臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上字第73號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 張柏山律師複 代 理人 洪煌村律師被 上 訴人 臺灣省農會法定代理人 丙○○訴訟代理人 蔣志明律師複 代理人 陳俊偉律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年4月3日臺灣臺中地方法院95年度重訴字第244號第一審判決提起上訴，本院於96年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰玖拾捌萬壹仟陸佰零壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面
一、被上訴人起訴主張：
（一）被上訴人經公開招標程序，將所有坐落台中縣大里市○○段第19、23、24地號（原地號為台中縣大里市○○段第49
0、491、491之54、491之55、491之13、491之14、491之5
6、487之16、487之22、487之27、487之28）土地（以下稱系爭土地）出租予上訴人，租期自86年12月7日起至94年12月6日止，押租金為7,593,000元，租金則為每月1,265,500元（以下稱系爭契約）。且系爭租賃契約第6條、第10條第2項、第3項另約定租約期滿建築物歸被上訴人所有；除土地之之稅捐由被上訴人負擔外，其他建物所生之房屋稅及營業之一切稅費等概由上訴人自行負擔；上訴人於租期屆滿時應將營業住所遷移他址。是依前開約定，於系爭租約期滿時，由上訴人出具使用執照正本、建物竣工圖、已繳清之水電費用收據、94年度房屋稅捐繳納收據、最近1期營業稅捐收據、已遷址或註銷之各項營業登記等證明文件，均屬上訴人基於系爭租賃契約所應承擔之義務。
（二）上訴人雖曾於94年7月4日以書面向被上訴人申請續租及主張享有優先承租權，惟被上訴人以系爭租賃契約中既無優先承租權之約定，且將辦理公開招租為由而拒絕上訴人續租，是系爭租賃契約自應於94年12月6日終止，上訴人即應依民法第455條之規定將系爭租賃物及系爭相關文件點交返還於被上訴人。詎上訴人竟拒不返還系爭租賃物及系爭相關文件，遲至95年3月3日始辦理點交，該事由自屬可歸責於上訴人，被上訴人因此受有損害如下：以新租約每月701萬元之租金計算，該期間之損害額共計19,627,998.4元；房屋稅稅共計196,503.57元及電費共計625,782元。
爰依民法第184條第1項前段所規定侵權行為損害賠償請求權及債務不履行之法律關係，請求上訴人賠償前開金額及其法定利息。
貳、上訴人方面
一、上訴人則以：
（一）上訴人確曾以每月1,265,500元之租金向被上訴人承租系爭土地，租期自86年12月7日起至94年12月6日止，並交付被上訴人押租金7,593,000元。上訴人並於租期屆滿之5個月前之94年7月4日向被上訴人申請續租。惟被上訴人先於94年8月1日以臺農務財字第0940001754號函知上訴人，表示已依法定程序處理中，並未拒絕上訴人申請續租之請求，遲至同年10月11日才以臺農務財字第0940002302號函復上訴人94年7月4日續約申請書，並告知上訴人如有意承租系爭土地，可於94年10月25日前往領標，上訴人至此始知被上訴人前開94年8月1日函文並無意辦理續租，上訴人乃於94年10月16日騰空搬離系爭土地，並與被上訴人協商系爭土地上建物補償事宜，惟被上訴人並未同意補償。
（二）上訴人多次於系爭租賃契約期滿前要求被上訴人派員點收系爭土地及退還押租金，然被上訴人均置之不理。遲至94年11月14日始以臺農務財字第0940002549號函要求上訴人應於租期屆滿翌日備妥系爭相關文件後，始得申請退還押租金。然系爭租賃契約之約款，並無上訴人應交付系爭相關文件之約定，是交付系爭相關文件並非上訴人之義務。
（三）系爭土地於95年1月9日遭不明人士強行竊佔，並毀損上訴人設置之安全圍籬，上訴人遂再於95年1月11日發函予被上訴人，請其儘速派員辦理點交租賃物，然被上訴人於同年月12日收受該函後卻遲未辦理，故被上訴人即應負受領遲延責任。且經上訴人於95年1月19日向被上訴人申請就系爭租賃契約屆期權益事宜進行協商，兩造乃於95年1月24日在被上訴人第一會議室進行協商，惟被上訴人仍要求上訴人履行系爭租賃契約未約定事項（即要求交付系爭使用執照正本、建物竣工圖、已繳清之水電費用收據、94年度房屋稅捐繳納收據、最近1期營業稅捐收據、已遷址或註銷之各項營業登記等證明文件），並於此時始向上訴人明確表示系爭租賃標的物點交事宜，上訴人為取回押租金，並在被上訴人之會計部主任蔡慶明保證上訴人點交系爭房地即儘速退還系爭押租金情形下（證人廖萬金知之甚詳），僅能勉強同意被上訴人之要求，復因被上訴人要求繳交之系爭相關文件相關作業需時甚久，故上訴人於95年2月24日始繳足相關文件，並將營業登記遷移完畢，於同年3月1日繳交完稅證明後，遲至95年3月3日兩造始完成點收作業，故期間之遲延實非可歸責於上訴人之事由。
（四）上訴人並無違約情形，縱認被上訴人之訴為有理由，被上訴人請求之違約金亦過高，因依系爭契約約定，違約金為租金5倍，折算違約金高達每月為6,327,500元，故系爭損害賠償總額預定性違約金過高，請依民法第252條之規定酌減等語，資為抗辯。
二、上訴人於本院補充陳述：
（一）本件上訴人於本件租賃期滿後之契約義務即應返還系爭土地、建物於被上訴人，上訴人既於95年1月11日通知被上訴人進行點交（已符合債之本旨），在被上訴人負有協同點交之義務下，被上訴人既於翌日收受該通知，本件自已符合點交適狀。
（二）系爭土地於95年1月9日遭林清池等自稱自救會人士強行竊占，毀損上訴人設置在系爭土地上之安全圍籬，經上訴人制止無效，並進行整地經營黃昏市場，此節證人林清池96年3月22日在原審證述甚詳，是自95年1月9日起，上訴人事實上已無從占有系爭土地，況且上訴人於95年1月11日發函被上訴人，請被上訴人儘速派員點收系爭土地，被上訴人於翌日收受該存證信函，卻不派員進行點交，被上訴人已有民法第234條規定受領遲延之責任，於被上訴人受領遲延期間，依民法第237條規定，上訴人僅就故意或重大過失始需負損害賠償責任。
（三）系爭契約既已約定損害賠償責任，基於私法自治原則，當優先適用系爭租賃契約之約定，而排除侵權行為法律關係作為本件請求權基礎，是原審依據侵權行為之法律關係，判決上訴人應按月以701萬元作為賠償被上訴人損害之計算基準，已有違誤。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依侵權行為損害賠償請求權、與系爭契約約定之法律關係，請求上訴人給付12,857,284元，及自95年6月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，從而判決准許被上訴人之訴。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：
（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明則為：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執事項：以下之事實，既為兩造所不爭（原審卷第171至184頁、本院卷第34頁背面、35、96背面、104頁、120頁背面），並有土地租賃契約書（原審卷第15至20頁）、土地所有權狀（原審卷第4至6頁）、建物所有權狀（原審卷第8至13頁）、94年7月4日續租申請書（原審卷第21頁）、94年8月1日臺農務財字第0940001754號函（原審卷第23頁）及94年10月11日臺農務財字第0940002302號函（原審卷第34頁）、94年10月26日被上訴人招租記錄及94年11月1日被上訴人會務部招租案簽呈（原審卷第35、36頁）、切結書（原審卷第69頁）、被上訴人94年11月14日臺農務財字第0940002549號函（原審卷第68頁）、95年3月2日陳報書（原審卷第32頁）、點交記錄（原審卷第33頁）、台灣電力公司台中區營業處書函2紙（原審卷第40、41頁）、被上訴人95年3月24日臺農務財字第0950000567號函（原審卷第115頁）、95年6月12日民事起訴狀（原審卷第1至3頁）、原審法院送達證書（原審卷第45頁）在卷可證，自堪信為真實，並採為本件判決之基礎。
一、被上訴人經公開招標程序，將其所有坐落台中縣大里市○○段第19、23、24地號（原地號為台中縣大里市○○段第490、491、491之54、491之55、491之13、491之14、491之56、487之16、487之22、487 之27、487之28）土地出租予上訴人，租期自86年12月7日起至94年12月6日止，押租金為7,593,000元，租金則為每月1,265,500元。且系爭租賃契約第6條、第10條第2項、第3項另約定租約期滿建築物歸被上訴人所有；除土地之稅捐由被上訴人負擔外，其他建物所生之房屋稅及營業之一切稅費等概由上訴人自行負擔；上訴人於租期屆滿時應將營業住所遷移他址。系爭租約因兩造於租期屆滿未續約，而於租期屆滿時終止。
二、上訴人曾於94年7月4日以書面向被上訴人申請續租及主張享有優先承租權，惟被上訴人以系爭租賃契約中既無優先承租權之約定，且將辦理公開招租為由而拒絕上訴人續租。
三、上訴人於94年11月18日寄發太平宜欣郵局第577號存證信函予被上訴人表示，依系爭租約第5條之約定，於租期屆滿前3個月如上訴人提出書面申請續租時，被上訴人須先與上訴人協議，但被上訴人未與上訴人協議而辦理招租程序，由甲○○得標，該地上建物仍屬上訴人所有，於兩造達成協議前，如被上訴人允許他人入侵，上訴人將追究其民刑事責任。
四、上訴人於94年10月16日後仍於系爭土地上設置圍籬，並聘請保全人員看守，至租期屆滿日後仍未撤除。租期屆滿後直至95年1月9日之期間，系爭土地、建物均仍為上訴人所占有。
五、被上訴人於94年11月1日將系爭土地與建物公開招租，而由甲○○以每月租金701萬元得標，甲○○嗣於95年5月2日以切結書聲明放棄前開得標權利。惟因甲○○之違約不履行簽訂租賃契約之義務，甲○○所繳之押標金100萬元業由被上訴人沒收。
六、被上訴人於系爭租約到期前之94年11月14日曾以臺農務財字第0940002549號函，要求上訴人應於租期屆滿翌日備妥建築物建造執照正本、使用執照正本、竣工圖、已繳清（或停用）之水電費用收據、94年度房屋稅捐繳納收據、最近1期營業稅捐收據、已遷址（或註銷）之各項營業登記等證明文件，租約屆滿建物歸被上訴人所有，至未提及部分仍請依租約規定辦理。該函左下方並附記「本課將於94年12月7日至現地拍照建築物現況及地上遺留物清除現況。擬將上述照片及本文所要求之文件為辦理退還康君（即上訴人）押租金之依據」等語。
七、上訴人於95年3月1日始將前開被上訴人所要求之文件繳足，並於95年3月2日以陳報書通知被上訴人於隔日派員點交系爭租賃物，而於95年3月3日由上訴人代理人會同被上訴人所屬人員辦理現地點交完畢。
八、依系爭租約約定，系爭電費625,782元、房屋稅112,287元（兩造就其餘部分有爭執），應由上訴人給付被上訴人。
九、上訴人曾於95年1月11日以存證信函通知被上訴人即刻派員點收系爭土地，被上訴人則於95年1月12日收受該存證信函。
十、被上訴人於95年3月24日函催林清池等人於95年3月29日前將現地騰空遷離，並於95年6月12日向本院提起返還土地建物及請求損害賠償訴訟。
十一、上訴人於95年6月16日收受本件民事起訴狀繕本。
十二、對甲○○95年1月5日、95年2月10日、95年2月22日所發的存證信函，形式上為真正，不予爭執。
十三、對房屋稅繳款書、電費單據，形式上為真正，不予爭執。自94年12月7日到95年1月11日計算之電費或房屋稅應由上訴人負擔。
十四、系爭土地於95年1月9日由第三人林清池等人占用（見原審卷第203、204頁）。
伍、兩造爭執事項：
一、上訴人有無交付被上訴人所要求文件之義務。
二、系爭租約是否已於九十四年十二月六日終止？上訴人是否於其時即有交還系爭土地之義務？
三、上訴人於95年1月11日通知被上訴人日點交，當時是否符合點交適狀？被上訴人有無受領遲延？
四、關於損害賠償的計算方式應以何為標準？違約金是否有過高之情形？
陸、得心證之理由
（一）上訴人有無交付被上訴人所請求文件之義務？本件被上訴人於系爭租約到期前之94年11月14日曾以臺農務財字第0940002549號函（原審卷第65頁），要求上訴人應於租期屆滿翌日備妥建築物建造執照正本、使用執照正本、竣工圖、已繳清（或停用）之水電費用收據、94年度房屋稅捐繳納收據、最近1期營業稅捐收據、已遷址（或註銷）之各項營業登記等證明文件，租約屆滿建物歸被上訴人所有，至未提及部分仍請依租約規定辦理。該函左下方並附記「本課將於94年12月7日至現地拍照建築物現況及地上遺留物清除現況。擬將上述照片及本文所要求之文件為辦理退還康君（即上訴人）押租金之依據」等語，並主張上訴人交付上開文件係上訴人之附隨義務或從屬義務，此為上訴人所否認。經查：
１、按源自「誠實信用原則」之非獨立性「附隨義務」，乃係為準備、確定、支持及完全履行「主給付義務」而來之「從給付義務」，本件上訴人依系爭契約於租約期滿時所負之主給付義務，乃交還系爭土地及依約期滿後歸屬被上訴人之地上建物予被上訴人至明，至於被上訴人所要求上訴人提出之文件是否係為準備、確定、支持及完全履行上訴人「主給付義務」而來之「從給付義務」，即應分別論之。
２、兩造所簽訂之租賃契約第6條係約定租約期滿建築物歸被上訴人所有，不得拆除；第8條並約定上訴人所興建之建造物應以被上訴人名義起造。本件上訴人興建建物時確係以被上訴人名義為起造人，目前亦已登記有被上訴人所有，有被上訴人所提出之建物所有權狀影本六份（原審卷第8至13頁）及上訴人之申請書、台中縣政府工務局審核請領建造執照函、台中縣政府工務局審核請領建造執照變更設計函、使用執照申請書等在卷（原審卷第109至114頁），是以系爭土地上建物依物權登記主義，確已屬被上訴人所有，被上訴人竟於租期屆滿後以上訴人未提出建築物建造執照正本、使用執照正本、竣工圖為由，拒絕返還押租金，實屬無據。
３、兩造所簽訂之租賃契約第10條第2項係約定上訴人在租賃期間應負擔房屋及營業等稅費，另於契約第3條約定，押租金於租賃期滿交還土地後抵扣因上訴人未履行契約之賠償款後無息退還，是以倘上訴人未依約繳納租賃期間之房屋及營業等稅費，只要被上訴人先行代繳，即得於上訴人交還土地後，自押租金中扣除，並不影響系爭土地之再予出租，是以被上訴人主張上訴人在點交返還系爭土地時須提出已繳清（或停用）之水電費用收據、94年度房屋稅捐繳納收據及最近1期營業稅捐收據等，即屬無據。
４、兩造所簽訂之租賃契約第10條第3項係約定上訴人於租賃屆期時應將營業住所遷移他處；亦即在租約於九十四年十二月六日二月六日期滿時（詳後述），上訴人即應將設於系爭土地上之所有營業住所遷移他處，因系爭土地及其上之建物是否設有營業住所涉及再行出租時，承租人之承租意願，影響被上訴人於兩造租約期滿後，是否能完全享受系爭土地及其上建物之經濟上利益，復係被上訴人無法自行辦理之部分，是以被上訴人主張上訴人應提出已遷址（或註銷）之各項營業登記等證明文件為上訴人交還租賃物之附隨義務，應為可採。
（二）系爭租約是否已於九十四年十二月六日終止？上訴人是否於其時即有交還系爭土地之義務？
１、系爭租賃契約第5條之約定，租期屆滿後上訴人如有意繼續租賃時，得在契約期滿前3個月前，向被上訴人提書面聲請，經被上訴人同意後另訂書面契約，其租賃條件雙方另議，雙方協議不成時，於租期屆滿時，不需被上訴人預先通知，租賃關係當然消滅。第2條亦約定，租期屆滿時，租賃關係即行終止，被上訴人不另通知，上訴人應即交還土地，有土地租賃契約一份在卷（原審卷第15至20頁）。而上訴人雖曾於94年7月4日以書面向被上訴人申請續租及主張享有優先承租權（原審卷第21頁），惟被上訴人遂於九十四年八月一日以函通知上訴人系爭契約中並無優先承租權之約定，並於九十四年十月十一日再以函件通知上訴人，系爭土地將辦理公開招租，如上訴人有意競標，請於九十四年十月二十五日前，向被上訴人領標，均有各該函件一份在卷（原審卷第22、23頁），是被上訴人既已拒絕上訴人之申請續租，系爭租賃契約自應於租賃期間之末日即94年12月6日終止，上訴人即應依民法第455條規定及系爭契約第2條約定，將系爭土地返還於被上訴人。
２、上訴人於94年10月16日後仍於系爭土地上設置圍籬，並聘請保全人員看守，至租期屆滿日後仍未撤除。租期屆滿後直至95年1月9日之期間，系爭土地、建物均仍為上訴人所占有等情，既為兩造所不爭執如上述，雖上訴人辯稱係因恐租約期滿前淪為不明人士進占或流浪貓狗闖入破壞環境衛生，乃於系爭土地前方設置圍籬，並聘保全人員看守，人員尚得自由出入，且未上鎖云云，然查上訴人於94年10月16日後苟有點交系爭租賃物予被上訴人之意，須依民法第241條之規定，於預先通知被上訴人後拋棄其占有，始得免除其交付系爭土地之義務，今上訴人既未為上開之意思表示，而系爭契約復已於94年12月6日終止，則上訴人至95年1月9日止已有給付遲延之情形甚明。
３、上訴人雖於94年11月18日寄發太平宜欣郵局第577號存證信函予被上訴人表示，依系爭租約第5條之約定，於租期屆滿前3個月如上訴人提出書面申請續租時，被上訴人須先與上訴人協議，但被上訴人未與上訴人協議而辦理招租程序，由甲○○得標，該地上建物仍屬上訴人所有，於兩造達成協議前，如被上訴人允許他人入侵，上訴人將追究其民刑事責任，有存證信函一份在卷（原審卷第24、25頁），然查依系爭契約第5條既係約定，租期屆滿後上訴人如有意繼續租賃時，得在契約期滿前3個月前，向被上訴人提書面聲請，經被上訴人同意後另訂書面契約，其租賃條件雙方另議，雙方協議不成時，於租期屆滿時，不需被上訴人預先通知，租賃關係當然消滅。另依系爭契約第6條約定，租期期滿建築物歸被上訴人所有，不得拆除。今既因被上訴人拒絕上訴人續租之申請而致兩造間就系爭土地之租約已租期屆滿，依約地上建築物即歸被上訴人所有，況座落系爭土地上之建物，上訴人於興建之時均依系爭契約第8條第2項約定，以被上訴人名義起造，而登記為被上訴人所有，有建物所有權狀影本六份（原審卷第8至13頁）及上訴人之申請書、台中縣政府工務局審核請領建造執照函、台中縣政府工務局審核請領建造執照變更設計函、使用執照申請書等在卷（原審卷第109至114頁），是以上訴人以兩造未協議為由，主張系爭土地上之建物為渠所有，而拒絕返還系爭土地，即屬無據。
（三）上訴人於95年1月11日通知被上訴人日點交，當時是否符合點交適狀？被上訴人有無受領遲延？
１、按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第235條所明定。物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院31年上字第2481號判例）。
２、本件上訴人固曾於95年1月11日以存證信函通知被上訴人儘速派員點收系爭土地，有上開存證信函一份在卷（原審卷第28、29頁），惟上訴人前揭通知，已距租約期滿之日逾1個月以上，已有給付遲延之情事，雖該信函內表明渠已於94年10月16日遷離系爭土地，然縱上訴人確有於94年10月16日遷離之情事，然因上訴人並未於其時將系爭租賃物點交予被上訴人，且上訴人亦自認系爭土地迄九十五年一月九日止均為渠所占有，是上訴人並未因渠遷離而免除渠交還系爭土地之義務，此徵諸上開存證信函內同時表示：「遽於日前遭不詳人士多人，於與貴農會他故抗議不成後，遷怒洩憤於本人設置之安全圍籬，予以推倒破壞，本人除向該管警察機關依法訴追外，．．．．請貴農會儘速派員點收本人94年10月16日遷離不再使用之租用土地，並協商地上建物及安全圍籬被毀壞之補償。又該等不詳人士多人因貴農會處置不當，已有多人在該土地上非為。」等語，明確請求被上訴人派員點收至明；次查審諸上開存證信函內容，上訴人既另向該管警察機關報案，足見上訴人於通知被上訴人點收系爭土地時，業已明知系爭土地上已有第三人侵入占用，且上訴人於其時亦尚未提出渠依系爭契約第10條第3項於租賃屆滿時應將營業住所遷移他處之證明，是以上訴人上開請求點收之通知當時，非屬租約期滿後，上訴人依契約本旨應返還土地之完整狀態，揆諸最高法院31年度上字第2481號判例、86年度台上字第865號及76年度台上字第2121號判決之意旨，其前揭通知即非屬民法第234、235條所定之「已提出之給付」或「可代提出之通知」，是以被上訴人並無受領遲延之情形，上訴人辯稱被上訴人於95年1月12日收受上開存證信函後遲未辦理點交即應負受領遲延責任云云，自非可採。另證人廖萬金、廖志堯於原審之證詞（原審卷第201、205頁）均不足為上訴人有利之認定。
３、末以，系爭土地為不動產，如被上訴人確有受領遲延之情事，上訴人復須依民法第241條之規定，於預先通知被上訴人後拋棄其占有，始得免除其交付系爭土地之義務，然觀諸上訴人之前揭存證信函內容，僅止於通知被上訴人派員點交之意旨，並無通知被上訴人其將拋棄占有之意思，要不能認係民法第241條之通知。復觀訴外人林清池等攤商於95年1月9日進入系爭土地後，上訴人仍有派人阻止林清池等攤商，此有證人林清池於原審證述：「（問：你進駐後被告方面有無派人阻止？）答：有」（原審卷第204頁）可證，足見林清池等攤商進入系爭土地後，上訴人主觀上仍自居於占有人之地位，實無返還系爭土地予被上訴人之意思。準此，被上訴人既無受領遲延之可言，且上訴人所為上開通知，復不能免除其返還系爭土地予被上訴人之義務，其遲不返還，即屬給付遲延。
４、綜上，上訴人在交還租賃物時，既有提出已遷址（或註銷）之各項營業登記等證明文件為上訴人交還租賃物之附隨義務，且上訴人95年1月11日之點交通知並不符合點交適狀已如上述，則上訴人無法於租期屆滿之94年12月6日交還租賃物之給付遲延乃係因可歸責於上訴人之事由堪可認定。
（四）關於損害賠償的計算方式應以何為標準？違約金是否有過高之情形？
１、被上訴人雖以「按債務人之違約不履行契約上之義務，同時構成侵權行為時，除有特別約定足認有排除侵權責任之意思外，債權人非不可擇一請求」，有最高法院77年度第19次民事庭會議決議 (二)可資參照，另最高法院69年度台上字第1402號、78年度台上字第2478號、85年度台上字第2509號及85年度台上字第3043號判決均同此意旨，而主張其可就債務不履行之損害賠償及侵權行為損害賠償請求權擇一請求云云，然按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第252條定有明文。
本件系爭租約第9條第2項約定上訴人於租賃期滿不交還土地，自租賃期滿之翌日起，每日上訴人應支付原租金按日計款五倍之違約金，此項違約金之性質在當事人未另有訂定之情形下，應屬損害賠償總額預定性之違約金，則被上訴人因上訴人不履行返還租賃物所得請求不履行債務之損害，應以約定之違約金為限（最高法院95年台上字第2244號判決參照）。原審依侵權行為之法律規定計算被上訴人之損害，即有未當。
２、按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例），又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院85年台上字第2532號判決參照）。本件系爭租約第9條第2項約定上訴人於租賃期滿不交還土地，自租賃期滿之翌日起，每日上訴人應支付原租金按日計款五倍之違約金，上訴人則認此違約金之約定有過高之情事。經查：
⑴被上訴人於94年11月1日雖將系爭土地與建物公開招租，
而由甲○○以每月租金701萬元得標，然甲○○嗣於95年5月2日業以切結書聲明放棄前開得標權利，雖被上訴人主張甲○○係因收到上訴人94年12月14日所寄之存證信函（本院卷第64頁）才拒絕簽約云云，甲○○經本院多次傳喚均未到庭，本院依甲○○分別於95年1月5日、95年2月20日及92年2月22日所寄予被上訴人之存證信函（原審卷第96至99頁、本院卷第66至71頁）觀之，固可認定甲○○係因上訴人之拒不遷離及第三人林清池之占用系爭土地、建物而不願簽訂租約，然被上訴人因甲○○之違約拒簽租約，業已經本院以96年上易字第200號判決（本院卷第141至57頁）確定得沒收甲○○之押標金100萬元，此為兩造所不爭執（本院卷第120頁背面），此部分業已減輕被上訴人之損害。
⑵次查倘系爭土地及建物之出租確有甲○○所標得每月租金
701萬元之價值，則被上訴人因甲○○違約，而再次招租時，亦應有人以相近之租金標得，然被上訴人於95年6月2日再次辦理公開招標時，底標僅定為每月租金236萬元，由訴外人曾輕霜僅以每月238萬元即標得承租權，有被上訴人土地及其地上建物招租投標、競標須知及被上訴人與訴外人曾輕霜所訂之土地及其地上建物租賃契約書各一份附於本院依職權調得之原審法院95年度重訴字第232號卷內，並影印附於本院卷第158至162頁可稽；另參以被上訴人事後向台灣台中地方法院訴請對林清池求償95年3月3日至95年6月2日起訴時無權占用系爭土地、建物之損害賠償，其和解金額每月僅以約183萬元計算，業經本院調閱原審法院95年度重訴字第232號卷查明；再以被上訴人於甲○○得標後，於94年11月1日之內部簽呈亦載明「招租手續完成後因第一順位（甲○○）決價承租人之報價高於原出租價達5.5倍，雖對本會非常有利，但似乎超出市場行情過甚」等語，有簽呈一份在卷（原審卷第35頁），堪認甲○○以每月701萬元得標確係違反一般市場行情，尚難以甲○○所得標之每月租金數額作為衡量本件違約金之約定是否過高之唯一標準。
⑶本院審酌被上訴人於系爭租約期滿後已取得系爭土地上建
物之所有權，嗣後建物及土地一併出租之月租金僅238萬元，兩造間之租金僅約定每月1,265,500元，可知被上訴人因上訴人在系爭土地上經營8年之經濟成果及上訴人所興建之地上建物，業使被上訴人原有之土地及因系爭租約取得之建物價值匪淺，被上訴人復已自甲○○處沒收100萬元押租金，且被上訴人係一法人組織，財力相較為優等情形，認倘以系爭契約所定違約金為租金5倍，折算違約金高達每月為6,327,500元，實有上訴人所指系爭損害賠償總額預定性違約金過高之情形，本院認應酌減為租金
2.5倍為適當。⑷本件兩造係於95年3月3日始完成點交之手續，故應自系爭
租約屆期94年12月6日之翌日起至95年3月2日止共計2月又23日，以資計算違約金之依據，而以系爭租每日租金42,1
83.3元（每月租金1,265,500元除以30日）之2.5倍計算，共計8,753,035元（42,183.3元×83日×2.5倍＝8,753,035元，元以下四捨五入），即為上訴人應給付被上訴人之違約金。
（五）被上訴人請求上訴人給付房屋稅196,503.57元、電費625,782元部分：
１、依系爭租約約定，系爭電費625,782元、房屋稅112,287元（其餘房屋稅兩造有爭執），應由上訴人給付；與除土地之稅捐由被上訴人負擔外，其他建物所生之房屋稅及營業之一切稅費等概由上訴人自行負擔，為系爭契約所明定，，亦為上訴人於原審所不爭執，上訴人於二審程序中雖否認此部分事實，然渠並未撤銷於原審之自認，亦未能證明上開自認之內容與事實不符，自仍以渠自認之事實為真實。
２、次查上訴人就系爭土地上之建物既使用至現地點交之前一日即95年3月2日止，亦如前述。是依前開約定，自94年7月1日起至95年3月2日止，此9月又2天期間之房屋稅自應由上訴人負擔。而該房屋稅每日為719.79元，每月21,593.8元，既為上訴人所不爭，並有房屋稅繳款書在卷可證（見原審卷第37至39頁），是前開期間上訴人應負擔房屋稅共計195,783.78元，亦應由上訴人依系爭契約約定由押租金中抵扣，亦可認定。
３、從而，被上訴人依系爭契約約定，請求由押租金中抵扣房屋稅195,783.78元、電費625,782元，亦屬有據。
（六）綜上，上訴人已給付被上訴人之押租金7,593,000抵扣房屋稅195,783.78元及電費625,782元後，餘6,771,434元（元以下4捨5入），而被上訴人得請求上訴人給付之違約金為8,753,035元，則被上訴人請求扣除前開押租金後之1,981,601元及其法定利息，自應予准許。
柒、綜上所述，被上訴人本於系爭契約約定之法律關係，請求上訴人給付12,857,284元，及自民國95年6月17日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，於1,981,601元及自95年6月17日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
捌、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第一項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 洪麗華中 華 民 國 96 年 10 月 24 日
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