臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上字第62號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 張泰昌律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 王叔榮律師
魏其村律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國96年3月9日臺灣苗栗地方法院96年度重訴字第12號第一審判決提起上訴，本院於96年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
一、本件被上訴人甲○○起訴主張：兩造為林阿錢之子。林阿錢與伊間之借款糾紛前經苗栗縣通霄鎮調解委員會於民國（下同）89年3月3日調解成立，作成89年民調字第2l號調解書並經台灣苗栗地方法院核定，依調解內容，林阿錢應於93年3月3日前清償伊新台幣（下同）4,200,000元，惟林阿錢於93年6月28日去世，仍未清償，林彩美（兩造之姊，於原審成立訴訟上和解）及兩造為林阿錢之繼承人，而伊對林阿錢之4,200,000元債權，因伊同時為林阿錢之繼承人因而混同而歸於消滅，為此爰依民法第281條求償權之規定，訴請上訴人償還其應負擔之部分1,400,000元及利息。
二、原審為被上訴人勝訴之判決，並附條件為准、免假執行之宣告。上訴人聲明不服，提起本件上訴。被上訴人於本院聲明：駁回上訴。併稱：㈠伊為兩造外祖父林財之長孫，被選定繼嗣外祖父之林姓，故兩造之外祖父林財將苗栗縣○○鎮○○段155、156地號土地（重測前為南勢段92之l、93之l地號土地，下稱系爭二筆土地）於36年4月9日贈與伊，此觀上訴人所提之土地登記簿謄本載明登記原因為「贈與」二字自明。當時伊年僅10歲（00年0月0日生），屬無行為能力之人，毫無受託處理事務之可能，可知林財為贈與時，顯不可能隱含類似借名登記之無名契約之合意，系爭二筆土地自屬伊單獨所有，要無疑義。況土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」，系爭土地既以「贈與」為原因，移轉登記為伊所有，依上開規定自有對抗一般人之絕對效力，至上訴人執誓約書主張系爭二筆土地為林阿錢、乙○○及兩造等繼承人所共有乙節，顯不足採。㈡誓約書純係林阿錢強要伊將系爭二筆土地提供其與二位胞弟（上訴人、乙○○）共享，伊苦於林阿錢以死相逼，不得不允諾以持分產權相贈，自不能倒果為因，反認為該四筆土地自始僅係借名登記。該誓約書未具我國駐外領務人員之認證，對其後之「土地贈與願意書」而言，互為抵觸而為無效。該誓約書內雖載稱：「前記土地等，係吾家之祖業，盼吾輩合力繼承，發揚光大」等語，此乃伊期盼彼等珍惜所得之詞，並不足以推翻伊自始基於受贈登記取得系爭二筆土地所有權之法律關係。㈢依民法第337條規定之反面解釋可知，債之請求權在時效完成前，其債務如尚不適於抵銷時，自不得主張抵銷。本件上訴人依71年5月18日所立誓約書，取得對伊請求移轉系爭二筆土地持分之權利，依法其請求權在86年5月18日即已時效完成而消滅。而林阿錢向伊借款之債務既發生於00年0月0日及其後，依上述規定，上訴人基於誓約書所得向伊主張之請求權，已不得主張抵銷，是上訴人所為抗辯，並不足採。㈣本件贈與既尚未履行，爰依民法第408條第l項規定，對上訴人撤銷依誓約書所為之贈與，並以書狀繕本之送達兼為撒銷之意思表示。㈤被上訴人於53年就赴日本求學就業，先祖父登記於伊名下之房地產，均委由林阿錢代為管理，相關收益則用以支應該等房地產之稅費，並作為林阿錢之生活費，不料所有收益耗損於乙○○種種敗家之惡行，林阿錢恐因自責代被上訴人管理收益款項不善，遂難以開口再向被上訴人索款，此核屬人情之常。上訴人意圖借兩造先母支付佃農補償款乙事，證明誓約書所載土地係祖產，而非被上訴人所有，顯然刻意以偏蓋全，完全不實等語。
三、上訴人丙○○則辯稱：㈠否認兩造之被繼承人林阿錢曾向被上訴人借款。㈡況座落苗栗縣○○鎮○○段○○○號（即通霄庄南勢396號）及156號（通霄庄南勢段398號）之土地原係兩造家族之祖產，雖原由兩造之外祖父林財於36年間以贈與名義登記於被上訴人名下，實際上是兩造之外祖父為避免訴外人林金妹分配遺產，遂將其個人名下上地、房屋依風俗先登記於長孫即被上訴人名下（當時被上訴人十歲，上訴人二歲，兩造之弟乙○○尚未出生），渠之目的係讓林阿錢一脈之子孫可繼承財產。故被上訴人71年5月間立有誓約書，其上載明：苗栗郡通霄庄南勢396、398、399、1531-1號土地為吾家祖業，所有權利分配比例為林阿錢6分之2、被上訴人6分之2、上訴人及訴外人乙○○各6分之l。此誓約書性質與委任契約類似，自應類推適用委任之規定。而被上訴人就系爭土地已領得土地徵收補償費46,816,223元，故上訴人特以95年ll月2日訴狀繕本之送達為終止系爭誓約書所載類似借名登記之委任關係，並類推適用民法第541條規定，得請求被上訴人給付其所領得土地徵收補償費6分之l即7,802,703元。是上訴人自得以己對被上訴人所有之債權7,802,703元與其對被上訴人之債務1,400,000元為抵銷。㈢又上訴人終止系爭誓約書所載類似借名登記之委任關係之意思表示，係於95年ll月6日到達被上訴人時，始為本件請求權之起算日。㈣依誓約書之內容可知，該契約之目的並非被上訴人同意將土地贈與上訴人及訴外人等，而係在確認標的物之土地由何人享有權利及決策權如何行使之問題，類似分產協議，倘該誓約書之目的在於贈與，根本無須約定該約第三條之內容。是被上訴人以撤銷贈與為由而抗辯，實非有據。況上訴人早於95年ll月2日即陳明終止類似借名登記之契約關係，並於95年ll月6日送達被上訴人，其於96年l月23日方以書狀為撤銷贈與之意思表示，亦於法無據。併聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）如受不利之判決，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
四、被上訴人主張兩造之被繼承人林阿錢應於93年3月3日前給付伊420萬元，惟林阿錢屆時並未給付，而於同年6月28日去世，兩造及林彩美就該420萬元債務負連帶清償責任，伊對上訴人應分擔之140萬元得依民法第281條之規定行使求償權等語。上訴人則以：林阿錢並無向被上訴人借款，被上訴人陸續交付金錢予林阿錢係因依誓約書之內容（惟於原審最後言詞辯論時已自承林阿錢對被上訴人欠款420萬元），林阿錢就系爭土地享有六分之二之權利，被上訴人本應給付土地徵收補償金之六分之二即00000000元予林阿錢，伊依誓約書之約定就系爭土地亦享有六分之一之權利，而得請求被上訴人給付徵收補償金之六分之一即0000000元，該誓約書為類似借名登記之無名契約關係，爰以提起反訴狀繕本之送達作為終止系爭誓約書借名登記契約之意思表示，並為抵銷之意思表示等語，資為抗辯。是本件之爭點厥為：
㈠被上訴人對林阿錢是否有0000000元之債務存在而得對上訴人請求給付0000000元？㈡林阿錢、兩造及乙○○於71年間所訂立之誓約書係確認渠等就系爭土地為借名登記關係？或為贈與關係？㈢上訴人是否可基於誓約書對被上訴人有所請求？並進而主張抵銷？茲分別論述如下：
㈠、按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。民法第280條前段、第28l條第l項定有明文。又繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。繼承人相互間對於被繼承人之債務，除另有約定外，按其應繼分比例負擔之。民法第1144條第l款、第1153條分別定有明文。次按債權人繼承債務人財產，適用民法第344條因混同而消滅其債之關係時，雖尚有其他共同繼承人，依民法第1153條發生連帶債務之關係，而就民法第274條，連帶債務中之一人因混同而消滅債務者，他債務人亦同免責任之規定觀之，自不影響於因混同而消滅之繼承債務之關係（最高法院51年台上第2370號判例要旨參照）。本件兩造之被繼承人林阿錢與被上訴人因借款事件於89年3月3日經苗栗縣通霄鎮調解委員會調解成立，作成89年民調字第21號調解書，並經原法院核定，依調解內容，林阿錢應於93年3月3日前給付被上訴人4,200,000元，惟林阿錢屆時並未給付，而林阿錢已於95年6月28日死亡，兩造及林彩美為其繼承人等情，有台灣苗栗地方法院95年度訴字第82號判決可証，嗣復為兩造不爭（見原審卷第152頁），則依上開規定，本件兩造與林彩美既同為林阿錢之繼承人，堪認兩造應連帶負擔林阿錢之債務，內部分擔額各為三分之一。是被上訴人對於林阿錢之前開債權，就其內部分擔額三分之一部分，固因繼承發生混同而消滅，然依上開說明，對另三分之一部分，主張其得依民法第281條之規定，請求上訴人償還其應分擔之部分，自屬有據。
㈡、另上訴人主張兩造於71年5月18日所訂誓約書之性質為類似借名登記之無名契約，非贈與之意思表示，故伊已於訴訟中為終止契約之意思表示，而得請求被上訴人給付系爭土地徵收補償費等語。被上訴人則辯稱上開誓約書為贈與之意思表示等語。經查：
１、依系爭二筆土地之土地登記簿所記載：「取得者…林財。移轉…原因：民國叄六年四月九日贈與，取得者…甲○○」等語（見原審卷第37、39頁）觀之，林財係於36年4月9日將系爭土地之所有權移轉登記予被上訴人，登記原因為贈與，在無其他反證足以推翻上開事實之前，自應認定林財於36年間其本意即是將系爭二筆土地贈與被上訴人。況兩造之外祖父林財育有四女而無男丁，林阿錢為次女，與徐石祥為招贅婚，育有一女三子，長子為被上訴人，而為林財之長孫，此為兩造所不爭。故林財將財產贈與同姓長孫，亦屬合於民俗及常理。林財此舉應非單純借名登記，蓋借名登記僅由其子女任何一人出名即可，殊無略過林阿錢，直接移轉登記予被上訴人之必要，足見其真意應係贈與無誤。再者，林財去世多年，未有他繼承人出面主張權利，益証被上訴人確因贈與而取得系爭兩筆土地權利。
２、按當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，即為借名契約。借名契約為無名契約，當事人基於特定目的，依私法自治原則而訂立借名契約，固無不可。本件上訴人主張兩造間有借名登記契約存在，惟為被上訴人所否認，依舉証責任分配之法則，自應由上訴人就其主張負舉証之責。上訴人無非以系爭誓約書之內容足證系爭土地為家族之祖產，雖登記於被上訴人名下，實際上所有權應為林阿錢、兩造及乙○○所共有等語。經查：該誓約書第l點係記明四筆土地地號，第2點則記載：「右記土地等之取得者甲○○，本家母林阿錢宿願，依左列之比例配分共有。林阿錢陸分之
貳、甲○○陸分之貳、丙○○六分之一、乙○○六分之一」等語，從上開字句可知，系爭二筆土地原為被上訴人所取得，本即為被上訴人單獨所有，係基於「林阿錢之宿願」，方由被上訴人簽立誓約書，載明系爭土地願由林阿錢、兩造及乙○○所共有。又誓約書第4點固記載：「前記土地等，係吾家之祖業，盼吾輩合力繼承，發揚光大…」等語，固不否認系爭二筆土地本為林財所有，而林財係林阿錢之父，兩造及乙○○之外祖父，故記載系爭二筆土地為「吾家之祖業」，應係載明權利之來源，故尚難僅憑前開數語即遽認依71年誓約書即林阿錢、兩造及乙○○就系爭2筆土地有類似借名登記。況借名登記之委託人對登記之財產須有權利來源，36年4月9日移轉登記系爭兩筆土地予被上訴人時，其僅十歲，無行為能力，毫無可能受託處理事情，兩造之外祖父林財係單純贈與被上訴人，已如前節所述，益難認上開兩造、林阿錢、乙○○間71年5月所立之誓約書為借名登記契約。
３、復因被上訴人旅居日本，而前開誓約書係在日本作成而未經我國駐外領務人員認證，無法在國內據以辦理土地登記，被上訴人乃於72年ll月8日簽立土地贈與願意書，內容與誓約書大致相同（見原審卷第68頁），記載「右記土地之所有權人甲○○。本家母林阿錢之宿願...」、於72年ll月9日簽立授權書（見原審卷第69頁）。
而自上開文書名稱為土地「贈與」願意書，及授權書中授權事項記載「授權林阿錢全權辦理土地贈與及登記之有關一切手續」等語以觀，益徵系爭土地之所有權人為被上訴人，系爭誓約書係被上訴人應林阿錢之要求，願將系爭土地之應有部分贈與林阿錢、上訴人及乙○○，故誓約書並非為借名登記契約，而係屬贈與契約之性質，當可認定。
㈢上訴人基於誓約書主張對被上訴人以95年ll月2日答辯狀繕本
之送達為終止契約之意思表示，並以被上訴人就系爭兩筆土地已領有土地徵收補償費46,816,223元，伊依誓約書分得6分之l，進而為抵銷抗辯。被上訴人對系爭兩筆土地於85年間經徵收，伊領得有土地徵收補償費46,816,223元一節，亦加自認（見原審卷第152頁），惟辯稱：誓約書係贈與契約，上訴人之請求權已於86年5月18日即因時效完成而消滅，依民法第337條規定反面解釋，上訴人亦不得再主張抵銷；且伊已於訴訟中為撤銷贈與之意思表示等語。經查：
１、按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條定有明文。
依該條文之反面解釋可知，如主張抵銷之債權於時效完成前，尚不符合抵銷之要件者，即無從主張抵銷。再按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，民法第225條著有規定。而政府徵收土地給與之補償金，雖非侵權行為之賠償金，惟係債務人於其所負移轉土地所有權之債務陷於給付不能發生之一種代替利益，債權人自可類推適用民法第225條第2項之規定，請求交付（最高法院80年台上字第2504號判例意旨參照）。又代償請求權乃債務人因與發生給付不能之同一原因，取得給付標的之代償利益時，債權人對於債務人得請求其代償利益之償還之權利，故而應認為係原來債權之繼續，惟其給付之標的有所變更而已，因之時效之起算點，應就原本債權定之。本件誓約書係於71年5月18日訂立，系爭二筆土地則於85年間經政府徵收，被上訴人並領得徵收補償金共計46,816,223元等情，為兩造所不爭執。依上說明，上訴人基於誓約書贈與之約定，可向被上訴人請求交付6分之l之徵收補償金，惟該請求權之時效仍應自誓約書訂立時即71年5月18日起算，故於86年5月18日時，上訴人對被上訴人請求交付徵收補償金之請求權時效已罹於時效而消滅，而被上訴人對上訴人之求償權於林阿錢死亡後由兩造繼承開始時即93年6月28日始告發生，是上訴人對被上訴人之債權於時效完成時，被上訴人對上訴人之債權尚未發生，上訴人無從以其對上訴人之請求交付徵收補償金之債權主張抵銷。雖上訴人主張其請求權時效應自其終止契約之意思表示送達被上訴人時起算，惟此係依其主張類似借名登記契約之法律關係，而本件誓約書係贈與契約，既經認定如前述，是上訴人主張上開時效起算日及所為之抵銷抗辯，尚非可採。
２、另按民法第408條第l項規定：「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之」，本件被上訴人於將六分之一之徵收補償金交付上訴人前，自可撤銷該贈與而拒絕交付。而被上訴人迄今尚未將上開徵收補償金交付上訴人，且於96年l月23日以民事準備書狀表明撤銷贈與之旨，該書狀並當庭由上訴人之訴訟代理人收受（見原審卷第142頁），是兩造所成立之贈與契約（誓約書）業經被上訴人撤銷，上訴人現已無從基於誓約書對被上訴人有所請求。
五、綜上所述，被上訴人依民法第281條第l項規定，請求同為繼承人之上訴人償還其應分擔之部分即0000000元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即95年9月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。其就此部分陳明願供擔保請准宣告假執行，亦無不合。原審就上開應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造聲請，分別為准、免假執行之宣告，即無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分：
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於85年ll月間及88年5月間陸續領取徵收補償費共計46,816,223元，依誓約書之內容，兩造之被繼承人林阿錢對系爭土地享有六分之二之權利，伊應享有系爭二筆土地六分之一之權利，以反訴狀繕本之送達為終止誓約書所載類似借名登記之委任關係，並類推適用民法第541條規定，請求被上訴人給付其領得之徵收補償金六分之一計7,802,703元（元以下捨棄），主張以該請求權，與被上訴人之債權相抵銷，被上訴人尚應給付上訴人6,402,703元。求為判命被上訴人應給付上訴人6,402,703元，及自提起反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決。
二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人6,402,703元及自第一審反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。並陳述如本訴部分三所載。
三、被上訴人則辯稱：上訴人依據伊於71年5月18日所立誓約書，主張伊就系爭土地與伊及林阿錢暨乙○○間成立類似借名登記之無名契約關係，進而主張就系爭土地享有六分之一之權利等情，依法並不足取，況伊已對上訴人為撤銷贈與之意思表示，上訴人之請求顯然於法無據。退步言之，縱認上訴人依該誓約書取得請求伊移轉系爭土地六分之一持分產權之請求權，然上訴人迄至85年ll月2日提起反訴時，距該誓約書成立日已逾24年，該請求權已罹於時效完成而消滅，伊自得依民法第114條第l項之規定，拒絕給付上訴人之請求，則上訴人執該誓約書請求被上訴人給付系爭土地之徵收補償金，自屬於法無據。答辯聲明：上訴駁回。
四、經查：林財於36年間將系爭二筆土地贈與被上訴人，而基於林阿錢之宿願，於71年間被上訴人以誓約書表明願將系爭二筆土地之應有部分贈與林阿錢、上訴人及乙○○，故誓約書係屬贈與契約之性質。已經本院認定如前揭本訴部分四、㈡所述，又系爭二筆土地於85年間經政府徵收，被上訴人並領得徵收補償金共計46,816,223元，上訴人固得請求反訴被告交付6分之l之徵收補償金，惟上訴人之請求權業已罹於時效，且被上訴人以民事準備書狀表明撤銷贈與之旨並經上訴人之訴訟代理人收受，是兩造所訂立之贈與契約（誓約書）業經被上訴人撤銷，亦如本訴部分四、㈢所載，上訴人現無從基於誓約書對上訴人有所請求。再參以上訴人嗣後復陳稱：伊依類似借名登記之無名契約提起反訴，而此契約係36年間成立於被上訴人與林財間等語（見本院卷第51頁正、反面）。則對被上訴人與林財間之契約，上訴人僅係繼承人中之一人，依民法第1151條規定意旨，上訴人亦無法以一己之名終止契約。從而，上訴人本於類推適用民法第541條之規定，請求被上訴人應給付上訴人6,402,703元，及自提起反訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬無據，自應駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。原審駁回上訴人之反訴，自無不當，上訴人仍執前詞，求予廢棄原判決，即非有據，應予駁回上訴。
丙、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，及上訴人聲請傳訊証人鄭旺添、鄭旺枝、鄭旺粽、吳福盈等，求為証明系爭誓約書所載之土地均由林阿錢處分收益等情，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
丁、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第l項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 19 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江玉萍中 華 民 國 96 年 9 月 20 日
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