約於民國70年我唸國小1、2年級我7、8歲的時候離婚的。... 父母離婚後，我母親除了從事家庭代工外另有親友的資助或是向親友借錢，作為生活費之用」、「從我國小3年級左右開始我母親有兼差送報，一直持續到85、86年。我母親除了做代工以外就是兼差送報，除了這兩份工作外我母親沒有其他的經濟來源。85、86年之後，我母親沒有在工作，家中經濟來源就是我們三個兄弟姊妹，我的工作所得約2萬多元，我全數都交給我母親。我妹妹唸專科時也有在打工，因為當時我在當兵，我妹妹在台南唸書，我不知道她打工賺多少錢，我弟弟在雲林讀書他打工賺多少錢我也不清楚。我弟妹打工賺的錢也交給媽媽」等語（見本院一卷72、73頁）；參諸證人戊○○證稱：「72年以前己○○就在送報，72年以後我接辦，己○○仍然為我送報，我是己○○的老闆，己○○一直送報到91年1月1日為止。... 己○○的薪水大約每月都在3萬5千元左右有時多些、有時少些」等語（見本院二卷48頁），縱使己○○確實送報直至91年1月1日，且送報期間每月薪資約3萬5千元，然僅憑單親媽媽一己勞力打拼，要負擔一家四口生活開銷所需委實不易，離婚早期子女年幼，需仰賴親友資助或借錢度過，之後經濟拮据情況稍有改善，惟仍須倚靠三子女半工半讀打工補貼家用維持生計，衡諸常情，實難大有能力幾萬元、甚至幾十萬元未約定清償期限陸續借貸予丁○○夫婦數年。另觀華南商業銀行員林分行函覆稱：己○○於85年7月27日、同年8月21日、同年10月4日、86年1月29日、86年2月12日、86年2月24日、86年6月30日依序向該分行借貸50萬元、30萬元、20萬元、60萬元、10萬元、30萬元及100萬元（見本院二卷98、117頁）。己○○固向該分行共計借貸300萬元，然己○○亦需支付每月利息，對僅憑勞力工作賺取薪資之單親媽媽亦係一大負擔。殆見己○○謂自85年間以後即借錢給金蜜蜂公司，且未約定何時還款，金額高達510萬元之多，不免有違常情。參以己○○與金蜜蜂公司於90年6月間所書立上開借據約定條款載明借款期間自90年6月18日至90年8月18日，及「其他約定：債權人應於90年6月19日全數交付借款」等字，觀其文義，借款期間僅短短兩個月，而己○○尚未交付全數借款予金蜜蜂公司，金蜜蜂公司法定代理人丁○○、己○○及證人甲○○雖均陳稱係舊借款債務新借，惟未於上開借據記載明確，亦與上開借據文義不符，自難採信。
㈤金蜜蜂公司法定代理人丁○○經原審隔離訊問結果，就金蜜
蜂公司向辛○○借貸之期間、繳息情形等情形陳稱：「74年開始，期間有借有還，借到89年底借到740萬元，期間有一直繳利息至90年底，以後就沒有再給辛○○利息，但是有開立借據當作利息」等語（見原審卷220頁），嗣改稱：「（問：90年6月開新借據以後有無再付利息？）90年1月至6月實際上亦未付利息，係開借據當利息，90年6月以後就沒有再開借據之利息」等語（見原審卷220頁），與同日於原審到場之辛○○陳述：73或74年開始借，期間有借有還，本金借到90年3月間，利息自90年1月份起開始未繳，89年底之利息算是付清，因為有滾到本金內等語（見原審卷220、221頁），明顯不符。證人甲○○雖證稱：「我是從60幾年就替金蜜蜂公司記帳，有1、2次我至金蜜蜂公司中正分店拿資料時，看見辛○○有拿錢給該公司法定代理人丁○○，拿錢的用途做什麼我不知道，我在之前不知道他們之間的債權債務關係，期間丁○○有拿資料要給我記公司內帳，當時上面有寫向辛○○借錢，我沒有問，... 我不是他們之間借錢的見證人」、「借據是我打的... 實際上他們之間什麼時候借錢，借多少錢我不知道」、「（丁○○與辛○○寫借據時是否到你事務所對帳？）是到我那邊對帳」等語（見原審卷218、219頁），證人甲○○或不知悉辛○○交付之款項用途、數額為何，或僅係從自稱有借貸關係存在之金蜜蜂公司法定代理人丁○○之陳述而提供場所供彼等對帳並代為書寫新借據內容，辛○○與金蜜蜂公司間是否存在消費借貸關係其並不清楚，而證人甲○○自60幾年間即擔任金蜜蜂公司之記帳士，金蜜蜂公司法定代理人丁○○與辛○○均陳稱自73或74年起雙方開始借貸關係，期間有借也有還，苟辛○○與金蜜蜂公司間確實存在消費借貸關係，依證人甲○○證言，其為金蜜蜂公司管理內帳，73或74年起與辛○○間何時借貸及何時清償，理應記載清清楚楚，用途、數額亦應明白記載，何以毫無印象，無法逐一說明？顯有悖於常情。是證人甲○○所述看到2次辛○○拿錢給丁○○，惟無從知悉拿錢之實際用途為何，自難據為有利辛○○與金蜜蜂公司之認定，而證人甲○○所提89年度分類帳（見原審卷246至252頁）與事實是否相符，即屬有疑。雖證人癸○○於本院證稱：「在89年接近年底的時候，辛○○打電話給我說，金蜜蜂公司要向他借錢叫我把錢直接匯給金蜜蜂公司，我在89年12月29日從世華銀行匯款100萬新台幣給金蜜蜂公司丁○○」等語，提出世華聯合商業銀行員林分行活期儲蓄存款戶名癸○○存摺影本一紙為證（見本院二卷25頁背面、28至32頁）；另金蜜蜂公司法定代理人丁○○提出台灣中小企業銀行戶名丁○○存摺影本一份，其中76年10月8日、76年10月12日及同日按序收到匯款120萬元、20萬元及1萬元，而丁○○之配偶張黃芳蘭台中市第一信用合作社帳戶於77年1月22日存入224萬元，有該社張黃芳蘭存摺、傳票及帳卡明細表影本佐參；暨辛○○所提出丁○○、張黃芳蘭帳戶之匯入款明細，尚表列張黃芳蘭員林農會帳戶於86年1月至同年3月間匯入款六筆共246萬5105元，加計上列五筆總計十一筆金額為711萬5105元及利息304萬4813元，合計本利1015萬9918元（分見本院二卷12至15及150頁、一卷211至213頁），惟均無法得知各該匯入款項來源確係來自辛○○。參諸卷附金蜜蜂公司85年度至89年度資產負債表流動負債項下，除載明銀行借款外，別無其他借款債務（見本院一卷145至149頁），則癸○○固於89年12月29日匯款100萬元予丁○○，然不論此款是否為癸○○代辛○○匯款予丁○○及其匯供丁○○個人私用與否，衡以上開丁○○、張黃芳蘭帳戶又非金蜜蜂公司名義開立，而金蜜蜂公司與丁○○個人顯然分屬不同人格，該款均難遽認為金蜜蜂公司所借。況前開匯入款明細表記載首三筆即自76年10月間起計息至90年6月26日止，已達十餘年，顯亙久遠，苟屬金蜜蜂公司借款不虛，則辛○○豈容金蜜蜂公司長期不予償付本息甚或支付利息並即書立確切債權憑證以維護一己權益！金蜜蜂公司雖辯以有內、外帳之別，此應由其舉證以實其說，否則自難為其有利之認定。參酌辛○○與金蜜蜂公司於90年6月間所書立上開借據約定條款載明借款期間自90年6月26日至90年8月26日，及「其他約定：債權人應於90年6月26日全數交付借款」等字，觀其文義，借款期間僅短短兩個月，而辛○○尚未交付全數借款予金蜜蜂公司，金蜜蜂公司法定代理人丁○○與辛○○雖均陳稱係舊借款債務新借，惟未於上開借據記載明確，亦與上開借據文義不符，尚難憑信。
㈥至證人甲○○雖於原審證稱：伊有1、2次看見辛○○拿錢給
金蜜蜂公司法定代理人丁○○，於記帳期間，丁○○有拿資料給伊記載在公司內帳，當時上面有寫向辛○○借錢，90年6月間上訴人至伊處對帳時，辛○○有取出一張數額740萬元之本金借據、三張利息借據；伊有看過己○○拿錢交予金蜜蜂公司約1、2次，丁○○每個禮拜會向伊報內帳，伊知道渠等間有借貸關係，90年6月間上訴人至伊處對帳時，丁○○有攜帶其記載之帳冊云云，然己○○、辛○○與金蜜蜂公司於90年6月間書立之借據第6點其他約定條款係分別載明「債權人應於90年6月19日前全數交付借款」、「債權人應於90年6月26日全數交付借款」等字語，與上訴人及證人王耿狀所述該等借款係先前陸續借得之款項，於書立借據當日結算債務之情，其文義顯有不符。又證人甲○○就辛○○出借款項乙節同時亦證稱：伊不知道辛○○拿錢予丁○○之用途，伊不是渠等間借款之見證人，渠等間實際上何時借款、借款數額等，伊均不知悉等語，另就己○○出借款項乙節則係由丁○○處所得知（報內帳、提帳冊），則證人甲○○或不知悉辛○○交付之款項用途、數額為何，或僅係從自稱有借貸關係存在之金蜜蜂公司法定代理人丁○○、己○○、辛○○之陳述而提供場所供渠等對帳並代為書寫新借據內容，參酌上開諸多不合常理之情節，證人甲○○所述及所提89年度分類帳，要難謂與事實相符。況參諸金蜜蜂公司當時向被上訴人借貸時所提出之85年度至89年度資產負債表所載，有關流動負債部分均僅載明向銀行借款外，別無其他借款債務，此有各該年度資產負債表影本足稽，亦如上述，益徵證人甲○○就此所證及所提分類帳尚不足據為有利上訴人之認定。
㈦基上各情，上訴人所舉證據尚難證明己○○、辛○○與金蜜蜂公司間分別存有500萬元、800萬元消費借貸之債權關係。
被上訴人迭陳上訴人所辯己○○、辛○○各與金蜜蜂公司間存在借款之債權關係為不足採，非不可信。堪認被上訴人主張己○○、辛○○聲明參與分配之抵押債權不存在，應非無據。
綜上所述，被上訴人主張己○○、辛○○聲明參與分配之抵押
債權不存在之事實，尚屬可信。上訴人所辯，委無足取。從而，被上訴人依強制執行法第41條第1項前段規定為先位聲明，請求將系爭分配表所列次序5己○○、次序6辛○○聲明參與分配之抵押債權剔除，不列入分配，並將己○○、辛○○受分配金額改分配予伊，應予准許。原審分別為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。又上訴人先位聲明既有理由，則其備位聲明即無庸論究、諭知准駁，併予說明。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，不另逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 12 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬法 官 簡清忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 鄧智惠中 華 民 國 97 年 3 月 17 日
Ａ附表：（被上訴人之聲明）
㈠先位聲明：系爭分配表所列次序5被告（即上訴人）己○○
及次序6被告（即上訴人）辛○○之債權金額、分配金額及不足額均應更正為0元；次序7原告（即被上訴人）債權金額應加列利息182萬3253元及違約金152萬0152元，債權合計1580萬4955元，分配金額更正為1019萬4367元，不足額更正為561萬0588元。嗣更正為：系爭分配表所列次序5被告（即上訴人）己○○及次序6被告（即上訴人）辛○○聲明參與分配之抵押債權應予剔除，不列入分配，並將其受分配數額改分配予原告（即被上訴人）。
㈡備位聲明：
⑴被告（即上訴人）己○○與被告（即上訴人）金蜜蜂公司
間於90年6月18日就系爭土地所為擔保權利金額500萬元之抵押權設定契約及被告（即上訴人）辛○○與被告（即上訴人）金蜜蜂公司間於同年月27日就系爭土地所為擔保權利金額800萬元之抵押權設定契約，均應予撤銷。
⑵系爭分配表所列次序5被告（即上訴人）己○○及次序6被
告（即上訴人）辛○○之債權均應予剔除；次序7原告（即被上訴人）債權金額應加列利息182萬3253元及違約金152萬0152元，債權合計1580萬4955元，分配金額更正為1019萬4367元，不足額更正為561萬0588元。