臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上字第64號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 李見軍律師複 代理人 甲○○視同上訴人 丙○○被 上訴人 丁○○○○○法定代理人 戊○○訴訟代理人 葉玲秀律師上列當事人間因拆屋還地事件，上訴人對於中華民國96年3月29日台灣彰化地方法院93年度訴更字第1號判決提起上訴，本院於97年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、㈠本件被上訴人所請求上訴人拆屋還地，其中上訴人乙○○二
、三樓建物，係建築丙○○之一樓建物上，上開二建物因各自擁有獨立出入口，係屬二獨立建物，事實上有相當牽連，一樓若拆除，二、三樓勢必無所附焉，為免歧異，本院認為應類推適用民事訴訟法第56條規定，雖僅上訴人乙○○提起上訴，其效力及未上訴之丙○○，爰依法併列丙○○為視同上訴人。
㈡視同上訴人丙○○經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日
到場，經核無民事訴法第三百八十六條所列各款之情形，爰依被上訴人之聲請，由其為一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：伊所有系爭坐落於彰化市○○段南郭小段347地號，地目建，面積221平方公尺之土地（下稱系爭土地），因前任管理人廖木亡故後，未立即改選管理人，系爭土地無人管理。遭上訴人丙○○自63年間起趁機無權占用系爭土地如原審判決附圖所示86平方公尺部分，並於其上違章建有一層樓建物；嗣83年2月間起，改由上訴人丙○○之子即上訴人乙○○繼續無權占用系爭土地且於原先一樓建物增建二、三樓（含屋頂突出物），又上開二建物因各自擁有獨立出入口，係屬二獨立建物。迄至90年2月25日被上訴人改選出戊○○為管理人，雖經多次要求上訴人丙○○、乙○○拆除房屋返還土地，惟未獲置理。又上訴人乙○○無權占有系爭土地，有相當於租金利益，為此依民法第767條、第184條前段之規定，求為判命⑴上訴人丙○○應將坐落彰化市○○段南郭小段347地號土地上如附圖所示鋼骨造三層樓房之地面層（面積86平方公尺，含編號A、A1面積共64平方公尺及編號B、B1面積共22平方公尺拆除，並將土地返還予被上訴人；⑵上訴人乙○○應將坐落彰化市○○段南郭小段347號土地上如附圖所示鋼骨造三層樓房之第二層、第三層、屋頂突出物（第二層面積86平方公尺第三層面積86平方公尺及屋頂突出物｛水塔｝面積7.59平方公尺拆除，並將土地返還予被上訴人，並應自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地日止，按月給付被上訴人新台幣（以下同）11,860元之損害金；⑶上訴人乙○○應給付被上訴人前五年之相當於租金之損害賠償628,181元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。原審判決如被上訴人起訴聲明，上訴人乙○○就其敗訴部分提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人乙○○則以：㈠被上訴人雖提出彰化縣政府報以核備之相關資料以證戊○○
為被上訴人合法之法定代理人，但該核備程序所需具備之丁○○○○○會員名冊、不動產清冊、系統表等資料，本無確定私權之效力，此由彰化縣政府證明書第三點載以：「…③本證明無確定私權之效力」即可明證。再者，彰化縣稅捐稽徵處86年度及其之前或以後之年度，針對登記予被上訴人名下之土地所開立之地價稅繳款書，乃明載：「丁○○○○○、管理人：廖銀漢」，由此可知，戊○○法定代理人之資格是有可議。
㈡系爭建物上訴人丙○○（父）、乙○○（子）乃係先後承租
，至其時點則由丙○○先於63年間承租，承租當時後旋蓋有一樓之建物，繼於83年間方由乙○○繼以承租並加蓋二、三樓，而成現有之狀況。於此期間因該土地本登記在丁○○○○○之名下，故接洽承租事宜者從頭到尾都是與當時被上訴人之管理人廖銀漢為之，此間從未事涉他人。而丙○○並與訴外人廖銀漢簽訂契約，約定由其除應負擔使用土地期間之地價稅外，並應負責奉祀神明之相關例行事務，而上訴人乙○○嗣亦取得廖銀漢同意後，而興建二、三樓，此有收據及同意建築使用聲明書資料可證。縱訴外人廖銀漢並不具被上訴人法定代理人資格，惟上訴人與訴外人廖銀漢所簽訂之租賃契約，應有民法第169條表見代理之適用，因本件被上訴人丁○○○○○之管理人為何，外人實無從得知，所得憑以判斷者莫不以官方文書為斷，而稅捐稽徵單位登記之資料即載記丁○○○○○之管理人為廖銀漢。再者，觀諸神明會所以成立緣由主要乃以敬祀神明為其宗旨，是其成員多以當地久住並信仰該神明之居民為主，本件神明會自其在日據時代設立開始即告每年均有舉辦敬祀神明之活動，嗣廖銀漢繼以上訴人丁○○○○○法定管理人身分出面處理整個神明會事務及至辭世近30年之期間，實從未曾見過當地信仰該神明之久住居民或其他會員有任何不表認同其資格之反對意見。且就每年該祠廟神明會舉辦之敬祀神明活動，出面奔走籌措舉辦事宜者亦皆為訴外人廖銀漢，且其他眾人（含當地久住並信仰該神明之居民及會員）亦皆有所參與，甚者還就其中與會之人選出爐主、頭家以為相關年度事務之進行，上訴人乙○○即不只一次擔任爐主、頭家之職務，此間更從未聞旁人置疑，故廖銀漢在外觀上實有足使上訴人乙○○信其為有合法管理權之事實，為保護交易安全，當有上開表見代理法條規定之適用，要無疑義。上訴人應有權占有使用系爭建物及該部分土地等語，資為抗辯。上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部份廢棄。⒉被上訴人於第一審之訴駁回。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠坐落彰化縣彰化市○○段南郭小段347地號土地為被上訴人丁○○○○○所有。
㈡系爭土地於63年左右，由上訴人丙○○向自居為丁○○○○
○管理人廖銀漢承租，承租當時，連同系爭土地之舊有建物一併承租，承租後旋蓋有一樓建物。上訴人丙○○於83年間，即將該屋交予上訴人乙○○使用，上訴人乙○○另於83年2月1日再與自居為丁○○○○○管理人廖銀漢簽立書面契約並加蓋二、三樓，現由上訴人乙○○使用中。
㈢上訴人建物占用系爭土地之面積如95年3月15日彰化地政事務所土地複丈成果圖所示。
五、本院得心證理由：本件兩造爭執事項為：㈠戊○○是否為被上訴人合法之法定代理人，其提起本件訴訟程序是否合法？㈡訴外人廖銀漢是否具有被上訴人之法定代理人資格？次者本件有無表見代理之適用？㈠戊○○是否為被上訴人合法之法定代理人，其提起本件訴訟
程序是否合法？⒈上訴人抗辯稱：彰化縣政府報以核備之相關資料以證戊○○
為被上訴人合法之法定代理人，但該核備程序所需具備之丁○○○○○會員名冊、不動產清冊、系統表等資料，本無確定私權之效力，此由彰化縣政府證明書第三點載以：「…③本證明無確定私權之效力」即可明證。再者，彰化縣稅捐稽徵處86年度及其之前或以後之年度，針對登記予被上訴人名下之土地所開立之地價稅繳款書，乃明載：「丁○○○○○、管理人：廖銀漢」，戊○○是否具有被上訴人合法法定代理人資格是有可議云云。查：
⑴按當事人於訴訟是否經合法代理，為民事訴訟法上起訴必要
要件，該項要件欠缺之瑕疵不因程序進行而治癒，可為判決當然違背法令上訴第三審事由，民事訴訟法第249條第1項第4款、第469條第4款定有明文。又當事人之合法代理為程序上要件，法院依職權探知該要件具備與否，得依自由證明為之。又所謂自由證明乃指證據方法、程序不受法律規定，目的在使法院得確信之證明，核與釋明仍有不同，先予敘明。⑵又被上訴人與訴外人廖鴻志間因請求確認戊○○管理權不存
在之訴，經本院96年上更㈠字第33號判決在案。該判決主文將訴外人廖鴻志提起確認被上訴人戊○○對丁○○○○○管理權不存在之訴，予以廢棄。查該判決廢棄理由為：「被上訴人廖鴻志既非丁○○○○○之會員，則有關丁○○○○○管理人何人，核與被上訴人廖鴻志無關，並無何種情事可認被上訴人廖鴻志在私法上之地位將因此而有受侵害之危險，自無從認被上訴人廖鴻志有即受確認判決之法律上利益，是被上訴人廖鴻志逕訴請確認戊○○對三官大帝之管理權不存在云云，顯欠缺權利保護要件，應予駁回」。是本院另案判決以欠缺確認利益之程序上理由，駁回訴外人廖鴻志之訴；至廖銀漢以廖清圳、戊○○捏造不實會員名冊向彰化縣政府申報管理人涉犯有偽造文書罪嫌，經檢察官以91年度第417號不起訴處分確定，經本院調取該卷宗核閱無訛；是已尚難認戊○○非被上訴人之合法管理人。
⑶「神明會既屬無權利能力之社團，關於管理人之任免，應類
推適用民法關於社團法人董事之規定，由會員大會任免之．．．任免管理人，除章程或規約另有特別約定外，，應類推適用民法第52條規定，以出席會員過半數決之」（見法務部編台灣民事習慣調查報告93年7月第6版第710至712頁）。本件丁○○○○○神明會迄未訂立章程或規約，此有另案本院96年上更㈠字第33號確認戊○○管理權不存在之訴，被上訴人及訴外人廖銀漢之繼承人廖鴻志兩造所不予爭執。故而，被上訴人丁○○○○○管理人之選任，自應適用上述民事習慣，由神明會會員推選之。
⑷查丁○○○○○性質為神明會，既無實體之廟宇存在；又無
書面之章程及規約。次按神明會之股份雖不得自由處分，但得為繼承之標的。會份大率由共同繼承人協議，歸其中一人繼承，原則上係由嫡長子孫繼承，但不無例外，甚至兄份弟繼，神明會亦予承認，由於基本會份並無共同繼承之例，故不得以共同繼承之事由對抗神明會，因此，神明會之會員人數恆定，此有法務部編輯之台灣民事習慣調查報告書可按（見該報告93年7月第6版第654頁、第718頁）。由此可知，神明會之會員死亡，其會員權之行使可按規約規定，如無規約或規約未約定，則依習慣由長子或其繼承人推定之代表人一人行使。本件被上訴人否認訴外人廖銀漢具有丁○○○○○會員資格，查：廖木原為三官大帝會員兼管理人，為兩造所不爭。訴外人廖銀漢為廖木之三子，顯非被上訴人會員，且稅捐機關之繳稅通知書僅為稅捐機關依法為納稅義務管理人的納稅登記，不具權利終局確認效果。然依系爭土地登記謄本上關於被上訴人之管理人登記一欄，自先前管理人廖木死亡後，即為空白，雖訴外人廖銀漢以被上訴人丁○○○○○之管理人自居，經證人黃美智、己○○於本院到庭證明在卷，然彼等對於被上訴人設立之來龍去脈不知，甚以為持香祭拜即可為會員，自難為上訴人有利之認定。
⑸被上訴人雖稱：戊○○乃於90年2月25日經被上訴人之會員
合法選出，是具有被上訴人法定代理人之資格等等。經查：三官大帝神明會前任管理人廖木死亡後，訴外人廖清圳於89年11月7日，檢附三官大帝神明會會員名冊、會員（信徒）系統表、不動產清冊、推舉書，向彰化縣政府申請公告，經該府於同年月17日以89彰府民宗字第217828號，准將三官大帝會員名冊、不動產清冊、系統表等張貼公告，張貼於彰化市公所及其所轄成功里、福安里辦公處之公告牌，並刊登於89年11月20日、21日、22日台灣日報連續三天，公告二個月期滿無人異議，而由該府於90年2月14日以90彰府民宗字第29699號函發給「三官大帝神明會會員名冊」，此有彰化縣政府91年10月31日府民宗字第09102032480號函送之申請書、三官大帝神明會沿革、推舉書、三官大帝神明會繼承慣例、彰化縣政府函、彰化縣政府公告、彰化市公所函、彰化縣政府證明書、三官大帝神明會會員 (信徒)名冊附卷可稽（見原審民事卷一第226至241頁）。依彰化縣政府上述公告確定之三官大帝神明會會員為：廖清圳、鄭榮森、吳劉金烟、許來好、吳正義、黃進益、李茂森、戊○○八人。另90年2月25日，被上訴人丁○○○○○神明會會員選任戊○○為管理人，並報經彰化縣政府於89年11月17日以89彰府民宗字第217828號函公告於彰化市公所、彰化市成功里、福安里公告牌，並刊登於中華民國89年11月20日、21日、22日台灣日報連續三天，公告二個月期滿無人異議，此有彰化縣政府90彰府民宗字第29699號證明書（見原審卷一第55頁至66頁），並經彰化縣政府同意備查在案，此為兩造所不予爭執。依上開資料為形式上之審查，土地管理人同意書以毛筆載明被上訴人派下關係人之全部名冊，開會選舉廖木、鄭阿鼠為管理人，該同意書載明於大正六年，所用語詞均屬日據時代，復貼有日本印花，慎重其事，顯非現代之物，應為真實；而廖清圳、鄭榮森、吳劉金烟、許來好、吳正義、黃進益、李茂森、戊○○八人均為該關係人劉傳、劉炳南、吳樹、羅和、羅獅、黃頭、李清鉄、陳豆粒等嫡長子孫，有系統表可憑。而90年2月25日，被上訴人丁○○○○○神明會之會員確實有假林儀餐廳開會選任管理人戊○○乙情，業據證人鄭榮森、黃進益、廖清圳、吳劉金烟、吳坤隆、許來好、許景中、林正義於另案本院93年度上字第67號確認管理權不存在等事件審理時證述無訛，復為該案之判決所是認，有該判決影本乙份附卷可稽。是戊○○確經合法選任為丁○○○○○之管理人甚明，其提起本件訴訟程序自屬合法。
㈡不爭執事項第二點所述83年的建築使用聲明書，於訂定當時
廖銀漢是否為被上訴人的法定代理人？若非，是否有表見代理之適用？⒈按神明會係以崇拜特定神明為主要目的，由特定多數人所組
織之團體，神明會之股份雖不得自由處分，但得為繼承之標的。會份大率由共同繼承人協議，歸其中一人繼承，原則上係由嫡長子孫繼承，但不無例外，甚至兄份弟繼，神明會亦予承認，由於基本會份並無共同繼承之例，故不得以共同繼承之事由對抗神明會，因此，神明會之會員人數恆定（見法務部編台灣民事習慣調查報告93年7月第6版第654頁、第718頁）。又神明會會員死亡後，會份權之行使可按規約之規定，如無規約或規約未規定者，依習慣由長子或其繼承人推定之代表人一人行使，此有內政部63年7月18日台內民字第592742號函附卷可考。準此，則神明會會員中若有死亡者，依上述習慣，會員地位應由嫡長子孫繼承。而訴外人廖銀漢係三官大帝神明會會員廖木之三子，並非長子，自非當然繼承廖木之會員身分。是三官大帝神明會之原始會員之一廖木過世後，其會員之身分應由嫡長子廖火旺繼承，而廖火旺已於65年9月28日死亡，其會員身分應由廖火旺長子廖清圳繼承，而非訴外人廖銀漢，為本院93年度上字第67號確認管理權不存在事件經審理後所確認。況上訴人等對於廖木死亡後訴外人廖銀漢確未經其會員選任為管理人乙節，復表示不爭執或表示無可考（見原審94年8月25日言詞辯論筆錄第2頁），則上訴人等主張廖木死亡後其三官大帝神明會會員身分應由訴外人廖銀漢繼承，且其為訂約當時被上訴人之法定代理人云云，即不足採。
⒉按表見代理係指代理人雖無代理權，或逾越代理權，但因本
人之行為創造一個足使第三人信賴代理權存在的表象（權利外觀），本人對於相信該權利外觀而為法律行為之相對人，應負授權人責任，其制度目的在於維護交易安全並促進代理制度功能。又本人與無權代理人在客觀上有足以使人相信代理權存在的特殊關係時，而本人知之復未表示反對時，為貫徹表見代理制度的目的，亦應適度的使本人承擔代理行為的法律效果之謂。經查：⑴就上訴人等主張民法169條前段之表見代理部分：上訴人等雖舉稅捐稽徵單位登記資料，登記當時上訴人的管理人是廖銀漢為證，惟此乃稅捐機關依法為納稅義務管理人的納稅登記，尚非上訴人有任何之行為創造一個足使第三人信賴代理權存在的表象（權利外觀），況是否為土地之所有權人或管理人，依一般交易習慣，善意而無過失之第三人通常均會依土地登記簿上之記載為準，鮮有單依據稅單上之記載而為交易之理。故上訴人主張訂立系爭租賃契約時有民法第169條前段表見代理之適用，不足採信。
⑵就上訴人等主張民法169條後段部分：上訴人等雖主張訴外人廖銀漢事後以上訴人法定管理人出面處理事務至其去世長達三十多年期間，都沒有見到久住的居民以及會員對其資格有過任何反對的意見表示云云。惟上訴人前任管理人鄭阿鼠、廖木死亡以後，於90年2月25日選任戊○○為管理人前，係處於無管理人之狀態，顯無從知悉他人有對外表示為其代理人，更遑論就對外自命為其管理人之廖銀漢為反對之意思表示，是上訴人等主張有民法第169條後段表見代理之適用，亦屬於法無據。
㈢上訴人丙○○是否為系爭地面層建物之所有人？
查系爭土地係上訴人丙○○於63年向訴外人廖銀漢所承租，承租當時，連同系爭土地之舊有一樓建物一併承租，之後上訴人丙○○有將舊有建物拆除重建一樓乙節，此據上訴人丙○○之訴訟代理人於原審95年2月16日言詞辯論時所自認，有該筆錄附卷可憑，且上開事實亦為上訴人乙○○所不爭執。又面對系爭建物最左側確有一獨立之樓梯可以直通上訴人乙○○於83年間所加蓋二、三樓之建築物等情，亦據原審於95年3月15日履勘現場勘驗屬實，並有彰化地政事務所95年3月15日土地複丈成果圖以及該日勘驗測量筆錄附卷可考，因上訴人丙○○與上訴人乙○○所興建之建築物各有獨立之出入口，且能為經濟上獨立使用，足見該二、三層樓之建物並非地面層建物之附屬建物或重要成分，而應各屬獨立之不動產（最高法院85年度台上字第2577號判決參照），則上訴人丙○○並不會因將系爭地面層之建物於83年交與其子乙○○使用後，即喪失其所有人之地位。是上訴人丙○○辯稱：上訴人對於事實上已不再占有系爭土地之上訴人丙○○提起本訴，顯於法未合云云，即屬無據，尚無可採。
㈣上訴人乙○○無權占用系爭土地，其相當於不當得利的租金
應如何計算？⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益」民法第179條前段定有明文。又「無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念」、「土地法第97條及實施都市平均地權條例第42條、第43條，關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準」經最高法院以61年台上字第1695號、49年台上字第1230號著有判例。上訴人乙○○無權占用上訴人所有系爭土地86平方公尺，而系爭土地位處彰化市鬧區，房屋櫛比鱗次，被上訴人自可請求上訴人乙○○給付以申報地價年息百分之10計算相當於租金之不當得利。
⒉被上訴人向上訴人乙○○請求之時間自起訴前5年開始起
算，並自起訴狀繕本送達翌日起至其返還系爭占有土地之日止：
⑴上訴人乙○○現仍無權占用系爭土地，被上訴人自得請求
上訴人乙○○償還無權占有系爭土地所得相當於租金之利益，即每月租金之損害賠償額為11,860元整。計算如下：
【16,549元/平方公尺 (申報地價)×86平方公尺】×10﹪÷12（月）＝11,860元。
⑵上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日起算之前五年，上訴人
乙○○無權占有系爭土地，致上訴人受有相當於租金之損害賠償金額628,181元整。計算如下：【11,860元×12（月）×5（年）＝711,600元，上訴人僅請求628,181元】。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號判決參照），如不能證明，則應認原告之請求為有理由。經查，本件上訴人就其建物占有系爭土地，並不爭執，惟皆未能舉證證明其有何占有使用系爭土地之正當權源，按諸上開說明，被上訴人自得請求上訴人拆除系爭建物，並將該部分土地交還被上訴人。從而，被上訴人基於所有人物上請求權之法律關係，請求上訴人丙○○、乙○○應分別將主文第一項、第二項前段所示之系爭建物拆除，並將該部分土地交還被上訴人，以及依不當得利法律關係，請求上訴人乙○○給付被上訴人如主文第二項後段及第三項所示之金額（含法定遲延利息），即有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第3項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 古金男法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳振海中 華 民 國 97 年 7 月 2 日
Ａ