臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上字第51號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 王錦昌律師複 代理人 戊○○被 上訴人 庚○○
甲○○上二人共同訴訟代理人 林開福律師
董怡君律師複 代理人 乙○○上列當事人間請求確認優先承買權不存在等事件，上訴人對於中華民國96年1月26日臺灣臺中地方法院第一審判決（94年度重訴字第376號），提起上訴，本院於96年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：㈠訴外人即執行債權人合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫）聲請原法院以93年度執字第8247號強制執行事件拍賣訴外人辛○○○、己○○所有之坐落於台中市○○區○○段第142地號、第143地號土地（按：143地號土地已於94年12月20日併入142地號土地內）及其上同段第236號建物全部（下稱系爭土地及建物），於94年6月16日由伊等得標，詎上訴人嗣以其為地上權人而主張優先購買權，於繳足價金後，經原審法院執行處核發不動產權利移轉證書，並辦理所有權移轉登記。㈡惟查，系爭地上權設定，係屬通謀虛偽意思表示而無效，所謂己○○、辛○○○81年11月30日出具予上訴人之夫丙○○之「土地及房屋使用同意書」內容為虛偽；縱依該同意書所示，系爭地上權係為擔保丙○○對己○○、辛○○○之借款債權，除益徵系爭地上權之設定係屬通謀虛偽外，並可見系爭地上權之設定與地上權之用益性質及設定要件不符，違反物權法定主義，亦應為無效。退步言之，縱若認系爭地上權之設定非虛偽，惟，上訴人於系爭土地上並無建物；縱上訴人有增建夾層等，亦因無獨立性而附合屬原建物所有權人即辛○○○所有；另無論辛○○○是否確拋棄系爭建物予上訴人，既未辦理移轉登記，上訴人仍未取得所有權。是上訴人顯未使用系爭土地，其就系爭土地仍無優先承買權。㈢上訴人既無優先承買權，上開所有權移轉登記均自始無效，系爭土地及建物應仍屬己○○、辛○○○所有；且依臺灣高等法院86年度抗字第1264號裁定要旨、司法院76年廳民二字第1889號函示意旨反面推論，拍定之解除條件（即優先承買權存在並行使）並未成就，伊等之原拍定自仍屬有效，而上訴人之系爭移轉登記應予塗銷。㈣是伊等拍定人之私法上地位，因上訴人對於拍賣標的物之優先購買權法律關係存否不明確，而有受侵等害之危險，而此危險得以對於上訴人之確認判決除去之，伊有受確認判決之法律上利益。再者，上訴人以主張其依通謀虛偽意思表示成立而無效之地上權，而侵害伊請求移轉系爭土地及房屋之債權，伊本於民法第184條第1項及第213條第1項之規定，得請求其塗銷系爭土地及建物之所有權移轉登記。此外上訴人依上開權利移轉證書所為系爭土地及房屋之所有權移轉登記，係自始無效，依最高法院73年度台抗字第472號判例意旨，伊亦得依民法第113條第242條及243條規定，代位債務人己○○、辛○○○之回復原狀請求權，請求上訴人塗銷系爭土地及房屋之所有權移轉登記。㈤是原法院民事執行處「發給權利移轉證書」之執行行為，並非合法，已經伊等聲明異議，參照最高法院86年度台抗字第44號裁定意旨，系爭房地之強制執行程序即屬尚未終結，伊等提起本訴並無欠缺權利保護要件；況縱上開拍賣程序已終結，亦並非不得另為起訴主張。㈥又本件執行事件之拍賣公告，關於「地上權人有優先購買權之記載」，並非拍賣條件，且優先承購之效力，亦非執行法院所得創設，是伊等拍定後提起本件確認訴訟，屬合法行使權利，並無違反誠信原則可言等情，爰依上開法律規定，提起本件訴訟，聲明求為：㈠確認上訴人對於座落台中市○○區○○段142、143地號土地（按：143號土地已於94年12月20日併入142號土地內）及座落其上同段236建號建物之優先購買權不存在。㈡上訴人應將上開土地及建物全部，於94年9月12日所為之所有權移轉登記塗銷之判決。
貳、上訴人則以：㈠伊行使優先承買權後，已獲發給權利移轉證書，是優先承買權之法律關係已過去，執行程序亦已終結，無從撤銷或變更，此亦為最高法院96年度台抗字第352號裁定所明示，且被上訴人已無從依原執行程序向債務人購買，是被上訴人提起本件確認之訴，難謂有確認利益；且其請求塗銷移轉登記，亦屬欠缺失權利保護要件。㈡辛○○○、己○○積欠伊夫丙○○債務，而出具上開同意書，將系爭建物交由丙○○管理使用，彼此間已構成民法第421條之租賃關係，伊並迭有增建（未保存登記），丙○○並曾以所有權人為出租名義人而自行將系爭建物出租並收取租金；嗣因系爭建物原有及增建部分於88年間921地震時部分倒塌，辛○○○乃將建物所有權狀交給伊，亦即放棄系爭建物之所有權予伊所有，辛○○○、己○○並於90年間設定地上權予丙○○指定之伊為登記名義人，用以增建一、二樓層並隔間裝潢等，又搭建遮雨鐵皮屋頂、車棚等，且放置機具、建材等使用至今。僅為避免繳納契稅而未為移轉登記，然非可據此遽謂系爭建物非伊實際所有。是系爭地上權絕非通謀虛偽設立，系爭土地上並有地上權人即伊之建築物，伊顯有優先購買權。㈢又觀諸上開同意書內容，其目的在使丙○○或其指定之人用益系爭土地，完全合乎民法第832條之規定；雖設定「動機」係土地所有權人積欠丙○○之債務，然，參照最高法院70年台上字第104號判例意旨，不影響本件地上權之有效成立。退步言之，即令81年間出具上開同意書係無效，並不當然可據以認為系爭地上權於90年間之設定亦係無效。㈣伊因信賴拍賣公告條件記載「拍定後地上權人有優先購買權」而主張優先承買、繳清價金、取得移轉證書、辦妥移轉登記，自屬合法；反觀上訴人明知此拍賣條件仍予應買，於伊主張優先購買權後竟持異議，至而提起本訴訟，不無故意違背誠信原則之情形。㈤況本件地上權之設立是否虛偽及伊有無優先承買權，均不影響伊與執行債務人間債權行為（買賣契約）及物權行為（所有權移轉登記）之合法有效，系爭移轉登記自不應塗銷；伊即令無優先購買權，亦僅係買賣契約不得對抗優先承買權人，且至多衍生雙重買賣及有無侵權行為損害賠償、意思表示錯誤而據以撤銷、因被詐欺而撤銷意思表示等問題，而於撤銷前，上開法律行為仍屬有效；被上訴人僅為拍定人，並非優先購買權人，亦不得對抗系爭買賣契約或物權移轉契約而主張無效，並據以請求塗銷系爭移轉登記等語，資為抗辯。
叄、原審審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認：
㈠上訴人就系爭土地所為之地上權設定，屬通謀虛偽意思表示，依法應屬無效，是上訴人並非系爭土地之地上權人；縱認該地上權之設定非通謀虛偽意思表示、上訴人為地上權人，惟上訴人既未在系爭土地上有房屋之建築，就系爭土地亦無優先購買權。㈡上訴人取得系爭土地及建物之移轉登記，即有無效之原因，系爭土地及建物真正所有人即訴外人辛○○○、己○○可依民法第767條所有物返還請求權或妨害除去請求權之規定，請求上訴人塗銷所有權移轉登記；被上訴人為系爭土地及建物之合法拍定人，訴外人辛○○○、己○○依民法第348條第1項之規定，負有交付系爭土地及建物予被上訴人，並使被上訴人取得系爭土地及建物所有權之義務；茲債務人即訴外人辛○○○、己○○怠於行使其等對上訴人之所有物返還請求權或所有物妨害除去請求權，被上訴人為保全其等之債權，自得代位行使訴外人辛○○○、己○○對上訴人之所有物返還請求權或所有物妨害除去請求權。進而認被上訴人：㈠請求確認上訴人對系爭土地及建物之優先購買權不存在，為有理由；㈡代位訴外人辛○○○、己○○請求上訴人應將系爭土地及建物全部於94年9月12日所為之所有權移轉登記塗銷，亦屬有據，均應予准許。而為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴駁回，㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明，求為判決：㈠上訴駁回，㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事項：
一、原法院93年度執字第8247號給付票款強制執行事件，依合作金庫聲請拍賣辛○○○所有台中市○○區○○段○○○○號土地（面積767平方公尺）及己○○所有同段143地號土地（128平方公尺），及其上辛○○○所有系爭236建號建物（門牌號○○區○○路○段○○○巷○號，整編前為同區後埒巷41之1號）。原法院執行處94年5月27日公告（停止特別拍買程序後行減價拍賣）（定期94年6月16日），於執行標的附表後之說明記載：「本件土地丁○○雖設有地上權，惟該地上權業經本院命令除去，地上權於拍定後塗銷，拍定後地上權人有優先承買權，地上權人主張優先購買時應連同建物一併承買」、「本件建物為第三人丙○○租用（用以抵債），租期自民國81年11月30日起至今，惟該租賃關係業經本院命令除去確定，拍地後點交」，屆期（94年6月16日）由被上訴人依序以12,878,500元、250萬元、119萬元，合計16,568,500元得標。又143號土地已於94年12月20日併入142號土地內（見原審卷第205頁土地登記謄本影本）。
二、上訴人於94年6月30日具狀提出他項權利證明書聲請優先承買前開房地，並依原法院執行處通知，於同年7月12日繳足價金，原法院執行處於同年8月23日核發前開房地之不動產權利移轉證書予上訴人，上訴人並已於同年9月12日辦妥所有權移轉登記（見原審卷第205至507頁登記謄本影本）。
三、辛○○○、己○○因積欠丙○○債務，於81年11月30日出具「土地及房屋使用同意書」【影本見原審卷第39頁】，同意將系爭土地及建物交由丙○○管理使用或增建出租，以租金補貼欠款利息損失，至債務全數清償完畢止，並同意願提供系爭建物所有權狀及一切文件，交由丙○○辦理不定期地上權設定與丙○○或其指定之人登記地上權益歸丙○○自由處分。
伍、法院之判斷：
一、關於被上訴人起訴請求本件確認之訴，是否具權利保護要件部分：
按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院著有52年度台上字第1240號判例可參。查台灣台中地方法院93年度執字第8247號執行事件，依訴外人合作金庫之聲請，拍賣系爭土地及建物，於94年6月16日由被上訴人得標；上訴人於94年6月30日具狀提出地上權之他項權利證明書，聲請優先購買系爭142、143地號土地及236建號建物，並依該院執行處通知，於94年7月12日繳足價金，該院執行處旋於94年8月23日核發權利移轉證書予上訴人，上訴人並已於94年9月12日辦妥所有權移轉登記等情，為兩造所不爭執，並經調閱本院執字第8247號卷查明無訛。惟被上訴人於上訴人行使優先購買權後之94年7月13日，具狀就：
上訴人就系爭土地之地上權之設定是否真實，以及系爭142、143地號土地及236建號建物拍賣是否有優先購買權等事聲明異議，經該院前開執行事件於94年7月15日以：執行法院對於優先購買權是否存在，無實體審認權，如有爭執，應另行提起確認優先購買權之訴等語，駁回被上訴人之異議，亦有前揭聲明異議狀及該院執行處裁定各一份附於前揭執行卷可憑（見執字第8247號卷二第38頁正反面、57頁正反面及58頁，執行卷係調卷影印，下同）。準此，本件被上訴人主張上訴人就系爭142、143地號土地無地上權，縱有地上權亦因無建物而無優先購買權，既為上訴人所否認，而上訴人就系爭142、143地號土地是否有優先購買權，攸關其是否能本於優先購買權人之地位優先購買被上訴人拍定買受之系爭142、143地號土地及236建號建物，如上訴人就系爭142、143地號土地無優先購買權，則其取得系爭142、143地號土地及236建號建物之移轉登記，即有因其拍定之解除條件（即優先承買權並行使）是否成就，及有無侵害被上訴人於強制執行程序拍定之債權，是否因此基於無效原因所為之移轉登記而失其存在，縱該執行程序業已終結，而系爭土地及建物所有權並已移轉予上訴人，惟被上訴人仍可代位執行債務人依所有物返還請求權請求上訴人塗銷其行使依無效優先承買權所為之移轉登記之情形，即上訴人之系爭優先購買權法律關係，是否自始不存在，而其不存在之狀態，乃延續至所有權移轉登記之後，而至今依然存在，即屬被上訴人為拍定人之私法上之地位，因上訴人對於拍賣標的物之優先購買權法律關係存否不明確，而有受侵害之危險，而此危險得以對上訴人之確認判決予以除去之情形，是縱該執行程序業已終結，上訴人並已就系爭土地及房屋因移轉登記而取得所有權，被上訴人依上開規定，自仍有即受確認判決之法律上利益。
二、關於上訴人就系爭拍賣標的物之優先購買權法律關係是否有效存在方面：
㈠按物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設，民法第75
7條定有明文，此即為物權法定主義。所謂不得創設，包括不得創設民法或其他法律所規定所不承認之物權，亦不得創設與物權法定內容相異之內容，變更物權內容即屬創設物權，依民法第757條規定，不能發生物權效力（最高法院38年穗上字第283號判例參照）。而地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。故設定地上權，自以具有該法條所示之目的而使用土地之意思而設定，始能取得該條所規定之地上權。查訴外人辛○○○、己○○因積欠訴外人丙○○債務，於81年11月30日出具「土地及房屋使用同意書」，同意將系爭142、143地號土地及建物交由訴外人丙○○管理使用或增建出租，以租金補貼欠款利息損失，至債務全數清償完畢止，並同意願提供系爭建物所有權狀及一切文件，交由訴外人丙○○辦理不定期地上權設定與訴外人丙○○或其指定之人登記地上權益歸訴外人丙○○自由處分等語，此有被上訴人所提出之「房屋及土地使用同意書」附卷可稽（見原法院卷第39、40頁，係影印自該院執字第8247號卷，下同），並為兩造所不爭執。惟訴外人辛○○○於該院88年度簡上更字第2號遷讓房屋訴訟中主張：其自81年1月起即將系爭建物出租予潘茂輝至84年7月間止，復自84年7月15日起將系爭建物出租予謝廷承，謝廷承於85年7月14日租期屆滿後，仍繼續使用系爭建物未歸還，爰請求謝廷承遷讓交還系爭建物等情，經該院88年度簡上更第2號判決訴外人謝廷承應將系爭建物遷讓交還予訴外人辛○○○確定，此有被上訴人所提出之該案判決書及最高法院89年度台簡上字第52號判決在卷可憑（見原審卷第58至64、93、94頁），並經本院調閱該號卷查明無訛。是訴外人辛○○○、己○○縱曾與上訴人之夫即訴外人丙○○就系爭142、143地號土地及236建號建物訂立「房屋及土地使用同意書」，惟究有無將系爭142、143地號土地及236建號建物交付予訴外人丙○○使用，自非無疑。其次，上訴人自認：因為辛○○○、己○○與丙○○之前有約定，約定內容就是81年11月30日之「房屋及土地使用同意書」，會有地上權就是因為辛○○○、己○○積欠丙○○債務等語（見原審卷第210、211頁），參酌訴外人丙○○於本院執字第8247號強制執行事件進行中之93年3月22日具狀陳稱：其於81年即與債務人（即辛○○○、己○○）簽訂契約，言明由其使用系爭142、143地號土地及236建號建物，並同意設定地上權予其所指定之人，據此，其自斯時起即已占有管理該不動產使用迄，並設定地上權予其所指定之人丁○○，就此有「房屋及土地使用同意書」可憑等語，此亦有被上訴人提出之民事執行告知聲請狀及「房屋及土地使用同意書」為證（見原審卷第36至39頁），足見本件訴外人辛○○○、己○○將系爭142、143地號土地設定地上權予上訴人，係本於其等與上訴人之夫即丙○○前揭「房屋及土地使用同意書」之約定，其目的在加強擔保借款債權，訴外人並無使上訴人在系爭142、143地號土地上有建築物、工作物或竹木為目的而使用該土地之意思，竟設定地上權，則此項地上權之設定，顯與民法第832條地上權之要件不符。縱上訴人於本院補為抗辯：上開請求給付租金及返還租賃物之訴訟，實為上訴人夫婦委律師以辛○○○之名義起訴云云，縱認屬實，而可認辛○○○確將上開建物交由上訴人出租收益，惟其所有權既仍在辛○○○夫婦，僅交由上訴人管理使用收益，以清償債務而已，仍與使之於地上有建物或竹木等之法定要件有間。迄本院準備程序之初，上訴人仍沿其以前所辯主張上開同意書意旨乃由上訴人之夫丙○○管理收益系爭土地及建物而已云云（見本院卷第36頁正反面），其後始改稱：辛○○○交付權狀由丙○○管理使用系爭土地及房屋，乃放棄房屋所有權予上訴人云云（見本院卷第82頁上訴理由續狀所載），惟經本院受命法官隔別訊問證人辛○○○、丙○○及上訴人之結果，上訴人稱系爭房屋在民國88年921大地震後只剩三、四十平方公尺可用，故辛○○○拋棄予伊，用以抵銷債務；但不知抵銷多少債務（見本院卷112-113頁），亦無替辛○○○清償銀行利息或抵利息之情事云云（見本院卷114頁），證人辛○○○則稱：系爭房屋拋棄給上訴人，用以抵本金及利息將近一仟萬元，對伊之債權則一筆勾銷等語（見本院卷第111頁），證人丙○○則稱：系爭房屋送伊，用以抵欠伊600萬元中六個月之利息云云（見本院卷第131頁），彼此所供歧異不一，並矛盾互不相容，已難認確有棄屋抵債由上訴人取得系爭房屋所有權之事實。況證人丙○○不諱言其夫婦未就系爭房屋辦理所有權登記及於本件強制執行中未以其為所有權人之身份提起異議，參以其於87年間既為擔保債權，已知命辛○○○書立同意書以資保障，苟於921大地震後確有為辛○○○抵債，而經拋棄取得系爭房屋所有權之事實，焉有不再補立書面並即為所有權移轉登記以資確實保障其權利之理。由上足認所謂拋棄所有權由上訴人取得再辦理系爭地上權設定之說，亦無可取。由上足認系爭地上權之設定係基於通謀虛偽意思表示所為，自為無效，從而，上訴人並非系爭142、143地號土地之合法地上權人，要無可疑。
㈡再按土地法第104條第1項係規定租用基地建築房屋之承租人
，於出租人之基地出賣時，有優先購買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條項規定之適用；土地法第104條第1項規定基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言（最高法院65年台上字第530號判例、69年台上字第945號判例參照）。換言之，土地法第104條第1項關於基地或房屋優先購買權之規定，旨在使房屋與基地之所有權合歸於一人所有，使法律關係單純化，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，故必須對於基地有地上權、典權或租賃關係之存在，且地上權人、典權人或承租人於基地上有房屋之建築者，始有本條優先購買權之適用。查本件台灣台中地方法院執字第8247號執行事件所拍定之系爭建物，依該次拍賣（停止特別拍賣程序後減價拍賣）公告附表之記載，其面積為653.41平方公尺，建築式樣、主要建築材料及房屋層數為工業用鋼筋混凝土、加強磚造一層樓工建物（見執字第8247號卷二第5、6頁），係依照系爭建物於62年5月15日建築完成保在登記時之狀況而記載，此有被上訴人所提出之系爭建物登記謄本附在卷可憑（見原審卷第26頁）。且於該執行事件進行中，該院執行人員到場查封時，執行債權人合作金庫銀行股份有限公司陳報系爭建物無增建，現為空屋，門牌有整編等情，亦有被上訴人所提出之該院執字第8247號查封筆錄在卷可憑（見同院卷第29、30頁），足見原法院前揭執行事件拍賣系爭建物時，系爭建物並無改建或增建之情事。又該院執字第8247號執行事件第1、2次拍賣公告中均載明：「本件土地丁○○雖設有地上權，但地上權人未實際利用該土地」等語（見執字第8247號卷一第75、90頁），即上訴人收受該拍賣之通知後，亦僅於93年5月5日具狀陳稱：其所有於系爭142、143地號土地之地上權一直都由地上權人做倉庫使用中，該地上物之修繕均由其付費處理等語（見執字第8247號卷一第100頁），亦未曾主張有所謂增建之情事。雖於本院準備程序中，上訴人舉證人即其配偶丙○○證稱：系爭房屋於921地震後僅餘三、四十平方公尺，經伊修（增）建後報請稅捐機關察看製成課說平面圖，始有執行拍賣時之面積云云（見本院卷第133-134頁），惟就此台中市稅捐處東山分處查得：系爭房屋以921大地震受損向該處申請減稅，經核毀損面積未達三成，而予否淮，且依其紀錄，並無面積減損之情事等情，有該處96年10月25日中市稅東分二字第0967007013號函函復本院記載甚明在卷可稽（見本院卷第151-152頁），是亦難認有由上訴人增建之情事。又上訴人雖另抗辯：其於系爭142、143地號土地上增建二夾層、增設電動鐵捲門、鐵欄杆、鐵門窗，搭建遮雨鐵皮屋頂、車棚等，且放置工作用之機具木工機、怪手及建材；辛○○○他們將土地與房屋交給丙○○後，在921地震前就有修繕了，至於增修部分就如之前書狀所載，增建二樓夾層是921地震之前的事情，增設電動鐵捲門、鐵欄杆、鐵門窗，搭建車棚是921地震後的事情等語（見原審卷66、211、347頁），為被上訴所否認，上訴人就此並未舉證以實其說。參酌訴外人辛○○○、己○○依其等與訴外人丙○○「房屋及土地使用同意書」之約定，係同意將系爭142、143地號土地及236建號建物交由訴外人丙○○管理使用，並非交予上訴人管理使用，是縱有針對系爭建物為增建或修繕之情事，係訴外人丙○○所為或上訴人所為，已非無疑。況上訴人復陳稱：系爭建物一樓共有三個出入門戶，增建的部分是在原來的建物裡面，屬於修理而已，因為有損壞，倒塌部分合庫不准其等重蓋，合庫說等拍賣完畢，買回來後倒塌的部分再蓋，夾層屋在原來建物的二樓；大約於95年8、9月間又將部分屋頂倒塌部分修建完成等語（見原審卷第211、347頁），自認增建部分在原建物裡面，僅為修繕而已，原建物倒塌的部分於94年6月16日拍定前並未重蓋。再原審法院於95年4月12日會同兩造及地政人員到場勘驗，上訴人陳明：加建部分是夾層等語，亦有勘驗筆錄、複丈成果圖及原告所提出現場照片在卷可憑（見同卷第149、155、158至165頁），對照其所提出之增建說明及位置圖（見同卷第71頁），其所謂夾層屋在原建物二樓，並無獨立出入門戶，需藉由建物內之樓梯始能到達，其所謂增設電動鐵捲門、鐵欄杆、鐵門窗，均屬原建物之一部分；所謂車棚亦係附著原建物，在構造上及使用上均無獨立性，被上訴人主張：縱有如上訴人所稱之增建部分即鐵捲門、鐵門窗、鐵欄杆、二樓夾層等，亦因在結構上或使用上，並無獨立性，附合而成為原有建物之一部分，其所有權仍屬原所有權人即訴外人辛○○○所有等語，應可採信。又系爭
142、143地號土地之登記謄本記載被告為地上權人，原法院執行處於拍賣公告上記載地上權人即上訴人就土地有優先購買權，地上權人主張優先購買時，應連同建物一併承買等語，且於系爭142、143地號土地及建物由被上訴人拍定後，因上訴人已具狀主張其有優先承購權，並提出他項權利證明書為證，該院執行處形式審查後，准由上訴人優先購買上開土地及建物，於法固無不合，惟該院執行處就被告是否為真正之地上權人，有無優先購買權，並無實體審認之權，自尚難據此認上訴人就系爭142、143地號土地有優先購買權。上訴人抗辯：其因信賴拍賣公告，於限期內行使優先購買權，並取得該院執行處核發之權利移轉證書，持以辦理所有權移轉登記，自屬合法云云，亦非可採。從而上訴人於系爭142、143地號土地上確無任何建物存在，依前揭說明，其就系爭14
2、143地號土地自無土地法第104條第1項所規定之優先購買權。
㈢綜上所述，本件上訴人就系爭142、143地號土地所為之地上
權設定，不符合民法第832條地上權規定之要件，屬通謀虛偽意思表示，依法應屬無效。且上訴人既未在系爭142、143地號土地上有房屋之建築，依前揭說明，亦無土地法第104條優先購買權之適用，是被上訴人聲明第一項請求確認上訴人對於系爭142、143地號土地（143地號土地嗣已於94年12月20日併入142地號土地內）及系爭236建號建物之優先購買權不存在，為有理由，應予准許。
三、關於塗銷所有權移轉登記部分：㈠按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，二者之訴訟標的並不相同，惟得以一訴為同一聲明而競合請求（最高法院73年台抗字第472號判例參照），此於以虛偽意思表示設定地上權之情形，基於同一法理，自亦可資適用，又土地法第104號所定之優先承買權，依通說乃屬附停止條件之形成權，使其權利人一為行使即可成立，而非只為對買賣契約訂立之請求權，而不待出賣人之承諾，是非屬學說上所謂之「強制締約」（參學者王澤鑑教授著民法債編總論⑴基本理論債務之發生─第二項強制締約章之論述）。是苟其本無優先承買權，其縱為行使之主張，亦因有無效之原因而使其條件不成就而不能生效，自非如強制締約之因出於錯誤，而只能藉撤銷意思表示或只能請求損害賠償之情事。是上訴人抗稱本件其縱無優先承買權，但已締約並移轉登記，被上訴人只能依錯誤，撤銷意思表示及請求損害賠償為之云云，殊屬無據，無可採取。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦定有明文。本件上訴人並非系爭142、143地號土地之合法地上權人，縱已為地上權人登記，就系爭142、143地號土地亦無優先購購買權，已如前述，上訴人取得系爭142、143地號土地及236建號建物之移轉登記，即有無效之原因，系爭142、143地號土地及236 建號建物真正所有人即訴外人辛○○○、己○○之所有權，自不因基於無效原因所為之移轉登記，而失其存在，其等可依民法第767條所有物返還請求權或妨害除去請求權之規定，請求上訴人塗銷所有權移轉登記。另被上訴人為系爭142、143地號土地及236建號建物之合法拍定人，訴外人辛○○○、己○○則為系爭142、143地號土地及236建號建物之出賣人，依民法第348條第1項之規定，負有交付系爭142、143地號土地及236建號建物予被上訴人，並使其取得系爭142、143 地號土地及236建號建物所有權之義務。茲債務人即訴外人辛○○○、己○○怠於行使其等對上訴人之所有物返還請求權或所有物妨害除去請求權，被上訴人為保全其等之債權，自得代位行使訴外人辛○○○、己○○對上訴人之所有物返還請求權或所有物妨害除去請求權。從而其競合本於代位訴外人辛○○○、己○○行使民法第767條所有物返還請求權或所有物妨害除去請求權，請求上訴人應將系爭142、143地號土地全部及系爭236建號建物全部，於94年9月12日所為之所有權移轉登記塗銷（見原審卷第215-216頁，被上訴人陳報狀，及第349-350頁陳報三狀其關於請求權基礎之陳述），即屬有據，應予淮許。其依此競合請求既有理由，而經法院選擇為其勝訴之判決，另同時主張依侵權行為法則為競合請求塗銷登記部分，即無再加審酌之必要。
陸、綜上，原審認被上訴人之訴為有理由，為其全部勝訴之判決，依法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
捌、據上論據，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳妙瑋中 華 民 國 97 年 1 月 10 日
Ａ