臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上字第9號上訴人即被上訴人 甲○○被上訴人即上訴人 三洋熱能工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 柯伊伶律師上列當事人間請求返還價金等事件，兩造對於中華民國95年11月10日臺灣臺中地方法院95年度建字第84號第一審判決，各自提起上訴，本院於民國96年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項命被上訴人三洋熱能工程有限公司給付上訴人甲○○超過自民國九十五年四月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分廢棄。
上訴人甲○○之上訴及追加之訴均駁回。
上訴人三洋熱能工程有限公司其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，為民事訴訟法第255條第1項第2款所明定；此項規定，於第二審訴訟程序，亦有適用，同法第446條第1項，亦定有明文。又所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人即被上訴人甲○○（下稱上訴人）於原審主張兩造於民國（下同）94年3月28日簽訂工程合約書，由上訴人向被上訴人即上訴人三洋熱能工程有限公司（下稱被上訴人）購買木材焚化爐，約定總價款新台幣（下同）4,600,000元，上訴人於94年4月1日匯款給付定金1,000,000元，嗣後再交付如附表1、2所示面額分別為1,500,000元及1,000,000元支票各1紙，惟被上訴人交付之木材焚化爐經安裝後無法正常運轉使用，雙方除於94年12月20日簽立保證書外，並另於95年3月10日簽訂協議切結書，約定若被上訴人無法達到協議書標準，應無條件退回上訴人已給付之價金款項及支票，爰本於系爭工程合約書第6條⒊之⑶及協議切結書⒍之約定，請求被上訴人返還已支付之款項（包括已領現金及未兌現支票）2,500,000元及逾期未完工之違約金4,057,200元。上訴人嗣於本院追加依民法第502條第2項、503條解除契約並請求損害賠償，並依同法第232條請求遲延給付所生之損害賠償等法律關係，請求被上訴人返還上訴人前開已支付款項及損害賠償金合計6,557,200元。被上訴人雖不同意前開追加，惟核上訴人原訴與追加之訴間，主要爭點有其共同性，上訴人對其請求利益之主張在社會生活上又可認為彼此間互為關連，且皆援用相同之訴訟資料及證據，就證據利用言，於審理繼續進行在相當程度範圍內顯具有同一性或一體性，另依訴訟經濟言，更有藉同一訴訟程序一次解決紛爭之情形，其所請求之基礎事實為同一，合於民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，為法之所許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原法院起訴主張：兩造於94年3月28日簽訂工程合約書（其上簽約日期誤載為93年3月28日），由上訴人向被上訴人購買木材焚化爐，約定總價款為4,600,000元。上訴人於94年4月1日匯款給付1,000,000元，並交付如附表編號1所示面額1,500,000元之支票1紙，經被上訴人提示兌現，上訴人已交付之價金合計2,500,000元。另上訴人交付如附表編號2所示面額1,000,000元支票1紙（未兌現），由被上訴人收執。依系爭工程合約書第6條⒊約定：「⑴乙方（即被上訴人）保證每日處理量：100噸以上。⑵代檢公司檢測，無煙無臭為標準。⑶施工期間（收到訂金後45日）保證完工，否則視為違約，乙方須支付2/1000作為違約金。」未料被上訴人交付之木材焚化爐經安裝後無法正常運轉使用，系爭工程合約雖為兼有買賣與承攬性質之混合契約，然主要部分仍係承攬契約，被上訴人須完成具備兩造約定品質且無瑕疵之工作，始為履行承攬契約之主給付義務，而被上訴人所施作之焚化爐在價值及使用功能上既不具備約定之品質，足見系爭木材焚化爐未達完工階段，自不能認為其已依債之本旨為給付，上訴人當然尚未受領系爭焚化爐。又系爭木材焚化爐因不符約定之品質而不能使用，被上訴人乃於94年12月20日簽立保證書，保證其承製之廢木材焚化爐及週邊環保設備，能正常運轉使用，如再有不堪使用或停頓，願負完全責任，卻仍無法如期依標準完工驗收，兩造再於95年3月10日在川統窯業股份有限公司（下稱川統窯業）內進行最後協議，簽訂協議切結書，約定：「⒈被上訴人派員進行為期連續7天試燒，期限自（95年）3月22日至3月29日，總統計平均每日處理量100噸以上。⒉被上訴人請代檢公司檢測，以無煙無臭為標準（需付檢測報告為憑）。⒊燃燒物料以原川統窯業堆積木材為準（分類後進行磅重），地磅費、運輸費及人員開支，雙方各付一半。⒋被上訴人連續測試7天，不得有機器嚴重故障，證實可連續正常使用。⒌燃燒期間，不得噴灑油料及其他助燃物品，上訴人可派員監視。⒍測試後被上訴人如符合以上⒈至⒌項標準，上訴人需支付被上訴人應領款項。如被上訴人無法達到以上⒈至⒌，其中有任何一項標準未達到，被上訴人願無條件退回上訴人所已付的款項包括（已領現金及未兌現支票），測試後10內，現金支票退回。並限期45日（測試後）內拆走被上訴人所施工之部分。」，未料被上訴人竟違約，未派員就原川窯業堆積並經分類後進行磅重之木材，進行為期連續7天試燒，當然無法達到上開協議標準，而上訴人於簽訂系爭工程合約書承攬木材焚化爐前，已多次至現場查看訴外人川統窯業所堆積於現場之廢木材，方依燃燒標的之前開廢木材作承攬及設計，惟被上訴人卻於試燒時始辯稱廢木材含有雜質、潮溼，無法進行試燒，並指摘上訴人嗣後收集非屬試燒標的之廢木材違反環保法規云云，顯係意圖卸責之詞。綜上，被上訴人未依系爭工程合約完成木材焚化爐之工作，並交付上訴人正常運轉營業，復一再保證承製之廢木材焚化爐及其週邊環保設備，能正常運轉使用，致上訴人依原定之計劃籌建及購買設備，惟因被上訴人無能力確實履行合約，上訴人之環保執照已被撤銷無法復業，堆積之廢木材亦已清除完畢，上訴人因而受有損害共計8﹐661﹐356元。爰依協議切結書⒍及系爭工程合約書第6條⒊之⑶之約定行使返還價金及支付違約金之請求權，請求被上訴人返還已交付之價金（含未兌現之支票）及給付損害賠償金合計2,500,000元及如附表編號2所示面額1,000,000元之未兌現支票1紙，暨被上訴人於94年4月1日收受定金1,000,000元後未於45日內完工，至95年7月31日止計逾期441日，故被上訴人應按日支付以總價款4,600,000元之2/1000計算（即9,200元）之違約金計4,057, 200元（計算式：9,200×441=4,057,200）。再退步言，被上訴人遲延交付系爭木材焚化爐之行為係屬可歸責被上訴人之事由，且縱其再將系爭焚化爐完工交付亦顯於上訴人無利益，故併依民法第502條第2項、503條解除契約並請求損害賠償，及依同法第232條請求遲延給付所生之損害賠償等法律關係，請求被上訴人返還已交付之價金計2,500,000元及如附表編號2所示面額1,000,000元之未兌現支票1紙，暨損害賠償金4,057,200元。
二、被上訴人則以：緣上訴人甲○○係利用訴外人川統窯業從事紅磚製造作業，得利用木材作為燃料提供熱能供紅磚生產，因而取得再利用機構身份檢核，故向川統窯業承租土地，並於94年3月28日與被上訴人簽訂工程合約書，針對原川統窯業堆置之乾淨廢木材而設計承作系爭木材焚化爐乙座。兩造契約簽訂後，被上訴人依約已於收到定金後45天之工作期限內即94年5月10日完成焚化爐之施作，並將之安裝在約定交貨之苗栗縣通宵鎮五北125號，足見系爭焚化爐於上開日期已設置完成而符合兩造工程合約書第6條⒊⑶完工期之約定；上訴人亦於驗收確認系爭廢木材焚化爐能正常運作後，始於94年7月25日履行餘款之給付義務，交付附表編號1所示面額1,500,000元之支票1紙，再於94年12月25日交付附表編號2所示面額1,000,000元之支票1紙，故上訴人主張被上訴人未如期完工，請求被上訴人給付違約金4,057,200元，於法自屬無據。又被上訴人為上訴人承作之工程為「木材焚化爐」，亦即以廢木材為唯一燃燒標的，未料上訴人於完工驗收後，大量收受他人所傾倒摻雜廢鐵材、磚磈、塑膠類、帆布、溼土之廢棄物，未經分類處理，全部運入焚化爐燃燒，致影響焚化爐之燃燒速度及功能，甚至造成焚化爐機械受損，顯見系爭木材焚化爐無法達契約約定每日燃燒100噸之標準，全係上訴人因不當使用木材焚化爐之故。而兩造於95年3月10日協議切結書所協議內容，嗣經被上訴人第二天派員到現場了解事實真相後，以意思表示錯誤為由，已於95年3月13日傳真協議異議書及95年4月28日以存證信函告知上訴人，以意思表示錯誤為由撤銷就系爭協議書所為意思表示。況上訴人於95年3月22日合議進行測試當天，亦未依約派員協助分類、磅重及燃燒測試事宜，足證上訴人無履行合約之誠意及給付餘款之意願，加以協議切結書又無約定如未進行測試，上訴人需返還價金，則兩造嗣後既無進行試燒，無法證明測試後被上訴人無法達到標準，上訴人依協議切結書約定請求被上訴人返還價金，顯屬無據。再者，本件焚化爐之完成亦非期限利益行為，不符民法第502條之規定，且被上訴人並無遲延完工情事，上訴人亦於受領系爭焚化爐時無任何異議或保留，是上訴人另依民法第503條、第502條規定解除契約並依民法第232條規定請求損害賠償，亦依法無據等語資為抗辯。
三、上訴人於原審聲明：（一）被上訴人告應給付上訴人6,557,200元，及其中2,500,000元自95年4月9日起，其餘4,057,200元自起訴狀繕本送達被告之翌日（即95年8月10日）起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；（二）確認被上訴人持有之如附表編號2所示支票之支票債權不存在；
（三）被上訴人應將持有之如附表編號2所示支票返還上訴人；⑷願供擔保，請准宣告假執行。原審判命：（一）被上訴人應給付上訴人2,500,000元，及自94年4月9日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；（二）被上訴人應將持有之如附表編號2所示支票返還上訴人，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人就原審駁回其對被上訴人其餘請求部分，提起上訴，並上訴聲明：（一）原審判決不利於上訴人之部分廢棄；（二）前開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人4,057,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；（三）第一項廢棄部分，及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔；（四）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回；（二）訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人就原審判其敗訴部分，亦提起上訴，並上訴聲明：（一）原判決不利於被上訴人部分均廢棄；（二）上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；（三）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔；（四）如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。上訴人則答辯聲明：（一）請求駁回被上訴人之訴。至原審駁回上訴人請求確認被上訴人持有如附表編號2所示支票債權不存在部分，未據上訴人聲明不服。
四、兩造不爭執事項：
（一）兩造於94年3月28日簽訂工程合約書，由上訴人向被上訴人購買木材焚化爐，約定總價款4,600,000元，上訴人於94年4月1日匯款給付定金1,000,000元，嗣後再交付原審判決附表編號1所示面額1,500,000元支票，該支票已經兌現，合計交付價金2,500,000元，另又交付原審判決附表編號2所示面額1,00 0,000元支票1紙，由被上訴人收執，且尚未兌現。
（二）上訴人向被上訴人訂購系爭木材焚化爐，係用以焚燒原堆置在川統窯業股份有限公司之廢木材。
（三）被上訴人於94年12月20日簽立保證書，保證其承製之廢木材焚化爐及週邊環保設備，能正常運轉使用，如再有不堪使用或停頓，願負完全責任。
（四）兩造再於95年3月10日簽訂協議切結書，約定：⒈被上訴人派員進行為期連續7天試燒，期限自95年3月22日至3月29日，總統計平均每日處理量100噸以上。
⒉被上訴人請代檢公司檢測，以無煙無臭為標準（需付檢測報告為憑）。
⒊燃燒物料以原川統窯業堆積木材為準（分類後進行磅重），地磅費、運輸費及人員開支，雙方各付一半。
⒋被上訴人連續測試7天，不得有機器嚴重故障，證實可連續正常使用。
⒌燃燒期間，不得噴灑油料及其他助燃物品，上訴人可派員監視。
⒍測試後被上訴人如符合以上⒈至⒌項標準，上訴人需支
付被上訴人應領款項。如被上訴人無法達到以上⒈至⒌，其中有任何一項標準未達到，被上訴人願無條件退回上訴人所已付的款項包括（已領現金及未兌現支票），測試後10內，現金支票退回。並限期45日（測試後）內拆走被上訴人所施工之部分。
五、兩造之爭點：
（一）被上訴人以意思表示錯誤為由，撤銷95年3月10日之協議切結書，有無理由？
（二）承上，如無理由，上訴人得否依95年3月10日協議切結書第6條之約定，請求被上訴人返還已付之款項（包括已領現金及未兌現支票）？
（三）被上訴人就系爭木材焚化爐之施作及設置是否符合工程合約書第6條⒊⑶：「施工期間（收到訂金後45日）保證完工」之約定？上訴人得否據以請求被上訴人給付違約金？
（四）被上訴人於本院追加依民法第502條第2項、503條解除契約並請求損害賠償，並依同法第232條請求遲延給付所生之損害賠償法律關係請求被上訴人返還上訴人前開已支付款項及違約金合計6,557,200 元，有無理由？
六、本院之判斷：
（一）被上訴人以意思表示錯誤為由，撤銷95年3月10日之協議切結書，有無理由？
１、上訴人主張兩造於94年3月28日簽訂工程合約書，由上訴人向被上訴人購買系爭木材焚化爐，被上訴人於94年12月20日簽立保證書，保證其承製之廢木材焚化爐及週邊環保設備，能正常運轉使用，如再有不堪使用或停頓，願負完全責任；雙方另於95年3月10日簽訂協議切結書，約定被上訴人應派員於95年3月22日至3月29日試燒7日，統計量平均每日處理量100噸以上，若被上訴人無法達到協議書標準，應無條件退回上訴人已給付之價金款項及支票等情，有上訴人提出之工程合約書、報告單、協議切結書、保證書及支票影本2紙為證，被上訴人對此事實不為爭執，上訴人此部分之主張，自可信為真實。
２、被上訴人雖抗辯：雙方95年3月10日簽訂協議後，被上訴人隨即於95年3月12日，派員至現場進行準備工作，然發現上訴人並未提供廢木材供試燒，現場所堆置之廢棄物亦無進行分類，被上訴人以挖土機開挖後，更發現該等廢棄物均潮濕不堪，與雙方協議所定以原川統窯業堆置之廢木材（即乾淨之廢木材）為試燒物之條件顯然不符，被上訴人乃於95年3月13日傳真協議異議書及95年4月28日以存證信函告知上訴人，以意思表示錯誤為由，撤銷就系爭協議書所為意思表示等語；然為上訴人所否認。
３、按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限；民法第88條第1項固定有明文。被上訴人自承焚化爐使用期間，被上訴人曾不斷派人力協助上訴人處理廢棄物分類流程、設備及技術之建立，惟上訴人未採用被上訴人建議，使用質差簡陋之分類設備，不僅分類速度慢，分類效果更是有限等語（見被上訴人於原審95年9月1日所提出之答辯狀，附原審卷第18至21頁）。則被上訴人對原川統窯業現場所堆置物之內容及乾溼程度，自有明確認識。且兩造於95年3月10日所簽訂之系爭協議書第3條約定：「燃燒物料以原川統窯業堆積木材為準（分類後進行磅重），地磅費、運輸費及人員開支，雙方各付一半。」第8條約定：「試燒測試七日期間，如天氣下大雨，以４公分木塊打開內如有２公分潮濕，該日不計數量及天數，順延一天，但人員不得撤退，繼續燃燒不得停爐，但允許燃燒速度減慢」等語。足證原川統窯業現場所堆置之廢棄物，本須先進行分類，再就其中木材進行試燒；而廢木材之濕度會影響燃燒之速度，此為被上訴人簽訂協議書時所認識。則被上訴人嗣以意思表示錯誤為由，撤銷就系爭協議書所為意思表示，即與上開法條所定得撤銷意思表示之要件不合，被上訴人自不得執此而主張撤銷系爭協議書。
（二）上訴人得否依95年3月10日協議切結書第6條之約定，請求被上訴人返還已付之款項（包括已領現金及未兌現支票）？上訴人主張依系爭協議書第6條約定，經測試後如被上訴人無法達到以上⒈至⒌，其中有任何一項標準未達到，被上訴人願無條件退回上訴人所已付的款項包括（已領現金及未兌現支票）等情，為被上訴人所不爭執。被上訴人雖以系爭協議無法履行，係因上訴人未配合分類、提供約定之燃燒物料所致，非被上訴人未派員或拒絕進行試燒云云；然為上訴人所否認。經查：
１、兩造約定買賣之標的物為「木材焚化爐」，並用以焚燒原堆置在川統窯業股份有限公司之廢木材，為兩造所不爭執。上訴人於原審言詞辯論期日陳述：「（法官問：對被告抗辯工程合約書購買的標的物是木材焚化爐，所以燃燒的標的是廢木材，不包含其他的廢棄物，有何意見？）與被告訂約時，雙方就是要針對堆置在川統窯業股份有限公司的這些廢木材，廢木材裡面有摻雜一些不是木材的廢棄物，被告是看過這些廢棄物之後，才設計焚化爐，被告訴訟代理人丙○○有到現場三次去看過這些東西，訂購的焚化爐就是要燒這些廢棄物的。」等語；而被上訴人原審訴訟代理人丙○○對上訴人之陳述，表示：「當時去看的時候，是乾淨的廢木材，後來原告要燒的木材就含有很多的雜物。」（見原審95年9月11日言詞辯論筆錄）。由此可知，上訴人向被上訴人訂購系爭木材焚化爐，其用途就是要焚燒堆置在川統窯業股份有限公司之廢木材，而被上訴人於原審之訴訟代理人丙○○亦曾三次至現場查看後始與上訴人簽約，則被上訴人對堆置在川統窯業股份有限公司現場之堆置物內容及乾溼程度，應有明確認識，縱其認知與實際情形存有差異，亦是因自己疏未察估所致。
２、被上訴人於原審自承焚化爐使用期間，被上訴人曾不斷派人力協助上訴人處理廢棄物分類流程，並於95年1月26日寄出存證信函要求上訴人必須進行分類（見本院卷第49、
50 頁）。且兩造於95年3月10日所簽訂之系爭協議書第3條約定：「燃燒物料以原川統窯業堆積木材為準（分類後進行磅重），地磅費、運輸費及人員開支，雙方各付一半。」等語；足證原川統窯業現場所堆置之廢棄物，本須先進行分類，再就其中木材進行試燒，此為被上訴人簽訂協議書時所知悉。又被上訴人於94年12月20日簽立保證書，於95年3月10日簽訂系爭協議切結書，均未提及上訴人有大量收受他人所傾倒摻雜廢鐵材、磚磈、塑膠類、帆布、溼土之廢棄物，未經分類處理，全部運入焚化爐燃燒，致影響焚化爐之燃燒速度及功能，甚至造成焚化爐機械受損情事；即使於95年4月28日寄發上訴人之存證信函與所附之95年3月13日協議異議書見，亦僅言及「經檢視現場木材，除了表面50公分是乾的，其餘皆濕的，用挖土機開挖檢查越深越濕，無法達成協議之處理量」（見原審卷第32至34頁）。被上訴人於原審訴訟代理人丙○○於原審稱：
「94年3月13日去現場看，就發現太潮濕，已經知道根本不可能達到每日24小時燃燒100公噸的量，所以被告並沒有進場測試」等語（見原審卷第41頁），於本院準備程序證稱：「因為我們對於焚化爐燃燒的效果非常有信心，也想儘快完成工作，所以我們要求要有分類過後的廢木材進行磅重試燒。可是當我們第二天派員到現場開挖作分類，發現現場堆置的廢木材，因為是露天存放，五十公分以下的木材都是濕的，所以無法進行試燒」等語（見本院卷第132頁反面）。是被上訴人未於協議書約定期限進行焚燒測試，依被上訴人上開所述，係因被上訴人認為堆置在川統窯業股份有限公司之廢木材太濕所致。而被上訴人設計系爭木材焚化爐，既以供川統公司現場堆置之廢木材為標的，被上訴人事前既曾多次至現場查看後始與上訴人簽約設計系爭焚化爐，其對焚燒標的物之乾溼程度縱有誤認，亦是因自己疏未察估所致。又系爭焚化爐自按裝至95年3月10日簽訂系爭協議書，期間近一年，被上訴人自承該期間不斷派員協助上訴人處理測試，則被上訴人對堆置在川統窯業股份有限公司現場廢木材之乾濕程度，自應清楚；惟被上訴人迄至95 年3月10日在川統窯業股份有限公司簽訂系爭協議書等，均未提及堆置在川統窯業股份有限公司現場廢木材過濕問題。兩造於系爭協議書第8條尚且約定：「試燒測試七日期間，如天氣下大雨，以４公分木塊打開內如有２公分潮濕，該日不計數量及天數，順延一天，但人員不得撤退，繼續燃燒不得停爐，但允許燃燒速度減慢」等語。故被上訴人抗辯其於簽訂系爭協議書後，未於約定期間進行試燒，係因上訴人未配合分類、提供約定之燃燒物料云云，自不足採。
３、被上訴人另抗辯：依協議書約定須雙方進行測試，且測試後無法達到各項標準時，上訴人方得依該項約定請求返還價金，雙方既因上述緣故無法如期進行測試，自無法證明被上訴人之焚化爐測試後有不符協議書所定各項標準之情事，上訴人依協議第6項請求被上訴人返還價金，即屬無據云云。按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。被上訴人既稱其已於95年3月13日傳真協議異議書與上訴人，以意思表示錯誤為由，撤銷系爭協議書，雖上訴人否認有收到上開協議異議書，且該協議異議書，依法不發生撤銷之效力，已如上述。惟參以被上訴人原審訴訟代理人丙○○亦稱：「94 年3月13日去現場看，就發現太潮濕，已經知道根本不可能達到每日24小時燃燒100公噸的量，所以被告並沒有進場測試」等語（見原審卷第41頁），被上訴人顯然已拒絕於約定之95年3月22日至3月29日，派員進行為期連續7天試燒。而被上訴人抗辯其於簽訂系爭協議書後，未於約定期間進行試燒，係因上訴人未配合分類、提供約定之燃燒物料所致，既不足採，亦如上述。則系爭協議書第6條之履行，縱係附有停止條件，亦因被上訴人無正當理由拒絕於約定期間進行試燒，依民法第101條第1項規定，應視為條件已成就。
４、依系爭協議切結書第6條之約定，如被上訴人無法達到其中任何一項標準，被上訴人願無條件於測試後10日內（即95年3月29日測試期限後10日內）退回上訴人所已付的款項包括（已領現金及未兌現支票）。則上訴人請求被上訴人返還已交付之價金250萬元，及自95年4月9日起按週年利率百分之五計算之遲延利息，暨被上訴人應將持有之如附表編號2所示支票返還上訴人，即屬有據。
（三）被上訴人就系爭木材焚化爐之施作及設置是否符合工程合約書第6條⒊⑶：「施工期間（收到訂金後45日）保證完工」之約定？上訴人得否據以請求被上訴人給付違約金？
１、按「工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第四百九十條及第四百九十四條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已。」，最高法院73年度台上字第2814號判決可資參照。
２、系爭工程合約書第六條第3項約定：「乙方（即被上訴人）應於施工完工後一個月內驗收成，如一個月內甲方（即上訴人）無法讓乙方驗收時，甲方必須付清餘款予乙方，不得藉故拖延」；同條項第3款約定：「施工期間（收到訂金後45日）保證完工，否則視為違約，乙方須支付2/1000作為違約金。」（原審見卷第6頁）等語觀之，系爭焚化爐之完工與驗收係屬二事。由上開約定內容可知該違約金約款，是用以督促並確保被上訴人能於收受上訴人交付之定金後45日內完成木材焚化爐之施作，並將之安裝在約定交貨地點（苗栗縣通霄鎮五北125號）。而就該木材焚化爐之交付，被上訴人於原審言詞辯論期日陳述：「（法官問：該木材焚化爐是否已經設置完成？）94年4月1日收受定金之後，已經如期在45天內完成，開始試燒，現場也一直在修改設備。」等語，而上訴人對被上訴人陳述木材焚化爐已於收受定金後如期在45天內完成乙節並無爭執（見原審95年9月11日言詞辯論筆錄），故足認被上訴人於94年4月1日收受定金後，已經如期在45天內完工並裝置完成。而焚化爐是否設置完成與焚化爐有無達到約定效用，係屬二事，上訴人以系爭焚化爐無法符合約定效用為由，主張系爭焚化爐並未依工程合約書第六條第3項第3款之約定於收受定金45日內完工，顯不可採。從而上訴人依工程合約書第六條第3項第3款之約定請求被上訴人給付違約金4,057,200元及其法定遲延利息，即非有據。至於被上訴人於期限內完工並裝置完成之木材焚化爐，如未能符合契約約定之應有效能，乃屬瑕疪擔保問題。
（四）被上訴人於本院追加依民法第502條第2項、503條解除契約並請求損害賠償，並依同法第232條請求遲延給付所生之損害賠償法律關係請求被上訴人返還上訴人前開已支付款項及違約金合計6,557,200 元，有無理由？上訴人主張: 被上訴人所承攬之系爭木材焚化爐，顯然未能如被上訴人保證，應於收到訂金後45天保證完工，且無法具備被上訴人所保證之品質，致上訴人之執照被主管機關撤銷，系爭廢木材因被環保局連續處罰而清除，已無法達成契約之目的，上訴人依民法第502條第2項、503條聲明解除契約，並以民事準備書狀繕本之送達，視為解除契約意思表示之送達，併同時請求損害賠償。又被上訴人承攬系爭木材焚化爐遲遲無法完工，交付上訴人正常運轉營業，上訴人之環保執照已被撤銷無法復業，現場堆積之廢木材，亦因苗栗縣環係單位之連續開單處罰而清除完畢，已無廢木材可供燃燒再生利用；縱然，被上訴人再將系爭木材焚化爐完工交付，顯於上訴人無利益，上訴人拒絕其給付，並依民法第23 2條規定，請求被上訴人賠償因不履行而生之損害等語。經查：
１、按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害；前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害；民法第502條固定有明文。惟按關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院89年度台上字第2506號判決可資參照）。本件焚化爐之完成，非期限利益行為，兩造於簽訂系爭工程合約時，亦無特別約定於特定期限完成為契約之要素，揆諸上開說明，上訴人依民法第502條解除契約並請求損害賠償，自屬無據。
２、次按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償；民法第503條定有明文。惟按民法第502條、503條及第504條規定，因可歸責於承攬人之事由遲延工作，定作人得於期前解除契約，亦得因逾期完成而請求減少報酬，其以特定期限完成或交付為契約要素者，定作人亦得解除契約。但定作人行使此種權利，必須於受領工作時聲明保留，如不為保留，則定作人所得主張之減少報酬請求權及契約解除權，即因受領而推定其為拋棄其權利，承攬人對於遲延之結果，不必負責任（最高法院78年度台上字第2204號判決可資參照）。本件被上訴人已依系爭工程合約約定，於收受定金後45天內完工並裝置完成，已如上述，是被上訴人就系爭焚化爐之設置完成，並無遲延完工情事，已如上述。且上訴人於系爭焚化爐設置完成時，並無任何保留聲明，尚另行交付被上訴人如附表所示二紙支票；依上說明，上訴人依民法第503條規定解除契約並請求損害賠償，亦屬無據。
３、按遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，固為民法第232條所明定，但必須有「遲延後之給付，於債權人無利益」之特別情形，例如嚴格定期行為，債權人始得拒絕給付，不予受領，而請求全部之損害賠償，以替代履行之請求；最高法院87年台上字第951號判決可資參照。本件兩造於簽訂系爭工程合約時，並無特別約定於特定期限完成之嚴格定期行為；被上訴人復已依系爭工程合約約定，於收受定金後45天內完工並裝置完成，被上訴人就系爭焚化爐之設置完成，並無遲延給付情事；且上訴人於系爭焚化爐設置完成時，並無拒收或為任何保留聲明，尚另行交付被上訴人如附表所示二紙支票。而系爭焚化爐縱如上訴人所述無法達到契約約定之效用，然工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，已如上述。揆諸上開說明，上訴人依民法第232條規定，請求被上訴人賠償因不履行而生之損害，亦有未合。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人未履行95年3月10日協議切結書之約定，爰依協議切結書第6條之約定，請求被上訴人返還已交付之價金250萬元，及自95年4月9日起按週年利率百分之五計算之遲延利息，暨被上訴人應將持有之如附表編號2所示支票返還上訴人，即屬有據，應予准許。其餘逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。兩造各就其敗訴部分上訴，上訴人並為訴之追加，指摘原判決不當，求予廢棄改判。原審判命被上訴人給付超過自95年4月9日起按週年利率百分之五計算之遲延利息，係逾越上訴人聲明範圍（上訴人原聲明為自95年4月9日起按週年利率百分之五計算利息）而為判決，自有未當，應予廢棄外，其餘經核並無違誤；爰廢棄改判如主文第一項所示，並駁回兩造之上訴及上訴人追加之訴如主文第二、三項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人甲○○之上訴及追加之訴，均無理由；上訴人三洋熱能工程有限公司之上訴，一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449第1項、第450條、第78條、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 童有德
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許美惠中 華 民 國 96 年 8 月 1 日
Ｃ附表：
┌──┬────┬────┬────┬──────┬──────┬───┬─────┐│編號│ 發票人 │ 發票日 │ 提示日 │ 票面金額 │ 付款人 │帳 號│ 票據號碼 │├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┼───┼─────┤│ 1 │張簡秋菊│94.10.12│已未現 │1,500,000元 │新莊市農會西│060003│CP0000000 ││ │ │ │ │ │盛分部 │939 │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┼───┼─────┤│ 2 │張簡秋菊│95.05.31│未提示 │1,000,000元 │新莊市農會西│060003│CP0000000 ││ │ │ │ │ │盛分部 │939 │ │└──┴────┴────┴────┴──────┴──────┴───┴─────┘