臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上字第5號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 江燕鴻律師複 代理人 己○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 劉建成律師複 代理人 戊○○上列當事人間請求辦理股票過戶事件，上訴人對於中華民國95年11月28日台灣台中地方法院第一審判決（ 95年度重訴字第258號）， 提起上訴，本院於96年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應轉讓其所有之台灣微型影像股份有限公司股票壹仟參佰伍拾參張（股數壹佰參拾伍萬參仟股）予上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣貳佰貳拾萬元供擔保後得假執行，但被上訴人於執行標的物交付前以新台幣陸佰陸拾貳萬玖仟柒佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人原係聲明請求「被上訴人應交付並協同辦理台灣微型影像股份有限公司（下稱台灣微型公司）股票 1,353張（股數 1,353,000股）過戶予上訴人」，嗣改為請求「被上訴人應轉讓其所有之台灣微型公司股票1,353張（股數1,353,000股）予上訴人」，此部分應屬更正聲明，不涉及變更聲明；上訴人再追加備位聲明請求「被上訴人應給付新台幣（下同） 6,629,700元以賠償上訴人之損害」，上訴人此部分追加係以被上訴人應依兩造於民國93年 7月12日簽訂之顧問協議書（下稱顧問協議書）第 5條之約定，交付居間報酬台灣微型公司股票 1,353張（下稱系爭股票），該約定若因民法第246條第1項之規定而無效，致上訴人不能請求居間報酬，依民法第113條之規定，被上訴人應賠償上訴人損害6,629,700元為據，上訴人於備位聲明主張之事實係以原請求被上訴人應轉讓系爭股票予上訴人之事實為基礎，是上訴人追加之備位聲明，其請求之基礎事實應與原請求同一，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第 1項第2款之規定，上訴人追加備位之聲明應不必得到被上訴人之同意，即應准許。
二、上訴人主張：訴外人台灣微型公司之董事長丁○○，於93年間因台灣微型公司增資發行新股缺乏資金，經上訴人仲介，與被上訴人於93年 7月12日簽訂股票買賣讓渡承諾書（下稱讓渡承諾書），由被上訴人出資 4,000萬元，為丁○○認購台灣微型公司股票 400萬股，丁○○則提供台灣微型公司股票6,667張予被上訴人作為質押，並約定丁○○於收受4,000萬元一年後，應以每股21元即總價 8,400萬元買回台灣微型公司增資所發行之400萬股股票，再由丁○○簽發 32張面額200萬元至300萬元，總金額共 8,400萬元，到期日為簽約日一年後之支票予被上訴人為擔保，若丁○○於讓渡承諾書期滿一年後無法履行購回股票義務時，雙方同意被上訴人得將持有之台灣微型公司股票過戶至其名下，惟被上訴人需將丁○○簽發之支票退回。被上訴人於同日另與上訴人簽訂顧問協議書，約定若丁○○以每股21元購回增資股票 4,000張，被上訴人應給付上訴人 880萬元作為利潤分配，被上訴人並將丁○○所提供32張支票其中票號AD0000000、AD0000000、AD0000000號面額各為300萬元之三張支票（下稱系爭支票）交予上訴人收執，若丁○○未依約購回增資股票 4,000張，上訴人應返還系爭支票予被上訴人，被上訴人則應依顧問協議書第5條之約定將其持有作為質押之6,667張股票其中之1,353張系爭股票（即2,667張老股中之553張股票及4,000張增資新股中之800張股票）無條件轉讓予上訴人。嗣於94年7月間，丁○○未履行購回增資股票 4,000張之義務，上訴人乃要求被上訴人於上訴人返還系爭支票之同時，交付並過戶系爭股票予上訴人，詎被上訴人置之不理，且將丁○○質押之6,667 張股票全數過戶於自己名下，上訴人自得依顧問協議書第 5條之約定，請求被上訴人轉讓系爭股票。又顧問協議書第 5條之約定，若因民法第246條第1項之規定而無效，致上訴人不能請求居間報酬即系爭股票，被上訴人應依民法第
113 條之規定對上訴人負損害賠償責任，以台灣微型公司之股票市值於上訴人提起本件訴訟時為每股 4.9元計算，被上訴人應賠償 6,629,700元。爰先位聲明求為判決被上訴人應轉讓其所有系爭股票予上訴人，備位聲明求為判決被上訴人應給付6,629,700元以賠償上訴人之損害。
三、被上訴人則以：依顧問協議書第2、3條之約定，上訴人使被上訴人與丁○○完成讓渡承諾書之交易，其對價乃被上訴人於此交易中所獲得利潤之20％，被上訴人於讓渡承諾書交易獲有利潤之條件成就時，始有依約分紅予上訴人之義務，顧問協議書第 5條雖約定丁○○無法購回股票時，被上訴人應將系爭股票無條件轉入上訴人名下，然此性質上亦為分紅或利潤之給付，仍須被上訴人依讓渡承諾書之交易獲有利潤，上訴人始得請求分配系爭股票，被上訴人不可能在投資虧損之情形下仍分配股票予上訴人，若顧問協議書第 5條解釋為無須附帶被上訴人獲有利潤之條件，上訴人無異獲取不相當之暴利，而台灣微型公司之股票市值為每股 4.9元，被上訴人持有丁○○質押之股票僅值32,668,300元，尚不及其所投資之 4,000萬元，被上訴人並未因讓渡承諾書之交易獲取任何利潤，自無轉讓系爭股票之義務。被上訴人所持有丁○○之6,667張股票係在擔保丁○○以8,400萬元購回 4,000張增資股票，於丁○○未購回股票時，被上訴人應將依讓渡承諾書之約定取得之系爭股票權利轉讓上訴人，其權利範圍當不可能超過被上訴人持有該股票為質押物之範圍，且顧問協議書第5條所定被上訴人應轉讓4,000張增資新股中之 800張及2,667張老股中之553張，均約為20％，故不論老股或新股之轉讓，其擔保之標的顯然係針對顧問協議書第2條所定 20％利潤即880萬元，該顧問協議書第5條之約定係擔保上訴人得分配20％利潤債權之質權約定，否則被上訴人在上訴人無出資之情形下，當不會同意將系爭股票轉讓上訴人。依顧問協議書第 5條之約定，於丁○○未依約購回增資股票時，被上訴人應將系爭股票過戶至上訴人名下之約定，應屬流質契約之約定，依民法第893條第2項之規定即屬無效，且系爭股票所擔保分配20％利潤之債權不存在，系爭股票亦未交付上訴人，該質權之約定不生效力，上訴人自不得以無效或不生效力之約定請求被上訴人轉讓系爭股票。又讓渡承諾書第 7條約定，丁○○未履行以8,400萬元向被上訴人購回4,000張增資股票之債務時，系爭股票即逕行移轉於被上訴人名下，係屬流質契約之約定，應屬無效，被上訴人無從依讓渡承諾書第7條約定將丁○○質押之6,667張股票轉入其名下，上訴人自亦不能依顧問協議書第 5條約定請求被上訴人轉讓系爭股票。再依顧問協議書第 4條約定，上訴人應提出系爭支票交還被上訴人，詎上訴人不僅未提出系爭支票，反將之提示不獲兌現，使丁○○成為拒絕往來戶，上訴人違反顧問協議書第 4條之約定，被上訴人自得拒絕轉讓系爭股票予上訴人。又系爭支票於丁○○93年 7月12日簽發後即交付上訴人，用以支付上訴人之報酬，並非被上訴人所交付，被上訴人依顧問協議書第2條、第5條所負給付上訴人 880萬元或轉讓系爭股票予上訴人之債務，已因丁○○將系爭支票交付上訴人，由兩造及丁○○默示約定而債務更改為上訴人應向丁○○請求給付報酬，被上訴人上述債務已消滅，上訴人即不得再請求被上訴人轉讓系爭股票等語，資為抗辯。
四、以下之事實為兩造所不爭執：
（一）台灣微型公司之董事長丁○○，於93年間因台灣微型公司增資發行新股缺乏資金，經上訴人仲介，與被上訴人於93年7月12日簽訂讓渡承諾書，由被上訴人出資4,000萬元，為丁○○認購台灣微型公司股票 400萬股，丁○○則提供台灣微型公司股票 6,667張予被上訴人作為質押，並約定丁○○於收受4,000萬元一年後，應以每股21元即總價8,400萬元買回台灣微型公司增資所發行之 400萬股股票，再由丁○○簽發32張面額200萬元至300萬元，總金額共8,40
0 萬元，到期日為簽約日一年後之支票予被上訴人為擔保，若丁○○於讓渡承諾書期滿一年後無法履行購回股票義務時，雙方同意被上訴人得將持有之台灣微型公司股票過戶至其名下，惟被上訴人需將丁○○簽發之支票退回。
（二）兩造有於93年7月12日簽訂顧問協議書，該協議書第2條約定「被上訴人同意給予上訴人分紅，利潤 4,400萬元被上訴人分配3,520萬元，上訴人分配880萬元」，即上訴人可分配利潤20％；第3條約定「被上訴人將丁○○之880萬元支票交予上訴人，作為利潤分配」；第 4條約定「若丁○○未購回股票，被上訴人應將丁○○之 880萬元支票交還被上訴人，以便被上訴人能交還丁○○完成股票過戶手續」；第5條約定「被上訴人應將其所持有丁○○2,667張老股中之553張股票及4,000張增資新股中之 800張股票交付，並過戶至上訴人名下」，即上訴人取得被上訴人所持有6,667張股票其中之1,353張股票。
（三）台灣微型公司之股票之市值於上訴人起訴時為每股 4.9元。
（四）丁○○依讓渡承諾書所簽發之32張支票，其中票號AD0000
000、AD0000000、AD0000000號面額各為300萬元之 3張支票，係由上訴人持有，屆期提示不獲兌現。
（五）丁○○於讓渡承諾書所定之一年期限內未以每股21元之價格向被上訴人購回400萬股之台灣微型公司股份。
（六）被上訴人於94年 7月28日將所持有之丁○○台灣微型公司6,667張股票過戶至自己名下，並將所持有之 29張支票返還給丁○○。
五、本件兩造爭執之重點：
（一）顧問協議書第5條所定被上訴人應將1,353張台灣微型公司股票轉讓給上訴人，是否附有被上訴人須依讓渡承諾書之交易獲有利潤之停止條件？
（二）顧問協議書第5條被上訴人應將1,353張台灣微型公司股票轉讓給上訴人之約定，其性質是質押擔保，即擔保上訴人得分配百分之20利潤之質權約定，抑或上訴人居間被上訴人與丁○○訂立讓渡承諾書之報酬約定？該第 5條約定是否屬流質契約而無效？
（三）讓渡承諾書第7條被上訴人得將丁○○質押之6,667張台灣微型公司股票過戶至其名下之約定是否屬流質契約而無效？被上訴人有無取得丁○○上開股票之權利？是否因而致被上訴人不能履行顧問承諾書第5條所定之義務？
（四）上訴人將所持有之系爭支票提示不獲兌現，是否應對被上訴人負違約之責任，被上訴人是否可因此拒絕履行顧問協議書第5條所定之義務？
（五）系爭支票於93年 7月12日簽發後係丁○○抑或被上訴人交付上訴人？被上訴人依顧問協議書第2條、第5條所負給付上訴人 880萬元或轉讓系爭股票予上訴人之債務，有無因丁○○將系爭支票交付上訴人，而債務更改為上訴人應向丁○○請求給付報酬，被上訴人之債務歸於消滅？
六、本院得心證之理由：
（一）顧問協議書第5條所定被上訴人應將1,353張台灣微型公司股票轉讓給上訴人，是否附有被上訴人須依讓渡承諾書之交易獲有利潤之停止條件？
1.顧問協議書第 2條約定「被上訴人同意給予上訴人分紅，除本金4,000萬元整外，之利潤4,400萬元整，將由兩造雙方進行分配，其分配方式為被上訴人80％，上訴人20％，即被上訴人分配3,520萬元整，上訴人分配880萬元整」，第 3條約定「以被上訴人與丁○○『股票買賣讓渡承諾書』交易當天為起始日，交易同時丁○○所提供之一年期結算支票，被上訴人將丁○○之 880萬元整支票交予上訴人作為利潤分配」，由該約定之用語「分紅」、「利潤分配」，顯見係被上訴人因讓渡承諾書之交易獲有利潤，將部分利潤分配予上訴人，且觀該約定之內容，該兩條之約定應係上訴人仲介被上訴人與丁○○完成讓渡承諾書之交易獲得利潤4,400萬元，將其中880萬元利潤分配予上訴人，被上訴人並交付丁○○所提供之面額 880萬元支票為擔保；而該兩條約定係緣於被上訴人與丁○○所訂讓渡承諾書第3條「丁○○向被上訴人承諾於簽收4,000萬元之一年後，將以每股21元，向被上訴人買回 400萬股新股票，合計8,400 萬元整。本款項將由丁○○於簽署承諾協議之同時，提供32張面額200萬至300萬的個人簽發支票交付被上訴人」之約定，是該兩條約定乃係被上訴人於丁○○依讓渡承諾書之約定以每股21元即總價 8,400萬元向被上訴人買回台灣微型公司4,000張增資股票獲得利潤4,400萬元，應分配880萬元利潤予上訴人，並將丁○○所提供 32張面額200萬元至300萬元之支票交付其中面額 880萬元之支票予上訴人為擔保。至顧問協議書第 4條約定「若丁○○於一年後無法完成股票購回事項，被上訴人將沒收丁○○抵押之部分股票與上訴人將所持之 880萬元整支票交換，使被上訴人可將丁○○之支票交還丁○○，以完成合法股票過戶程序」，第 5條約定「被上訴人手中所持有之丁○○股票及讓渡書部分轉為上訴人持有，其中股票包括 2,667張老股中的553張為上訴人持有， 4,000張增資新股中800張為上訴人所持有，被上訴人承諾應屬上訴人所屬之股票數，將無條件轉入上訴人名下」，乃係約定上訴人於丁○○未以8,400萬元購回4,000張增資股票時，應將系爭支票交還被上訴人與被上訴人交換其所取得之丁○○股票，被上訴人應將其持有之台灣微型公司2,667張老股中之553張股票及4,000張增資新股中之800張股票交付上訴人，並過戶至上訴人名下；而該兩條約定係緣於讓渡承諾書第 7條「雙方同意當本承諾書期滿一年，丁○○仍無法履行股票購回義務，雙方同意被上訴人將在無異議的情況下，將持有之丁○○股票轉入被上訴人名下。此時被上訴人所持有原先丁○○所簽發之個人支票及本票，將無條件全數退回丁○○」之約定，是該兩條約定明顯是指上訴人於丁○○未履行購回股票義務時，應將系爭支票交還被上訴人，被上訴人則將其依讓渡承諾書第7條所取得6,667張股票其中之系爭股票交付上訴人，並過戶至上訴人名下。由顧問協議書第2、3、4、5條之約定，可以看出被上訴人於丁○○以8,400萬元購回4,000張增資股票獲利 4,400萬元時應給付上訴人 880萬元，於丁○○未履行購回股票時應將其所取得 6,667張台灣微型公司股票其中之系爭股票轉讓予上訴人，上訴人未出資被上訴人之投資丁○○認購台灣微型公司 4,000張增資股票，何以能獲得被上訴人依讓渡承諾書之交易所取得4,400萬元或6,667張股票其中之 880萬元或系爭股票？依顧問協議書第 1條「上訴人為被上訴人完成被上訴人與丁○○之間的協議為『股票買賣讓渡承諾書』，合約於民國93年 7月12日完成簽約」之約定，顯然上訴人所能獲得之 880萬元或系爭股票，係上訴人為被上訴人仲介完成與丁○○簽訂讓渡承諾書之居間報酬，上訴人之居間報酬於丁○○以8,400萬元購回4,000張增資股票時為880萬元，於丁○○未履行購回股票義務時為系爭股票。
2.被上訴人係以系爭支票擔保上訴人 880萬元居間報酬之獲得給付，被上訴人於另案台灣台北地方法院（下稱台北地院）94年度重訴字第1244號返還支票事件審理時，主張系爭支票乃上訴人顧問被上訴人與丁○○完成股票買賣讓渡事宜之報酬，於94年11月14日聲請告知上訴人參加訴訟（見該卷第50頁），上訴人受告知後於94年12月13日具狀參加訴訟主張系爭支票乃其擔任雙方股票交易顧問之報酬（見該卷第80頁），顯見兩造於該案均已承認上訴人依顧問協議書第2條所能取得之880萬元係其仲介完成被上訴人與丁○○簽訂讓渡承諾書之居間報酬（被上訴人於本院96年6月6日準備程序將被上訴人之民事告知參加訴訟狀誤為係上訴人之民事參加訴訟狀，而認被上訴人94年11月22日答辯狀所主張系爭支票乃上訴人顧問股票交易之報酬，係就上訴人參加訴訟之陳述所作引申，與事實不符）。而顧問協議書第2、3條所定被上訴人獲利 4,400萬元，上訴人得分配 880萬元，僅係顧問協議書之部分約定，顧問協議書除第2、3條以被上訴人獲利4,400萬元為前提外，尚有第4、5條所定上訴人得取得被上訴人所持有6,667張股票其中之系爭股票，該第4、5條之約定並未有被上訴人須依讓渡承諾書之交易獲有利潤，上訴人始能請求被上訴人轉讓系爭股票之限制，自不以被上訴人依讓渡承諾書之交易獲有利潤為必要，是被上訴人以偏蓋全，以顧問協議書第2、3條之約定，推論顧問協議書係兩造之利潤分配契約，而非上訴人報酬之約定，要無可採。另證人丙○○證稱：兩造於93年5、6月間顧問協議書簽訂前，有達成於丁○○以21元買回股票時上訴人可分得二成利潤之共識等語（見本院卷（一）第126、127頁），仍無法證明顧問協議書係兩造有關被上訴人與丁○○簽訂讓渡承諾書獲得利潤之分配，而非居間報酬之約定。
3.顧問協議書第 5條所定上訴人可取得被上訴人所持有之系爭股票，係針對丁○○未履行購回股票義務，被上訴人未能獲得4,400萬元所為之約定，此與顧問協議書第 2、3條係就丁○○以8,400萬元購回4,000張增資股票，被上訴人獲利4,400萬元，上訴人得分配880萬元之約定不同。顧問協議書第 5條既約定丁○○未履行購回股票義務，上訴人即得就被上訴人所持有 6,667張股票取得其中之系爭股票，並未將台灣微型公司股票之股價下跌致被上訴人之讓渡承諾書交易未有獲利之情形排除在外，則顧問協議書第 5條上訴人得取得系爭股票自不附有被上訴人須依讓渡承諾書之交易獲有利潤之停止條件。顧問協議書第 5條係上訴人居間報酬之約定，被上訴人於丁○○未履行購回股票時，應將系爭股票轉讓上訴人，其性質上並非被上訴人所稱分紅或利潤之給付，被上訴人以顧問協議書第2、3條之約定，抗辯顧問協議書第 5條之約定亦附有被上訴人於讓渡承諾書之交易獲有利潤之停止條件，即無可採。
4.丁○○於另案台灣高等法院95年度上易字第 533號返還支票事件審理時指稱「因為當時說公司賺錢或是股票上市才給他（服務費），結果公司沒有賺錢，股票也沒有上市（才未支付服務費）」等語（筆錄影本附本院卷（一）第17
5 頁），丁○○此部分所述，應係針對台灣微型公司增資作業，委託上訴人所負責之英石國際股份有限公司（下稱英石公司）擔任台灣微型公司管理顧問而言，此與台灣微型公司與英石公司簽訂顧問合約（影本附本院卷（一）第178頁），應支付顧問費用140萬元及文書作業費用 105萬元，均係台灣微型公司就該公司增資作業與英石公司之權利義務關係，此與本件係丁○○個人透過上訴人之媒介，由被上訴人投資丁○○認購台灣微型公司增資股票 4,000張無關，被上訴人將台灣微型公司所應支付英石公司之顧問費用解為上訴人之仲介報酬，抗辯兩造間不可能再有仲介報酬之約定，應無足取。
5.被上訴人再抗辯被上訴人不可能在投資虧損之情形下仍分配股票予上訴人，若顧問協議書第 5條解釋為無須附帶被上訴人獲有利潤之條件，上訴人無異獲取不相當之暴利云云。惟顧問協議書第 5條係上訴人居間報酬之約定，此與被上訴人於讓渡承諾書之交易是否獲有利潤無關，並非被上訴人於讓渡承諾書之交易未獲有利潤即可不必支付上訴人居間報酬。而被上訴人之所以同意給付上訴人居間報酬，乃係上訴人仲介被上訴人與丁○○簽訂讓渡承諾書，被上訴人依該讓渡承諾書之交易可預期獲利 4,400萬元，其投資 4,000萬元於一年後可預期獲利一倍以上，利潤驚人，為酬謝上訴人之協助，乃同意給予 880萬元報酬，被上訴人為獲得高利潤，自應承擔其風險，即於丁○○無法購回增資股票時僅能取得丁○○之 6,667張股票，而台灣微型公司股票之股價原為每股10元，丁○○亦係以此價格認購台灣微型公司 4,000張增資股票，被上訴人同意將其所取得6,667張股票轉讓1,353張股票予上訴人，被上訴人仍擁有 5,314張台灣微型公司股票，其價值於兩造簽訂顧問協議書時為5,314萬元，仍超過被上訴人所投資之4,000萬元。被上訴人應係認為其投資丁○○ 4,000萬元認購台灣微型公司 4,000張增資股票有利可圖，乃會分別與丁○○、上訴人簽訂讓渡承諾書與顧問協議書，同意於丁○○未履行購回股票時將所取得 6,667張股票轉讓其中之系爭股票予上訴人，至被上訴人主張其於讓渡承諾書之交易發生虧損，係因台灣微型公司之股價於簽訂顧問協議書後下跌，迄上訴人95年 6月20日提起本件訴訟時每股之股價僅剩
4.9元，距兩造93年7月12日簽訂顧問協議書時已事隔相近二年之久，台灣微型公司之股價嚴重下跌應非被上訴人於簽訂顧問協議書時所預料，被上訴人於93年 7月12日若有預料台灣微型公司股票之股價會下跌至其投資 4,000萬元發生虧損，被上訴人根本不可能會與丁○○簽訂讓渡承諾書，遑論與上訴人簽訂顧問協議書，被上訴人所稱其不可能於簽訂顧問協議書時同意分配系爭股票予上訴人，核無可採。另上訴人依顧問協議書第 5條之約定可以取得系爭股票，即使如被上訴人所稱係不相當之暴利，依證人丙○○之證言，上訴人有於93年5、6月間陪同被上訴人參觀台灣微型公司（見本院卷（一）第 126頁背面），則被上訴人至93年 7月12日始分別與丁○○、上訴人簽訂讓渡承諾書及顧問協議書，同意轉讓系爭股票予上訴人，自係被上訴人經過深思熟慮後所為，上訴人並未乘被上訴人急迫、輕率或無經驗，被上訴人自不能事後反悔，以其投資丁○○認購台灣微型公司 4,000張增資股票發生虧損，拒絕給付上訴人居間報酬，是將顧問協議書解為無須附帶被上訴人獲有利潤之條件，即無被上訴人所稱不符誠信原則。
（二）顧問協議書第5條被上訴人應將1,353張台灣微型公司股票轉讓給上訴人之約定，其性質是質押擔保，即擔保上訴人得分配百分之20利潤之質權約定，抑或上訴人居間被上訴人與丁○○訂立讓渡承諾書之報酬約定？該第 5條約定是否屬流質契約而無效？
1.依前所述，顧問協議書第 5條被上訴人應將系爭股票轉讓上訴人，及第2條被上訴人應分配20％利潤即880萬元予上訴人之約定，均係上訴人媒介被上訴人與丁○○簽訂讓渡承諾書之居間報酬，自無從認被上訴人係以轉讓系爭股票擔保上訴人依顧問協議書第2條所得分配 20％利潤債權之質權約定。且顧問協議書第 5條被上訴人應將系爭股票轉讓上訴人，係上訴人因丁○○未履行購回股票義務時，被上訴人未能獲取4,400萬元利潤，上訴人不得分配880萬元之居間報酬，此與第2條丁○○以8,400萬元向被上訴人購回4,000張增資股票，被上訴人獲利4,400萬元，上訴人得享有 880萬元之居間報酬不同，上訴人之請求被上訴人轉讓系爭股票，與分配 880萬元之利潤，兩者不能並存，必上訴人不能請求分配 880萬元利潤，始能請求轉讓系爭股票，故於被上訴人應轉讓系爭股票予上訴人時，上訴人對被上訴人即無分配 880萬元之利潤債權存在，被上訴人即無法以轉讓系爭股票擔保上訴人之分配 880萬元利潤債權。
2.顧問協議書就上訴人之居間報酬並未約定以系爭股票為質押，被上訴人亦未將系爭股票交付上訴人，自無從逕認被上訴人係以系爭股票為質押，擔保上訴人之居間報酬債權。又兩造於93年 7月12日除簽訂顧問協議書外，另由上訴人見證被上訴人與丁○○簽訂讓渡承諾書，被上訴人與丁○○約定以台灣微型公司 6,667張股票擔保被上訴人投資丁○○認購台灣微型公司 4,000張增資股票之債權，雙方即於讓渡承諾書第2條定明由丁○○提供6,667張股票予上訴人作為質押之用，並由丁○○將該 6,667張股票交付上訴人，兩造若有意以系爭股票擔保上訴人之居間報酬債權，理應如同讓渡承諾書，於顧問協議書詳載，並由被上訴人將系爭股票交付上訴人，兩造既未於顧問協議書約定由被上訴人交付系爭股票以擔保上訴人之居間報酬債權，自不能因丁○○與被上訴人約定由丁○○交付 6,667張股票擔保被上訴人之投資債權，即推斷系爭股票亦為質押擔保物。
3.被上訴人抗辯顧問協議書第 5條之約定係擔保上訴人得分配20％利潤債權之質權約定，係主張於丁○○未購回股票時，被上訴人應將依讓渡承諾書之約定取得之系爭股票權利轉讓上訴人，其權利範圍當不可能超過被上訴人持有該股票為質押物之範圍，且顧問協議書第 5條所定被上訴人應轉讓4,000張增資新股中之800張及2,667張老股中之553張，均約為20％，故不論老股或新股之轉讓，其擔保之標的顯然係針對顧問協議書第2條所定20％利潤即880萬元，否則被上訴人在上訴人無出資之情形下，當不會同意將系爭股票轉讓上訴人等語。惟被上訴人應將依讓渡承諾書所取得之 6,667張股票權利其中之系爭股票權利轉讓予上訴人，上訴人所能取得之權利當然不能超過被上訴人所取得之權利，但上訴人係於被上訴人將 6,667張股票過戶至其名下，取得6,667張股票權利後，始能依顧問協議書第5條之約定請求被上訴人交付系爭股票並過戶至其名下，是上訴人請求被上訴人轉讓系爭股票，其前提即為被上訴人已依讓渡承諾書第7條約定取得6,667張股票權利，在被上訴人尚未取得6,667張股票權利，該6,667張股票權利僅係擔保被上訴人投資債權之際，上訴人尚無從依顧問協議書第
5 條之約定請求被上訴人轉讓系爭股票，故被上訴人將其依讓渡承諾書所取得 6,667張股票權利其中之系爭股票權利轉讓上訴人，並不發生上訴人所能取得之權利超過被上訴人之問題，被上訴人在 6,667張股票過戶至其名下前持有該股票為質押物，與上訴人無關，被上訴人謂上訴人所能取得之權利範圍不可能超過被上訴人持有系爭股票為質押物之範圍，尚非的論；又上訴人依顧問協議書第 2條所能分配被上訴人4,400萬元利潤之20％即880萬元，與上訴人依顧問協議書第5條所能請求被上訴人轉讓4,000張增資股票其中之800張股票及2,667張老股其中之 553張股票無關，不能以兩者之比例大致相符，即認被上訴人係以轉讓之系爭股票擔保上訴人分配20％利潤之債權，顧問協議書第5條所定上訴人取得被上訴人持有4,000張增資股票及2,
667 張老股之部分股票，係上訴人取得股票之比例，自非係針對顧問協議書第2條所定 20％利潤而言；至被上訴人何以在上訴人無出資之情形下，仍同意將系爭股票轉讓上訴人，其理由已如前述，被上訴人所辯顧問協議書第 5條約定係屬擔保上訴人利潤分配權利之質權約定，尚屬無據。
4.被上訴人再抗辯依顧問協議書第 5條之約定，若丁○○無法以8,400萬元買回4,000張增資股票，被上訴人應將6,66
7 張股票其中之系爭股票轉讓予上訴人，係屬流質契約之約定，依民法第893條第2項之規定，應為無效等語，惟顧問協議書第 5條既非質權規定，自不可能為流質契約，且民法第893條第2項係規定「約定於債權已屆清償期而未為清償時，質物之所有權移屬於質權人者，其約定為無效」，而被上訴人認為顧問協議書第 5條之約定係為流質契約，係以丁○○未以8,400萬元買回4,000張增資股票為據，但丁○○應以8,400萬元買回4,000張增資股票，係丁○○對被上訴人所負之債務，丁○○對上訴人並未負有應以8,400萬元買回4,000張增資股票之債務，丁○○亦非被上訴人所謂質權約定提供系爭股票擔保上訴人分配利潤債權之出資人，丁○○未以8,400萬元買回4,000張增資股票，顯與民法第893條第2項之規定有別，無從將顧問協議書第 5條之約定解釋為流質契約，而認為係無效之約定。
5.顧問協議書第 5條並非質權約定，即無被上訴人所指有無效或不生效力之情事，被上訴人抗辯顧問協議書第 5條係無效或不生效力之約定，上訴人不得依該約定請求被上訴人轉讓系爭股票，應無理由。
（三）讓渡承諾書第7條被上訴人得將丁○○質押之6,667張台灣微型公司股票過戶至其名下之約定是否屬流質契約而無效？被上訴人有無取得丁○○上開股票之權利？是否因而致被上訴人不能履行顧問承諾書第5條所定之義務？
1.讓渡承諾書第 7條約定「丁○○與被上訴人雙方同意當本承諾書期滿一年，丁○○仍無法履行股票購回義務，雙方同意被上訴人將在無異議的情況下，將持有丁○○股票轉入被上訴人名下」，依此約定被上訴人於丁○○未於讓渡承諾書簽訂一年後以8,400萬元向被上訴人購回4,000張增資股票，得將持有之 6,667張股票過戶至其名下，被上訴人因此抗辯丁○○交付被上訴人 6,667張股票係在擔保丁○○以8,400萬元向被上訴人買回4,000張增資股票之債務，讓渡承諾書第 7條約定丁○○未履行買回股票之義務，所質押之 6,667張股票即逕行移轉於被上訴人名下，屬流質契約之約定，應為無效等情。
2.丁○○依讓渡承諾書第3條及第7條之約定，於被上訴人以4,000萬元投資丁○○認購台灣微型公司4,000張增資股票，簽訂讓渡承諾書一年之後，應以8,400萬元購回4,000張增資股票，在無法履行購回股票義務時，則同意被上訴人持有之 6,667張股票得由被上訴人逕行移轉至其名下。依該兩條約定，丁○○屆期究應以 8,400萬元向被上訴人購回4,000張增資股票，或不購回股票逕行將6,667張股票過戶至被上訴人名下，在雙方簽訂讓渡承諾書時並未確定，應至一年之後，丁○○選擇以現金購回股票或逕行以股票移轉過戶始確定，是丁○○依讓渡承諾書對被上訴人所負之債務應為以8,400萬元購回4,000張增資股票或移轉過戶被上訴人持有之 6,667張股票。被上訴人投資丁○○認購台灣微型公司增資股票應有其風險存在，被上訴人既可預期獲利 4,400萬元，自應承擔丁○○不履行購回股票義務僅能取得 6,667張股票之風險，且丁○○於簽訂讓渡承諾書時即已預先出具股票過戶申請書供被上訴人於丁○○不買回4,000張增資股票時能自行辦理6,667張股票之過戶手續，被上訴人自係同意於丁○○未買回 4,000張增資股票時其僅能取得 6,667張股票權利，故被上訴人於丁○○不履行購回股票義務僅能取得 6,667張股票應係被上訴人投資丁○○認購台灣微型公司增資股票所能獲得之代價，與丁○○以8,400萬元購回4,000張增資股票均係投資契約之內容，被上訴人於簽訂讓渡承諾書時應尚未確定得對丁○○取得請求買回股票之權利，且丁○○究係買回股票或移轉過戶被上訴人持有之 6,667張股票，選擇權在於丁○○，如此解釋，始符合被上訴人與丁○○簽訂讓渡承諾書之真意，若丁○○於簽訂讓渡承諾書時即確定對被上訴人負有以8,400萬元買回4,000張增資股票之債務，或被上訴人得選擇請求丁○○買回股票或移轉過戶 6,667張股票，無異剝奪丁○○以 6,667張股票清償債務之權利，被上訴人投資丁○○認購台灣微型公司增資股票將不須承擔風險即能獲得暴利，對丁○○顯不合理，丁○○至愚亦不會接受此投資條件（依民法第 208條前段之規定，選擇權亦屬於債務人即丁○○），丁○○因投資契約對被上訴人所負之債務應為以8,400萬元購回4,000張增資股票或移轉過戶被上訴人所持有之 6,667張股票，該選擇之債應由丁○○於一年之後決定。則丁○○依讓渡承諾書第 2條之約定應提供台灣微型公司股票 6,667張予被上訴人作為質押之用，該 6,667張股票應係擔保丁○○因投資契約對被上訴人所負之債務，即丁○○應以8,400萬元購回4,000張增資股票或移轉過戶被上訴人所持有之 6,667張股票，而非僅被上訴人所稱丁○○應以8,400萬元購回4,000張增資股票之債務。丁○○屆期不願以8,400萬元買回4,000張增資股票，而同意被上訴人將持有之 6,667張股票過戶至其名下，係丁○○行使投資契約所賦與之選擇權，丁○○選擇由被上訴人將持有之 6,667張股票過戶至其名下，丁○○對被上訴人即確定不負以8,400萬元買回4,000張增資股票之債務，其未買回股票應不負債務不履行之違約責任，自非以6,667張股票清償對被上訴人所負以8,400萬元買回 4,000張增資股票之債務，丁○○應以 6,667張股票清償對被上訴人所負之債務，係93年 7月12日簽訂讓渡承諾書即發生，並非在一年之後丁○○未履行買回股票債務才產生，故讓渡承諾書第7條丁○○同意被上訴人持有之6,667張股票逕行過戶至其名下之約定，係被上訴人依其與丁○○投資契約所能取得之權利，而非丁○○不履行買回股票義務，被上訴人持有之 6,667張股票移屬被上訴人所有之流質契約約定。
3.依被上訴人就讓渡承諾書第3條及第7條之解釋，丁○○於讓渡承諾書簽訂時即確定對被上訴人負有以 8,400萬元購回 4,000張增資股票之債務，並無選擇以被上訴人持有之6,667 張股票清償債務之權利，將有違丁○○與被上訴人簽訂讓渡承諾書之真意，若認讓渡承諾書第 7條之約定係屬流質契約而為無效，丁○○豈非必須以 8,400萬元向被上訴人購回4,000張增資股票，丁○○於未交付6,667張股票予被上訴人作為質押之用，對被上訴人有以 6,667張股票清償債務之權利，其以 6,667張股票擔保被上訴人之投資權利，反而喪失以 6,667張股票清償債務之權利，亦不符雙方以 6,667張股票質押之本意。再觀讓渡承諾書之約定，以6,667張股票為質押係約定在第2條，丁○○承諾以8,400萬元買回4,000張增資股票或被上訴人得逕行將6,667張股票過戶至其名下，則係分別在第3條及第 7條約定，丁○○無法履行購回股票義務同意將 6,667張股票轉入被上訴人名下，並非明定在丁○○提供 6,667張股票質押之後，丁○○依第3條及第7條所負之義務自均在 6,667張股票擔保之範圍， 6,667張股票轉入被上訴人名下顯非流質契約之約定。況被上訴人於屆期無法履行購回股票義務，已以丁○○於簽訂讓渡承諾書時所事先出具之股票過戶申請書將其所持有之 6,667張股票過戶至其名下，嗣再將部分股票轉讓他人（詳後述），而丁○○亦未阻止被上訴人之過戶，並於另案台灣高等法院95年度上易字第 533號返還支票事件審理時主張 6,667張股票歸被上訴人所有係附停止條件之代物清償（見該院卷第12、13、69頁），在上訴人提起本件訴訟之前，被上訴人與丁○○均承認讓渡承諾書第 7條之約定有效，並不認為係流質契約，讓渡承諾書第 7條之約定非屬流質契約，自符合被上訴人與丁○○之真意。
4.被上訴人於94年 7月28日將所持有之丁○○台灣微型公司6,667 張股票過戶至自己名下，此為被上訴人所不爭執之事實，被上訴人於本院96年 5月16日準備程序亦承認「丁○○的 6,667張股票過戶到被上訴人名下，所以被上訴人是台灣微型公司的股東並已取得6667張股票的權利」等情（見本院卷（一）第57頁背面），經本院向科學工業園區管理局調得台灣微型公司之股東名冊，被上訴人現仍為該公司之股東，擁有1,535,000股數（即1,535張股票，被上訴人之戶號為2624，另被上訴人所經營之翰詮國際有限公司亦為台灣微型公司股東，戶號為2722，擁有 1,699,000股數），顯然被上訴人於將丁○○之 6,667張股票過戶至其名下後，又將部分股票轉讓他人，丁○○之 6,667張股票權利已歸被上訴人取得。被上訴人既已取得丁○○之6,
667 張股票權利，則能主張被上訴人取得該股票權利有無效之原因者應僅限於丁○○，茲丁○○並未主張被上訴人取得該股票權利有無效之原因，被上訴人自無從逕認其係依無效之流質契約取得該股票權利，而拒絕對上訴人履行顧問協議書第 5條之債務，被上訴人抗辯其得對上訴人主張該讓渡承諾書第 7條之約定係屬流質契約而拒絕履行顧問協議書第5條之債務，係以顧問協議書第5條係屬無效之流質契約約定為據，惟該約定非屬流質契約，已如前述，被上訴人此部分之抗辯即無理由。本件被上訴人已取得丁○○之6,667張股票權利，現仍擁有1,535張股票之權利，並無不能履行顧問協議書第 5條所定之義務，被上訴人自不能拒絕轉讓系爭股票予上訴人。
（四）上訴人將所持有之系爭支票提示不獲兌現，是否應對被上訴人負違約之責任，被上訴人是否可因此拒絕履行顧問協議書第5條所定之義務？
1.被上訴人依顧問協議書第 3條之約定交付上訴人系爭支票，係在擔保上訴人依顧問協議書第2條所能取得之880萬元居間報酬，嗣丁○○於一年之後未履行買回股票義務，上訴人對被上訴人已無該 880萬元居間報酬之權利存在，依顧問協議書第 4條之約定，上訴人應將系爭支票交還被上訴人，與被上訴人交換系爭股票，上訴人對系爭支票並無票據權利可行使，自不得提示系爭支票。上訴人於丁○○確定不買回 4,000張增資股票後，未將系爭支票交付被上訴人，反而將系爭支票提示，應有違反顧問協議書第 4條之約定，上訴人主張其係為確保債權，提示系爭支票乃正當行使權利之行為，並未違背顧問協議書之約定云云，但上訴人對被上訴人已無 880萬元之債權存在，提示系爭支票即非上訴人為確保債權之權利正當行使行為，若許上訴人於丁○○不買回 4,000張增資股票後仍得行使系爭支票之權利，顧問協議書第 4條之約定將形同具文，上訴人此部分主張要無可採，上訴人提示系爭支票自應對被上訴人負違約之責任。
2.丁○○依讓渡承諾書第2條之約定提供其簽發總面額共8,400萬元之支票32張予被上訴人，係在擔保丁○○應以8,400萬元買回4,000張增資股票之債務，於丁○○不履行買回股票義務時，被上訴人依讓渡承諾書第 7條之約定，僅能取得其所持有6,667張股票之權利，並應將前揭 32張支票退還丁○○，被上訴人於丁○○未買回 4,000張增資股票後並無票據權利可行使，且丁○○是否要買回 4,000張增資股票，選擇權在丁○○而非被上訴人，被上訴人亦不得提示該32張支票以確定丁○○是否要買回 4,000張增資股票，是被上訴人依讓渡承諾書之約定顯不能提示丁○○所提供擔保之32張支票。被上訴人於另案台北地院94年度重訴字第1244號、台灣高等法院 95年度上易字第533號審理時主張「況被上訴人與丁○○並無禁止支票提示之約定，僅約定丁○○無法履行股票購回義務時，被上訴人應返還所持支票。至讓渡承諾書第 7條約定所謂之『丁○○無法履行股票購回義務』，在丁○○預先開立支票之情況下，亦僅有提示一途始得知悉，故提示乃係被上訴人行使契約權利，並無責任可言」，立論尚非正確，上訴人援引被上訴人另案不當之主張，認為其得提示系爭支票，委無足取。
3.上訴人未將系爭支票交付被上訴人，反而予以提示，對被上訴人固應負違約之責任，但上訴人應將系爭支票交付被上訴人，依顧問協議書第 4條之約定，係讓被上訴人可將系爭支票交還丁○○，以便完成被上訴人取得 6,667張股票權利之合法股票過戶程序，使被上訴人能將系爭股票轉讓上訴人，而被上訴人雖未將系爭支票交還丁○○，但丁○○已讓被上訴人完成取得 6,667張股票權利之合法股票過戶程序，上訴人應交付系爭支票予被上訴人之目的已達成，被上訴人自不能以上訴人未交付系爭支票為由拒絕履行顧問協議書第 5條所定轉讓系爭股票之義務，被上訴人就上訴人之違約行為，應僅能於受有其他損害時請求上訴人賠償，仍不得拒絕轉讓系爭股票。
（五）系爭支票於93年 7月12日簽發後係丁○○抑或被上訴人交付上訴人？被上訴人依顧問協議書第2條、第5條所負給付上訴人 880萬元或轉讓系爭股票予上訴人之債務，有無因丁○○將系爭支票交付上訴人，而債務更改為上訴人應向丁○○請求給付報酬，被上訴人之債務歸於消滅？
1.依讓渡承諾書第3條之約定，丁○○應簽發32張面額200萬至 300萬元支票予被上訴人，擔保丁○○於簽約一年後，以8,400萬元買回4,000張增資股票之債務，丁○○即因此約定簽發面額200萬元或300萬元之支票32張，金額共8,400萬元予被上訴人，並由被上訴人在影印之 32張支票旁簽名表示收到該32張支票，此有丁○○於台北地院94年度重訴字第1244號返還支票事件所提出該32張支票影本可憑（附該卷第13頁至23頁），而票號AD0000000、AD0000000、AD0000000號面額各為300萬元之 3張系爭支票係包括在該32張支票之內，是丁○○應係將其簽發之系爭支票交付被上訴人而非上訴人。又依顧問協議書第 3條之約定，係由被上訴人將系爭支票交付上訴人以擔保上訴人之 880萬元利潤債權，被上訴人於原審亦承認上訴人依顧問協議書第3條之約定取得 3張面額共9百萬元之支票（即系爭支票），並就原審法官所整理之「被上訴人曾將丁○○依讓渡承諾書第3條約定交付之32紙支票，其中 3紙面額合計900萬元之支票（即系爭支票）交付上訴人」不爭執事項表示無意見（見原審卷第22、35、36頁），足見應係被上訴人將系爭支票轉交上訴人，而非丁○○直接將系爭支票交付上訴人。雖系爭支票之面額共 900萬元，與上訴人依顧問協議書第2條所能分配之利潤880萬元不符，但上訴人已於簽收系爭支票時在影印之系爭支票旁註記「 94/7/23（系爭
支票發票日）另 20萬以現金歸還」等語，此有上訴人簽收系爭支票之字據可憑（附台北地院94年度重訴字第1244號卷第26頁），該上訴人簽收系爭支票之字據係丁○○於台北地院94年度重訴字第1244號起訴時所提出，被上訴人因此抗辯上訴人係向丁○○簽收系爭支票云云，但丁○○於台北地院94年度重訴字第1244號起訴時提出該字據係主張被上訴人未將系爭支票返還伊，反而將系爭支票交付上訴人提示（見該卷第 4頁），嗣就上訴人簽收系爭支票之字據如何取得，表示該字據影本為伊經銀行告知退票後詢問被上訴人，由被上訴人交付（見台北地院94年度重訴字第1244號卷第112頁，台灣高等法院95年度上易字第533號卷第10頁），此與上訴人於本院96年 8月15日準備程序時所指稱「當時丁○○找乙○○要我那張收據，乙○○便將我那張收據傳真給丁○○」等語大致相符（見本院卷（二）第27頁正面），系爭支票係由上訴人提示不獲兌現，丁○○於系爭支票退票後質問被上訴人何以會將系爭支票提示，被上訴人為證明提示系爭支票非其所為，理應會將上訴人簽收系爭支票之字據交付丁○○，丁○○前揭所述即符合常情，由上訴人簽收系爭支票註記「94/7/23另 20萬元以現金歸還」等語，表示上訴人於提示系爭支票兌現後願退還20萬元，系爭支票上訴人應有 880萬元之權利存在，此與上訴人依顧問協議書第2條約定所能分配利潤880萬元相符，顯見系爭支票應係被上訴人交付上訴人，上訴人應係對被上訴人簽收系爭支票。系爭支票係在擔保上訴人媒介被上訴人與丁○○簽訂讓渡承諾書之居間報酬債權880萬元，而上訴人之居間報酬880萬元依顧問協議書之約定應由被上訴人支付，丁○○並無須支付上訴人居間報酬，而丁○○已承諾以8,400萬元買回4,000張增資股票，被上訴人預期可獲利 4,400萬元，則上訴人之居間報酬由被上訴人獨自負擔自較合理，丁○○對上訴人並未負有任何債務，自無交付系爭支票予上訴人之理由存在。上訴人於台北地院94年度重訴字第1244號審理時具狀陳稱：「丁○○於訂立讓渡承諾書時，授權上訴人簽發系爭支票，上訴人簽發完成即自行收執，未假被上訴人之手，故系爭支票並不在讓渡承諾書規範之範疇」等語（見該卷第80頁之民事參加訴訟狀），上訴人此部分陳述，就丁○○授權上訴人簽發系爭支票，上訴人簽發完成後即自行收執，未假被上訴人之手部分，上訴人於本院承認該部分之陳述為真實，上訴人於顧問協議書簽訂時已占有系爭支票，依民法第761條第1項「動產物權之讓與，受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力」之規定，兩造有讓與系爭支票之合意，由上訴人繼續占有系爭支票，仍生交付之效力，系爭支票雖未由被上訴人現實交付，仍應認係由被上訴人交付上訴人；另上訴人所稱系爭支票非屬讓渡承諾書規範之範疇，意指系爭支票雖非由丁○○交付被上訴人，與被上訴人於該案所辯丁○○並未將系爭支票交付被上訴人相符，上訴人此部分之陳述係為輔助被上訴人所為，兩人於台北地院94年度重訴字第1244號、台灣高等法院95年上易字第
533 號審理時為規避上訴人未交還系爭支票反而將系爭支票提示不獲兌現對丁○○所應負之責任，而為不實之陳述，兩人此部分不實之陳述，均不能採信。
2.台北地院94年度重訴字第1244號、台灣高等法院95年度上易字第 533號確定判決依據上訴人上開陳述，認定系爭支票於丁○○簽發時，即由上訴人逕行取去，非丁○○交付被上訴人等情，被上訴人因此主張另案確定判決所認定之重要爭點事實，除上訴人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上誠信原則等語。但上訴人並非台北地院94年度重訴字第1244號，台灣高等法院95年度上易字第 533號返還支票事件之原、被告，上訴人雖具狀參加訴訟，但上訴人之參加訴訟，經台灣高等法院95年度上易第
533 號判決認為「丁○○係主張被上訴人未返還系爭支票，致伊因系爭支票被提示後退票而被列為拒絕往來戶，信用權受有損害，得依民法第184條第1項前段及同法第 227之 1條之規定，請求被上訴人賠償其非財產上損害等語。
是以被上訴人縱受敗訴判決，丁○○亦不能脫免其對上訴人持有系爭支票之票據債務，上訴人仍得依票據關係對丁○○主張票據權利；再者，倘上訴人所稱報酬請求權屬實，亦不因被上訴人受敗訴判決而影響，上訴人仍得對被上訴人或丁○○請求給付報酬，與丁○○之信用權是否受有損害並無任何關係，是以本件訴訟於上訴人而言，並無法律上之利害關係」，而駁回上訴人之參加訴訟，上訴人並非該案之當事人，上訴人所提起之本件訴訟，自非不得再為相反之主張，本院亦非不得作相反之判斷。況上訴人於本件訴訟已提出新訴訟資料即顧問協議書足以推翻台北地院94年度重訴字第1244號、台灣高等法院95年度上易字第
533 號確定判決所為之判斷，該確定判決所認定之事實對本件訴訟自無拘束力。
3.被上訴人再抗辯丁○○於兩造顧問協議書簽訂之後再將系爭支票交付上訴人，足認顧問協議書第2條及第5條約定之債務，已經兩造及丁○○默示約定更改為上訴人向丁○○請求給付報酬之債務，被上訴人依顧問協議書第2條及第5條約定所負之債務應歸於消滅云云。但依前所述，丁○○應係將系爭支票交付被上訴人，再由被上訴人轉交上訴人，並無丁○○交付系爭支票予上訴人之事實存在，自無被上訴人所謂債務更改之情事。再依顧問協議書所載被上訴人應將丁○○所簽發面額 880萬元支票交付上訴人，及上訴人於簽收面額共 900萬元之系爭支票時表明於兌現系爭支票後將退還20萬元，顯然在簽訂顧問協議書時被上訴人應已簽收丁○○交付之32張支票，否則被上訴人如何與上訴人約定將丁○○簽發之支票轉交上訴人，被上訴人僅以顧問協議書第 3條所定之支票面額與系爭支票不符，即認兩造於簽定顧問協議書時，被上訴人尚未簽收丁○○交付之支票，進而主張系爭支票係丁○○在顧問協議書簽訂後始簽發交付上訴人，應屬無據。丁○○就上訴人媒介簽訂讓渡承諾書之居間報酬，依約不必負擔任何債務，丁○○已依讓渡承諾書之約定，應對被上訴人負有以 8,400萬元買回4,000張增資股票或以被上訴人持有之6,667張股票移轉過戶至其名下之債務，在丁○○原有債務未減輕之情況下，丁○○斷無再為被上訴人承擔上訴人居間報酬債務之可能，是被上訴人所稱其所負顧問協議書第2條、第5條之債務應改由丁○○負責清償，顯違常情；至上訴人提示系爭支票係上訴人違約之行為，亦不能以此遽認上訴人之居間報酬應由丁○○負責，是兩造及丁○○間就上訴人之居間報酬應無債之更改情事，被上訴人所辯被上訴人之顧問協議書第2條、第5條之債務已因債之更改歸於消滅，上訴人不得再請求被上訴人給付，委無可採。
七、綜上所述，被上訴人已取得丁○○台灣微型公司 6,667張股票之權利，自應依顧問協議書第 5條之約定，將系爭股票轉讓予上訴人。上訴人請求被上訴人轉讓系爭股票，並無不合，應予准許，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決，改判如主文第二項所示，兩造分別陳明願供擔保聲請假執行或免為假執行，經核均無不合，故酌定相當擔保金額予以宣告。上訴人先位聲明已獲勝訴之判決，其備位聲明請求被上訴人應給付 6,629,700元以賠償上訴人之損害，本院自不必予以審判。
八、據上論斷，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 16 日
民事第四庭 審判長法 官 黃斐君
法 官 黃永祥法 官 陳蘇宗以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林振甫中 華 民 國 96 年 10 月 18 日
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