臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上更㈠字第5號上 訴 人 有限責任台中市第二信用合作社法定代理人 甲○○訴訟代理人 廖瑞鍠律師
吳光陸律師林松虎律師複 代理 人 吳淑芬律師訴訟代理人 王志中律師
參 加 人 己○○
丁○○乙○○上三人共同訴訟代理人 王有民律師上三人共同複 代理 人 洪主雯律師
丙○○被 上訴 人 戊○○訴訟代理人 蕭顯榮律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年1月25日臺灣台中地方法院93年度重訴字第360號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院於96年10月3日辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實與理由
壹、程序部分：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」民事訴訟法第446條第1項定有明文。又按所謂「請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及証據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者」。查被上訴人於原審依民法第184條第1項前段請求上訴人負損害賠償責任，應給付被上訴人2979萬6000元，嗣於本院為訴之追加，主張上訴人亦需負票據法第139條第1、3項及第140條之損害賠償責任，經核其請求之事實同為主張上訴人辦理委任取款違反相關規定，核屬請求之基礎事實同一，揆諸首揭規定，被上訴人所為訴之追加，核無不合。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：
(一)訴外人聖堡營造股份有限公司（以下稱聖堡公司）因承攬靜宜大學學生宿舍及生態暨人文資訊館等新建工程（以下稱系爭工程），委託訴外人乙○○向靜宜大學領取如附表所示之付款人為第一商業銀行沙鹿分行、受款人為聖堡公司，劃有平行線並禁止背書轉讓之支票四紙。詎乙○○將系爭四紙支票交付與聖堡公司之丁○○，再由丁○○交付其妻朱美英以委託取款名義存入其個人設於上訴人水湳分社之帳戶內。系爭編號一之支票票背之「委託人」、「本支票票面金額委託代收」、「受託人」等字樣，係上訴人之承辦人員預先以橡皮戳章蓋妥，再於空白處加蓋聖堡公司及朱美英之印章。系爭編號二、三、四號支票票背之「委託人」、「本支票委託代收」、「受託人」等字樣則係手寫，再於空白處加蓋聖堡公司及朱美英之印章，均非由聖堡公司書寫，聖堡公司與朱美英之間，並未完成合法之委託取款手續。上訴人明知系爭四紙支票為劃有平行線，指定受款人為聖堡公司，禁止背書轉讓之支票，僅得存入聖堡公司之帳戶提示兌領，且除聖堡公司在金融業無往來帳戶，並經受款人與委託領款人共同簽名完成委任手續，再由上訴人簽章證明後，始可代為提示兌領，上訴人違反中央銀行規定，率爾給予簽章證明並向付款人第一商業銀行沙鹿分行提示系爭四紙支票，致聖堡公司受有損害。又聖堡公司積欠被上訴人2850萬元之借款本利尚未清償，聖堡公司乃將其對上訴人之損害賠償債權讓與被上訴人，被上訴人則以起訴狀繕本之送達為通知上訴人債權讓與之意思表示，依民法第184條第1項前段請求上訴人負損害賠償責任。
(二)本件系爭四紙支票均有記載受款人為聖堡公司，且有載明禁止背書轉讓，並劃平行線之支票，此為兩造所不爭執之事實。而禁止背書轉讓之支票固可委任他人取款，但必須符合一定要件，即對於委託取款應如何辦理，依中央銀行業務局73台央業字第1800號、74台央業字第1145號函、財政部金融局87年11月2日台融局㈠字第87754780號函，中華民國銀行商業同業公會全國聯合會依據行政院金融監督管理委員會93年12月15日金管銀㈠字第0930034910號函及中央銀行業務局93年11月22日台央業字第0930046015號函示意旨，所修訂之「支票存款戶處理規範」，均規定：①受款人與受任領款人皆於票據背書簽名，並經提示之金融業者簽章證明，付款金融業者仍應請受款人於票據背面記載『委託受任人取款』等委託文句後，始可予以付款。②票據背面如經書明『票面金額委託某某代收』等字樣，並經受款人與受任領款人簽名，因係委任取款背書，與以轉讓票據為目的之背書不同，故不應以『禁止背書轉讓』為理由退票。③提示票據如僅於票據背面表明：『票面金額委託○○○代收』字樣，金融業者應請票據受款人與受託領款人共同簽名完成委任手續後，始予付款。④必需受款人在金融業未設立帳戶者始得辦理委託取款。【被上訴人嗣聲明將以上「必需受款人在金融業未設立帳戶者始得辦理委託取款」之事實上主張撤回】。上訴人係金融業者，並為銀行商業同業公會全國聯合會之成員，自應受上開規定之拘束，對於上開規定，當無不知之理，但上訴人之承辦人竟疏於注意，違反上開規定，而有：①違規代為書寫或以戳章在系爭支票背面蓋用「本支票票面金額委託○○○代收、委託人、受託人」、「本支票委託○○○代收」等委託取款字樣，以完成銀行業所謂之審核義務。②本件未經受款人及受任領款人共同完成委託手續，並親自簽名。③上訴人明知本件系爭支票之委任取款不符合上開規定，竟率爾簽章證明，並向付款行提示系爭支票，上訴人顯有違反上開關於「委託取款」之相關規定，有重大過失，致聖堡公司受有損害。從而聖堡公司自得對上訴人請求損害賠償。茲聖堡公司已將其對於上訴人之損害賠償請求權讓與被上訴人，被上訴人於法自得請求上訴人為上開損害之賠償。
(三)系爭靜宜大學之兩件工程係由聖堡公司承攬、施作，因此工程款包括系爭四紙支票之票款，均應歸聖堡公司所有。上訴人竟違反中央銀行之規定，未經辦理合法之委託取款手續，即率爾簽章證明，向付款銀行第一銀行提示，顯有違失。倘上訴人依正常之合法程序辦理，因系爭四紙支票不合乎委任取款要件，支票票款絕無可能由朱美英帳戶提示兌領，聖堡公司即不會受有系爭四張支票票款之損失，因此聖堡公司所受之損失，與上訴人之違法行為間，顯有相當因果關係存在，依民法第184條前段，上訴人自應對聖堡公司負損害賠償責任。又系爭工程契約當事人為聖堡公司與靜宜大學，靜宜大學之工程實際由聖堡公司承攬，上訴人主張是己○○借牌承攬實屬無稽。縱有所謂借牌承攬情事，亦為另一法律關係，應由聖堡公司與己○○清算，在清算完結之前，系爭支票仍屬聖堡公司所有，系爭支票僅有聖堡公司方有權領取，上訴人在聖堡公司與己○○尚未清算前，即以違反委任取款之方式，任令己○○等人透過朱美英之帳戶領取系爭支票款，聖堡公司難謂無損害。另上訴人主張：「訴外人聖堡公司內部控管有問題，致讓他人有機可乘，未提早發現乙○○代領之支票未繳回公司防止損害之擴大，亦與有過失，依民法第217條規定應減輕上訴人之賠償金額或免除之」云云。惟本件聖堡公司原委託訴外人乙○○代向靜宜大學領取工程款，而乙○○原亦有將代領之工程款交還給聖堡公司入帳，聖堡公司對於乙○○自無產生懷疑或不信賴之可能。詎乙○○代領取本件系爭四紙支票後，並未交回給聖堡公司，而與丁○○等人基於侵占之犯意聯絡，以委任取款方式存入丁○○之妻朱美英設於上訴人之帳戶內，得款據為己有，乙○○等人顯已成立侵占罪，此為聖堡公司事前所不知，更無從加以預防，聖堡公司無過失可言。而乙○○代領系爭四紙支票後侵占入己，未交還給聖堡公司，聖堡公司並未因此即喪失票據之權利，其仍得向乙○○等人依內部關係，起訴請求返還代領之系爭支票。倘若乙○○等人透過朱美英之帳戶辦理委任取款手續時，上訴人能嚴格遵守委任取款之相關規定，拒絕受理系爭四紙支票之委任取款手續，聖堡公司對系爭四紙支票之票據權利仍然存在，即不可能發生本件損失。縱令聖堡公司對於乙○○代領款項有監督不週，致使損失擴大，亦非損害發生之共同原因，且聖堡公司縱有疏失，在通常狀態下，亦非當然會發生本件損失，此疏忽與乙○○等人侵占系爭票款，造成本件損失間，並無相當因果關係存在，自無過失相抵原則之適用。
(四)系爭工程之履約保證金係由聖堡公司提出，兩件工程議價會議記錄是由聖堡公司營二部協理丁○○代表列席議價。宿舍工程之工地主任為聖堡公司之張國威，有關該工地平時所需之零用金，悉數由張國威統籌處理，並向聖堡公司支領。生態人文館工程之工地主任為聖堡公司之劉佳衢，有關該工地平時所需之零用金，均由劉佳衢向聖堡公司支領後，再統籌處理。所有興建宿舍工程及生態人文館工程之材料費、下包工程款，都是由聖堡公司付款，且均由聖堡公司依該公司請款流程辦理。聖堡公司於91年8月間，因協力廠商捷翔水電工程公司與聖堡公司發生履約糾紛，致靜宜大學暫停支付工程款給聖堡公司，經聖堡公司與靜宜大學會商後，由聖堡公司與捷翔公司終止合約，水電廠商更換為榮宏水電工程公司，聖堡公司嗣於92年4月29日函致靜宜大學，表示該公司因主客觀因素考量，無法繼續施作兩件工程，而由保證人宮源營造工程股份有限公司（以下稱宮源公司）繼續代為完成全部工程。於另案由被上訴人戊○○對靜宜大學提起之「確認工程款債權存在」案中，兩件工程之保證人宮源公司於該案審理中提出答辯狀記載：「靜宜大學與聖堡公司固就『學生宿舍新建工程』及『台灣生態暨人文資訊館新建工程』簽立有承攬工程合約，且確係由聖堡公司依約施作」等語。聖堡公司為施作靜宜大學之兩件工程，向台灣水泥股份有限公司台中水泥製品廠購買水泥、向建華機電股份有限公司購置配電盤、向乙樹企業有限公司購買電纜，但因聖堡公司於92年4月28日後週轉不靈，而未支付後期之各該款項，上開公司分別向聖堡公司聲請發支付命令。學生宿舍第15期前之工程款，及生態人文館工程前13期工程款，均是由聖堡公司提出該公司之發票、請款單等文件，向靜宜大學請款，靜宜大學均以指名聖堡公司之支票付款。再依靜宜大學函送本院有關聖堡公司檢送靜宜大學之工務所人員名冊及開會資料，其中聖堡公司之員工有：丁○○、張賜福、張國威、劉佳衢、楊文正、吳育源、唐建三等多人，均自83年間至89年間陸續受雇於聖堡公司，有各該人員之勞保卡、扣繳憑單、人事資料表、請假卡、參與聖堡公司會議及集會照片等文件可證。故靜宜大學之兩件工程，是由聖堡公司承攬，期間因工程需要與靜宜大學開會或公文往來，是由聖堡公司負責，相關工程材料費用、下包工程款、工地零用金、工地人員薪資等工程必要費用均由聖堡公司支付，工地人員也是由聖堡公司派駐，連應付稅款亦是由聖堡公司負擔，足見系爭工程均與己○○無關。聖堡公司內部如何處理該公司用印事宜，為聖堡公司內部之事，實與本案無關。
(五)聖堡公司承攬上開系爭工程，係於各該期工程完成後，即依契約約定，提出請款單、發票、施工進度證明書向靜宜大學請領工程款，而後靜宜大學再依該校之會計流程製作付款憑證，付款時間並不一定，快則一月，慢則三月，而聖堡公司有時一次領取數期工程款；有時先請款，反而後領款；不一而足。但因聖堡公司非第一次承攬該校之工程，深知靜宜大學財務狀況甚佳，雖因工程施工期間，有更換水電廠商之事，致靜宜大學有暫時停止付款之情形，然之後仍有陸續再付款，且學生宿舍工程自第六期起前後期工程款數額相同，且已請領多期工程款，是故聖堡公司並不會特意向靜宜大學催促付款，才導致有心人趁機侵占聖堡公司之工程款。上訴人以：學生宿舍工程第八期、第十期工程款有入帳、第七期及第九期款未入帳，即推論系爭四紙支票非屬聖堡公司應得之工程款，實屬無據。上訴人於原審所提乙○○與蔡幸娟會帳之證物為私文書，被上訴人否認形式及實質之真正，且該證物理應有兩人會帳之簽名，但上訴人始終未能提出有蔡幸娟、乙○○共同會帳之憑證，上訴人空口主張會帳，實不足採。上訴人於原審提出工程為己○○承攬之資料，均為乙○○自行製作之私文書，乃臨訟拼湊者，被上訴人否認真正。
(六)查乙○○、丁○○、張賜福、楊文正均任職於聖堡公司，參加人雖聲請傳訊證人張賜福、楊文正、吳宗弦、劉顯彰、唐真真、吳健銘等人為證，並舉吳真子及黃吉勳在另案之證詞以證明靜宜大學之工程為己○○所承攬。惟依靜宜大學函送之學生宿舍工程及生態人文館工程之聖堡人員名單、及歷次會議記錄，從無己○○參與；且各該證人所證，或含糊其詞，或相互矛盾，或係傳聞，或屬個人意見，各該證據或無證據能力或無證明力。又參加人及上訴人主張：己○○向聖堡公司借牌，有給付聖堡公司百分之2.2之佣金云云，然為聖堡公司負責人陳國筆所否認，且依加值型及非加值型營業稅法第10條規定，營業稅率最低不得低於百分之五，最高不得超過百分之10。因此以上訴人及己○○所稱之佣金數額，實不足以供聖堡公司繳納稅金，聖堡公司不可能賠本借牌給己○○，足證靜宜大學之工程無借牌承攬情事。
(七)靜宜大學之工程係由聖堡公司承攬施作，系爭支票係靜宜大學支付給聖堡公司之工程款，聖堡公司因委託乙○○代為領取系爭支票，乙○○乃以占有輔助人或代理人之身分暫時占有系爭支票，聖堡公司仍為系爭支票之真正占有人（權利人），上訴人主張聖堡公司喪失系爭支票之占有，顯屬無據。查上訴人一方面主張其辦理系爭支票委任取款手續合法，另一方面又主張聖堡公司喪失票據之占有，所作主張顯相矛盾。況聖堡公司並未與上訴人有業務往來，也從未向上訴人表示授權乙○○或廖敏君使用該公司之印章，或委託乙○○、或朱美英、或廖敏君、或己○○等人辦理系爭四紙支票之提示付款手續，自無使上訴人誤信聖堡公司有授權乙○○、或廖敏君、或朱美英、或己○○等人使用該公司印章，或有權持有系爭四紙支票之情事，自無表見代理之適用。
(八)上訴人之職員即其受僱人吳瑤冠、廖千雯於系爭無效背書之支票背面書寫「委託人」、「受託人」、「本件票面金額委託代收」字樣，或蓋用同文字印戳，並蓋用「依據 (73)台央業字第1800號擔保存入取款人帳戶領取」印戳等情，為上訴人所自認。則上訴人之受僱人違反票據法第30條第2項、第40條第1項之規定將系爭支票票款存入訴外人朱美英在上訴人水湳分社帳戶，致聖堡公司受損害，自應負民法第184條第1、2項之侵權行為損害賠償責任。系爭支票付款銀行第一商業銀行沙鹿分行接獲上訴人之系爭支票付款之提示時，如非聖堡公司在上訴人所設帳戶，或委託代為取款，依法應予拒絕付款。乃因上訴人在系爭支票蓋有「依據 (73)台央業字第1800號擔保存入取款人帳戶領取」印戳，擔保聖堡公司之委任取款背書真正，該沙鹿分行乃予以付款。上訴人對於系爭背書無效之支票，未經聖堡公司親自於系爭支票背面書明票面金額委託受任領款人代為取款之委任取款意旨及親自簽章，竟予以擔保簽章證明存入受任領款人帳戶，始由付款人予以付款存入朱美英在上訴人設立之帳戶，致聖堡公司受有損害，依票據法第140條規定，違反第139條之規定，自應負損害賠償之責。上訴人另主張系爭支票係聖堡公司合法委任朱美英取款背書提示，伊就背書印章之真偽及執票人是否票據權利人不負認定之責，其對受任領款人為付款，並無過失；而己○○亦主張系爭支票經聖堡公司代表人陳國筆親自蓋其公司印背書，係以委任取款背書取得系爭票款，並無不法云云；然不論其所主張侵占票據與委任取款背書不相容而不足採，且其於第二審程序所提出之新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條規定亦為法所不許。
(九)系爭工程押標金係以聖堡公司名義繳納，雖其款項來源係聖堡公司股東借貸往來，聖堡公司代表人陳國筆於原審亦謂押標金係向股東己○○借用云云。系爭工程之履約保證金亦係聖堡公司所出，有聖堡公司設於第七商業銀行帳戶於91年3月13日領出700萬元及500萬元之存摺記載可證，並以該款向銀行變換定期存單12張，再設定質權與靜宜大學為擔保。己○○所辯由其專案團隊借用聖堡公司牌照承攬系爭工程等情，顯不足採信。又系爭工程金額龐大，如係借牌承攬，何以未訂書面契約，竟僅口頭約定借牌，無任何資料，其主張顯屬事理之所無。即便己○○確與聖堡公司口頭約定借牌承攬系爭工程不虛，己○○對於聖堡公司亦應依契約約定行使權利，或訴請法院裁判，仍不得擅自就聖堡公司之承攬工程款取償，所為顯屬脫法行為，尤難邀法律之保護。則上訴人之違法付款，尤難據為解免其賠償責任之理由。
(十)營造業非經許可領有登記證書並加入營造業公會，不得營業，營造業法第4條第1項定有明文。該規定係強制規定；營造業登記證書即俗稱之營造牌照，又營造業法有禁止借營造牌照經營營造業務之規定。「使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業務者」；「將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業務者」，處新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，並廢止其許可。營造業法第54條第1項第1、2款分別定有明文。營造牌照不得出借，亦不得借用他人營造牌照承攬工程，其為禁止之規定至為明顯。上訴人主張系爭工程係借用聖堡公司之牌照承攬，顯違反上開禁止之規定，亦違反同法第4條第1項強制規定。其法律行為自始當然確定無效。其據為「縮短給付」之主張尤屬無據。
()上訴人係金融業者，其受僱人理應熟諳票據法第40條、第139條、第140條及上揭中央銀行有關票據處理之函示，辦理票據業務。被害人聖堡公司並無應注意其是否依法付款之義務，終亦無法認知其就系爭支票為違法付款之事，顯見聖堡公司無與有過失可言。且民法第216條之1規定之損益相抵，係由「同一事實」發生損害同時獲得利益，並非一訴訟標的發生損害，而另一訴訟標的獲得利益可損益相抵。參加人於另案本院95年度重上字第148號事件，主張縱使本院認定己○○直接就系爭支票票款取償於法不合，屬侵權行為，惟己○○直接就系爭工程款支票取償，於發生聖堡公司所主張之侵權行為損害賠償之「同時」，聖堡公司亦因此而免除依約給付工程款之義務，因此就聖堡公司此部分所受之利益自應予以扣除，經扣除後聖堡公司即無損害可言云云。顯見參加人先即主張聖堡公司損害與利益之二法律關係係「同時」發生，應依損益相抵扣除。參加人既以「同時」發生之二法律關係主張損益相抵，並非以「同一事實」發生之損益相抵，繼又將二法律關係指為同一事實於本院主張損益相抵，猶屬於法不合。上訴人之受僱人收受系爭支票時，其背面除蓋有聖堡公司之印章外，別無其他合乎委任取款背書應記載之文句，系爭支票既係禁止背書轉讓之支票，雖其背面蓋有聖堡公司之章，該背書於法自屬無效，乃上訴人之受僱人竟擅自記載與委任取款不相干之文句。顯係因上訴人之受僱人不諳法律之規定所致，尤非由聖堡公司自己之行為表示以代理權授與他人，亦非原無代理權，但表面上足令人信為有代理權。況且系爭支票背面無委任取款背書之記載，係上訴人之受僱人擅自記載，其應記載委任取款背書之事實行為及違法委任取款背書之行為，尤不得成立代理，亦不得成立表見代理，上訴人主張表見代理，顯無理由。
()系爭支票記名受款人為聖堡公司，則系爭支票之唯一執票人為聖堡公司無訛。系爭支票並未喪失，故聖堡公司亦未為掛失，公示催告及除權判決之聲請。被上訴人於原審即主張：
「伊受讓聖堡公司之權利，系爭支票受款人為聖堡公司，並劃有平行線及禁止背書轉讓，聖堡公司並未為委任取款背書，則系爭支票自僅得存入聖堡公司帳戶兌領。」而上訴人於原審則主張：「係己○○集資投資，借用聖堡公司名義投標，有權領取工程款之人為己○○，系爭支票聖堡公司已合法委任朱美英取款云云。」顯見兩造於原審僅就系爭支票在業務上發生糾紛而為主張，並非指聖堡公司遺失、被竊、焚燒、損毀而喪失系爭支票之占有，乃上訴人竟於第二審提出聖堡公司喪失系爭支票占有之新攻擊防禦方法。微論其主張在實體上無理由，且在程序上已違反民事訴訟法第447條之規定，猶屬不合法。
()被上訴人於原審起訴時雖未表明票據法第139條第1、3項及第140條之條文。惟依起訴狀所載原因事實顯已表明依票據法第139條第1、3項及第140條規定之訴訟標的法律關係請求。
原審判決理由就上開訴訟標的亦已為明確之論斷，其就被上訴人所表明之票據法第139條、第140條規定之訴訟標的亦已論述綦詳。雖本院前審就票據法第139條、第140條規定之訴訟標的恝置不理，有理由不備之違法外，案經第三審廢棄發回，被上訴人仍主張依票據法第139條第1、3項及第140條規定請求，尤難謂為訴之追加。即使認為係訴之追加，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，「請求之基礎事實同一」者，在第二審為訴之追加，並無需對造之同意。
()設借牌營造為法律所許，依上訴人借牌之主張，應發生聖堡公司與靜宜大學間之承攬法律關係及聖堡公司與借牌己○○或己○○之專案團隊或宮源公司間之借牌契約法律關係。上開二法律關係各自獨立，且法並無二獨立之法律關係得互相適用之根據，苟己○○等將承攬人聖堡公司依承攬法律關係應得之工程款，擅自取用即屬侵權行為，聖堡公司就該侵權行為當然受有損害。己○○自不得以其借牌契約法律關係主張其依借牌契約法律關係擅自取得系爭工程款，聖堡公司無損害。支票係文義證券，票據上權利之內容及範圍，悉依證券上所載之文義而定之，不許當事人提出票據外之證明方法以變更或補充其文句。上訴人竟主張票據外之事由謂：其支付系爭票款與朱美英，係對己○○借牌契約之「縮短給付」云云，顯違反票據之文義證券特性。
()乙○○原為聖堡公司營建部員工，嗣後不知何時被己○○吸收為其受僱人，聽命於己○○，領取己○○之薪津等情。聖堡公司委託乙○○持聖堡公司印章申請給付工程款及領取工程款支票，在該授權範圍內，乙○○之蓋用該印章，自屬合法，苟踰越此授權範圍，即屬無權行為。顯見無權使用印章與盜蓋印章不同，主張盜蓋印章之當事人固須負舉證責任，但無權使用印章者，須經本人追認始發生效力，而系爭支票乃乙○○受託持有聖堡公司公司印與其餘共同行為人越權蓋用於系爭支票背面，係無權使用行為，並非盜蓋印章。再系爭支票是否由廖敏君持往辦理，與上訴人應負之責任無關。
上訴人以：廖敏君於原審證稱：伊原係聖堡公司職員，二信人員均認識伊，伊持票前往委託取款，二信人員幫伊處理，二信人員不知伊受僱己○○云云。而主張二信人員當時均認廖敏君係聖堡公司職員等情。進而主張廖敏君曾為聖堡公司之職員，雖支票背面未載明「委任取款」意旨，應有表見代理之適用云云。上訴人既引用上開廖敏君之證述謂：廖敏君未告知二信職員，其已受僱於己○○，顯係二信人員誤認廖敏君仍為聖堡公司職員，再主張表見代理既於法不合，且其誤認廖敏君身分即係其過失，其反謂聖堡公司「與有過失」，猶屬無理由。故求為命：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
(一)我國票據法允許支票以委任取款為目的之背書，並未附須「受款人在金融業無往來帳戶」條件之限制，而中央銀行業務局73台央業字第1800號函及74台央業字第1445號函之內容並無規定得以委任取款方式者，限於票據之受款人在金融業，未設立帳戶者為限。且委任取款不僅其背書之方式，票據法並無限制，自與一般讓與票據權利之背書相同，是凡形式上符合委任取款之背書即生效力。系爭四紙支票背面所蓋用之「聖堡公司」、「朱美英」印文既是真正，是由「靜宜大學學生宿舍及生態館等所謂專案工程」所僱用之廖敏君拿到二信水湳分社辦理委託取款手續，廖敏君既是「專案工程」之職員，印文又真正，其又稱要辦理委託取款，上訴人之職員從形式上審查，而在支票背面蓋用「本支票票面金額委託代收」之戳章，予以提示，應無過失。退一步言，縱認聖堡公司並未叫廖敏君辦理背書委託取款，惟支票背面之印文既真正，且廖敏君亦曾是聖堡公司之職員，依表見代理之規定，聖堡公司亦應負授權人之責任，上訴人受理提示亦無過失可言。又系爭四紙支票乃是靜宜大學為支付系爭二件工程之工程款而簽發，該工程實係訴外人己○○借用聖堡公司名義投標承攬，故最終應領取工程款之人乃是己○○，非聖堡公司，故聖堡公司實際上亦未受有損害，其對上訴人既無損害賠償請求權存在，自不能將該損害賠償請求權再讓與被上訴人。又縱使上訴人有故意過失，而聖堡公司亦受有損害，但兩者顯無相當因果關係。且本件系爭工程之實際施作者己○○本於其與聖堡公司間之借牌承攬協議，應為系爭工程款之所有人，故己○○取得系爭支票，以變易持有為所有之意思，將支票交與廖敏君領取票款存入朱美英之帳戶（實為己○○所使用）時，聖堡公司即喪失票據之占有，已不能行使票據權利。聖堡公司即無法本於票據之占有而主張權利。是不論上訴人之員工於付款審查時有無過失，皆與聖堡公司不能行使票據權利之損失無相當因果關係，上訴人自無須負侵權行為之連帶過失責任。從而被上訴人之訴即為無理由。
(二)本件不論訴外人聖堡公司與己○○等人間有何關係，聖堡公司既將公司印章交乙○○向靜宜大學領取系爭支票，則不論何人在系爭支票背面用印完成委任取款背書，對上訴人而言，因已符合背書規定，即生委任取款效力。縱認委任為一法律行為，然委任為諾成行為，非要式行為，本無限制須負責人簽章，本件系爭支票背面既蓋用聖堡公司印章，載明委任取款，當足生委任取款效力，不因負責人未簽章而受影響。聖堡公司背書印文既為真正，縱其內部有限制，因上訴人為善意第三人，不僅依民法第107條「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限。」縱認支票背書之印文係乙○○所蓋用（按實際上係陳國筆所蓋，己○○在原審已有證述），乙○○之蓋用應有表見代理適用，仍生委任效力。縱如原審判決所認系爭支票背面之「本支票票面金額委託代收」字樣係由上訴人之承辦人於廖敏君執系爭支票提示時始填載云云，但系爭四紙支票，背面所蓋用之「聖堡公司」、「朱美英」印文，既是真正，且是由「靜宜大學學生宿舍及生態館等所謂專案工程」所僱用之廖敏君拿到二信水湳分社辦理委託取款手續，廖敏君既是「專案工程」之職員，印文又真正，其又稱要辦理委託取款，上訴人之職員從形式上審查，而在支票背面蓋用「本支票票面金額委託代收」之戳章，予以提示，應無過失。縱認聖堡公司並未叫廖敏君辦理背書委託取款，惟支票背面之印文既真正，且廖敏君亦曾是聖堡營造公司之職員，依表見代理之規定，聖堡公司亦應負授權人之責任，上訴人受理提示亦無過失可言。
(三)縱上訴人受理系爭四紙支票之委任取款有過失，亦應審究訴外人聖堡公司實際上是否受有損害？系爭四紙支票乃是靜宜大學為支付學生宿舍第8期工程款693萬元、第9期工程款693萬元及支付生態暨人文資訊館第七期工程款697萬2000元、第10及11期工程款896萬4000元所簽發。而系爭工程是己○○借用聖堡公司名義承攬，靜宜大學為支付工程款所簽發之上述系爭四紙支票，其受款人當然記載聖堡公司名義。但實際出資施作工程者乃是己○○，該工程款最終應取得之人是己○○，非聖堡公司。縱認系爭四紙支票不存入朱美英設在上訴人水湳分社帳戶，而係存入聖堡公司之帳戶提示兌現，聖堡公司仍應將支票兌現後之金額返還己○○。訴外人朱美英同意其上述帳戶借予己○○使用，而己○○又以委任取款方式將系爭四紙支票存入朱美英之帳戶提示兌現，己○○既是最終應取得工程款之人，其既已取得工程款，則對聖堡公司而言自不造成損害。易言之系爭四紙支票之票款未先入聖堡公司帳戶，兌現後再由聖堡公司交付己○○，而直接由己○○取得，此在法律上乃屬「縮短給付」。而己○○既已取得票款，當然無權再向聖堡公司請求交付已收取之工程款。聖堡公司亦無再交付如同票面金額之工程款予己○○之義務，是聖堡公司實際上並無損害，其實際上既未受損害，當然對上訴人無損害賠償請求權存在，遑論將該損害賠償債權讓與被上訴人。聖堡公司為甲級營造廠商，自知悉向業主領取工程款乃是極慎重之事，疏忽不得，系爭四紙支票是由參加人乙○○依正常手續持聖堡公司及負責人之印鑑章向靜宜大學領取。如果乙○○於91年10月3日向靜宜大學領取系爭號碼0000000之支票後，未交回聖堡公司，該公司為何未立即向乙○○請求交付該紙支票，嗣後又陸續於91年12月2日、92年1月23日、92年3月13日、92年4月10日、92年5月1日提供印鑑章供乙○○領取其他各期之工程款，且未曾對乙○○提出刑事告訴，追究乙○○之刑事責任，顯見靜宜大學之工程非聖堡公司實際所承攬，而係己○○借用聖堡公司名義承攬，實際出資施作工程之人乃是己○○，非聖堡公司。工程款最終應取得之人是己○○，非聖堡公司。系爭發票日期91年9月30日面額693萬元支票號碼SA0000000之支票及系爭發票日期91年11月30日面額693萬元支票號碼SA0000000之支票，乃分別是學生宿舍第7期、第9期之工程款。而學生宿舍第8期工程款，靜宜大學簽發發票日期91年9月31日面額693萬元支票號碼SA0000000支票，該紙支票存入朱美英帳戶後，經過對帳於91年10月21日匯入聖堡公司財務副總經理陳正哲在華僑銀行台中分行之帳戶。即第8期工程款聖堡公司已收受，如果之前系爭第7期工程款693萬元是遭乙○○等人侵吞，其為何當時未追究？另第10期之工程款，乙○○亦在會帳後有交付該紙支票予聖堡公司之職員蔡幸娟。如果之前第9期工程款遭人侵吞，為何未向乙○○追究？是聖堡公司所指系爭四紙支票遭人侵占，有違常理。再觀下列事證也足以證明靜宜大學工程乃是己○○使用聖堡公司名義承攬：乙○○並未保管聖堡公司或其法定代理人「陳松」之印鑑章，聖堡公司對印鑑章控管嚴密，若須攜該公司或其法定代理人之印鑑章外出辦事有一定之流程，即須先填寫用印申請書，註明用途、需用時間、歸還時間等等，層層轉呈經總經理核准後，始能拿到該公司及其負責人之印鑑章，手續嚴密，並非隨意可取得印鑑章攜帶外出辦事，此有聖堡公司之「印鑑證件使用申請單」格式可供參考。聖堡公司之負責人陳國筆在原審也是如此證述。乙○○既曾於91年10月3日經一定之手續，獲准攜帶聖堡公司及負責人之印鑑章外出向靜宜大學領取票號為SA0000000支票，其歸還印鑑章時，聖堡公司為何未一併請求乙○○交付支票？為何於91年12月2日、92年4月10日又准乙○○持該公司及其負責人之印鑑章外出向靜宜大學領取票號SA0000000、SA0000000、SA0000000之支票？歸還印鑑章時為何也未一併要求交付支票？實有違常理。對聖堡公司長期提供該公司及法定代理人之印鑑章供乙○○向靜宜大學領取為支付工程款所開立之支票，且未曾積極要求乙○○繳回支票之事實觀之，唯一合理之解釋，乃是靜宜大學之工程本非聖堡公司實際出資施作，其是借牌予己○○，己○○乃是最終應取得工程款之人，聖堡公司僅是配合己○○之需求提供印鑑章，供己○○向業主領取工程款之支票，而無權過問支票之使用。生態暨人文資訊館第2、3期工程款合計1394萬4000元，於91年8月1日入聖堡公司帳戶後，聖堡公司與己○○雙方會算，扣除己○○應給付聖堡公司之勞務費29萬2160元、7月薪資25萬9300元、勞健保2萬2953元及應付票據680萬6332元後，尚餘工程款656萬3255元，該工程款應交付予己○○，故由聖堡公司交付陳正哲簽發，發票日期91年8月13日之同額支票予己○○。又91年9月30日乙○○與聖堡公司之會計蔡幸娟會算對帳，因乙○○領到生態暨人文資訊館工程第4、5期工程款1394萬4000元已存入第一銀行中港分行聖堡公司帳戶，雙方會算應給付聖堡公司之款項（包含生態暨人文資訊館之勞務費用29萬2160元在內）後，己○○應另給付聖堡公司83萬7691元，已於91年10月11日匯入華僑銀行台中分行陳正哲帳戶（按該帳戶由蔡幸娟提供），92年1月20日因聖堡公司急須資金，支付聖堡公司本身應付之票據，遂由乙○○與聖堡公司之會計蔡幸娟用電話內線對帳沖抵學生宿舍及生態暨人文資訊館小包之到期票，即92年1月25日己○○應給付聖堡公司曾代開小包之到期票402萬4563元及270萬0213元，合計672萬4776元。因己○○先前已匯給聖堡公司220萬7147元，又預計92年1月21日可向靜宜大學領回學生宿舍第2期之履約保證金定存單140萬元、生態暨人文資訊館第2期履約保證金定存單100萬元，雙方沖抵結果，己○○應給付460萬7147元。該筆款項在92年1月20日自訴外人吳宜欣在合作金庫北台中支庫帳戶匯入聖堡公司在玉山銀行台中分行帳戶。乙○○於92年4月25日向靜宜大學領回學生宿舍第3期履約保證金140萬元，領回生態暨人文資訊館第3期履約保證金100萬元合計240萬元。因聖堡公司曾代開學生宿舍與生態暨人文資訊館工程之期票489萬4908元，雙方會算結果，己○○應再給付聖堡公司249萬4908元，已由訴外人吳宜欣自合作金庫北台中支庫匯至第七商業銀行港路分行聖堡公司號帳戶。另案台灣台中地方法院94年重訴字第71號損害賠償事件聖堡公司之訴訟代理人蕭顯榮律師在審理中，曾陳稱：「乙○○非聖堡公司之員工」，且稱「乙○○聽命於己○○」，而靜宜大學應支付之工程款自第1期開始，均由乙○○或己○○指派之張國威、楊文正或丁○○前往領取，非由聖堡公司自行指派員工前往領取。益見靜宜大學之工程，實際出資施作者為己○○，非聖堡公司。
(四)又縱認上訴人應負損害賠償責任，但依上所述，聖堡公司內部控管有問題，致讓他人有機可趁，未盡防止損害擴大之責，顯亦與有過失，依民法第217條規定應減輕上訴人之賠償金額或免除之。又票據法第30條、第144條固規定，記名支票發票人有禁止背書轉讓之記載者不得轉讓。但委任取款背書乃是執票人以委任取款之目的所為之背書，此與轉讓背書係以轉讓票據為目的之背書不同，故支票上雖有禁止背書轉讓之記載仍得以委任取款之方式委託他人取款。上訴人行員在朱美英及聖堡公司章簽章完成後，自行於編號一支票背面加蓋「本支票票面金額委託代收」字樣，亦無非將聖堡公司背書委託取款人代為取款之行為明確化而已，代收票據之金融業者加蓋前揭戳章，無礙聖堡公司背書委託朱美英取款之事實，按受款人辦理委任取款並不以親自書寫為必要，僅須親自簽章已足，上開票據既蓋有聖堡公司章，則所蓋「本支票票面金額委託代收」字樣，雖非由聖堡公司親自書寫，自不影響委任取款之效力。而票據為流通證券，系爭支票既已依法完成法定之委任取款背書，至該等背書是否真正、朱美英是否確實受聖堡公司委任取款，尚非上訴人所能調查，亦非上訴人基於法律所應負之注意義務。上訴人形式上審查系爭支票背面記載，從票據外觀認定係由聖堡公司委任朱美英取款，乃依委託取款背書之意旨將該票款存入朱美英帳戶並無不合。又系爭支票係由廖敏君持往辦理委任取款，而上訴人台中二信之職員又認為廖敏君是聖堡公司之職員，其又稱要辦理委託取款，上訴人之職員從形式上審查，而在支票背面蓋用「本支票票面金額委託代收」之戳章予以提示，應無過失。縱使上訴人有故意過失，而聖堡公司亦受有損害，但兩者顯無相當因果關係。本件系爭工程之實際施作者己○○本於其與聖堡公司間之借牌承攬協議，應為系爭工程款之所有人，故己○○取得系爭支票，以變易持有為所有之意思，將支票交與廖敏君領取票款匯入朱美英之帳戶（實為己○○所使用）時，聖堡公司即喪失票據之占有，已不能行使票據權利。聖堡公司即無法本於票據之占有而主張權利。是不論上訴人之員工於付款審查時有無過失，皆與聖堡公司不能行使票據權利之損失無相當因果關係，上訴人自無須負侵權行為之連帶過失責任。
(五)系爭工程之小包，即承攬鋼筋部分之吳真子、承攬水電工程之黃吉勳在另案台灣台中地方法院94年重訴字第71號損害賠償事件供證、負責靜宜大學學生宿舍工程之設計監造建築師即證人劉顯彰、負責靜宜大學生態館設計監造之建築師即證人唐真真、及另位唐真真建築師事務所之現場監造人即證人吳健銘、己○○團隊員工即證人張賜福、吳宗弦、楊文正、乙○○在本院前審供證意旨，均指系爭工程是己○○向聖堡公司借牌承攬。宮源公司在原審也稱系爭工程係己○○向聖堡公司借牌施作，是由以上證人證述，即可得知系爭工程無論自押標金之籌措、投標底價之決定及投標時之議價參與，得標後工程管理，協力廠商的人員調度、材料工資發包，乃至最後工程驗收，皆係由己○○所負責，而非聖堡公司，故系爭工程確為己○○借用聖堡公司名義承攬足堪認定。被上訴人雖臚列聖堡公司之員工有丁○○、張賜明、楊文正、乙○○等人，然上述證人皆明白表示係受雇於己○○，僅因己○○向聖堡公司借牌關係而形式上列明為聖堡公司之職員。
(六)營造業法係在92年2月7日始經總統公布施行，己○○向聖堡公司借牌承攬靜宜大學工程是在營造業法公布施行之前，自無營造業法之適用。再者92年2月7日公布施行之營造業法第54條係規定：「營造業有下列情事之一者，處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，並廢止其許可：一、使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務者。二、將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者。三、停業期間再行承攬工程者。前項營造業自廢止許可之日起五年內，其負責人不得重新申請營造業登記。」，此乃屬行政上之取締規定，並非效力規定，並非自始當然無效。借牌承攬工程之雙方當事人之間仍有私法上之債權債務關係存在，並非對私法上衍生之債權債務關係可置而不論。
(七)被上訴人主張聖堡公司係受款人即執票人，其餘之執票人均為占有輔助人，故聖堡公司並未喪失支票之占有云云。但票據上權利之行使，必以占有票據為前提，故即便如被上訴人所稱，其雖同意乙○○代理領取系爭支票，然乙○○私自將系爭支票交予己○○，並由己○○交由廖敏君持向上訴人辦理委託取款背書，均未經被上訴人同意，則依其描述，即係謂系爭支票遭乙○○及己○○等人侵占。即便為「占有輔助人」侵佔其管領之物，本人之占有亦為喪失，故聖堡公司已喪失系爭支票之占有，自無從行使票據上權利。則無論上訴人之員工於付款審查時有無過失，皆與聖堡公司不能行使票據上權利之損失無相當因果關係，上訴人自無需負侵權行為之連帶責任。被上訴人又稱，此係屬支票「票款」之侵占，而非支票「票據」之侵占云云，然票款在未被兌領前係存在靜宜大學之帳戶內，屬靜宜大學所有，非聖堡公司所有，則聖堡公司將無任何票款被侵占。苟領取之票款屬聖堡公司所有，則造成票款被侵占之損失，亦非上訴人造成，亦難令上訴人擔負損害賠償責任。況於本案之情形，支票票款侵占，仍須先透過支票票據之侵占，則被上訴人既喪失票據占有，自不得為票據權利之行使。再被上訴人復稱上訴人主張聖堡公司就系爭支票為委任取款背書，又主張聖堡公司喪失系爭支票占有，主張顯屬矛盾云云，核民事訴訟本於當事人進行主義，一方本即得為相互無法併存數攻擊防禦方法之提出，由法院擇一有理由為裁判。
(八)己○○與聖堡公司合意成立借牌承攬工程，其內容為：系爭工程形式上以聖堡公司名義承攬，故系爭工程之小包帳款即以聖堡公司之名義開立票據，而靜宜大學所開立之票據亦係以聖堡公司為受款人，由己○○之受雇人乙○○至靜宜大學領取靜宜大學之工程款支票，再將支票存入聖堡公司第一商業銀行帳戶，早期己○○於結算各期應付款項，與聖堡公司之法定代理人陳國筆對帳完畢後，即由聖堡公司以其第七商業銀行港路分行帳戶支付系爭工程各期應支付款項（如系爭工程小包到期票等等）。如有剩餘款項，則視聖堡公司有無暫墊款項而予以清償後，再以開票或匯款方式將餘款存入己○○借用之人頭帳戶吳宜欣合作金庫北台中分行之帳戶，系爭工程前幾期之工程款皆係依循上開模式運作，然因聖堡公司未依約定將己○○匯給聖堡公司之小包票款如期支付，致系爭工程嚴重延誤進度，嗣後己○○乃與陳國筆協商，應支付予小包之工程款由己○○以私人名義直接開票，而靜宜大學之工程款則仍維持由乙○○領取，存入己○○之友人朱美英與王寶惠所提供之帳戶，再由己○○核算金額後，將應付予聖堡公司之款項，匯至聖堡公司所指定之帳戶。而己○○依前述借牌合約，應支付聖堡公司之勞務費（即為借牌酬金）為393萬80元【計算方式：系爭工程全部工程款（00000000＋000000000）÷1.05×2.2％＝0000000】，再加以名義上承攬人聖堡公司代為開立之工程應付票據、其代墊薪資、給付小包之支票、合約印花稅及本於借牌關係應支付予聖堡公司之勞務費用，合計應給付聖堡公司之費用金額為1億5006萬1902元，此項費用己○○早期係以先溢額將系爭工程款全數於聖堡公司帳戶兌領，扣除應給付聖堡公司代支之費用及勞務費後，由聖堡公司將餘額轉匯或開支票返還予己○○；後期則透過聖堡公司以委任取款背書之方式，由己○○自行兌領工程款，再將應支付與聖堡公司之費用匯入聖堡公司帳戶，然不論係採先溢額給付再就餘數退還之方式，抑或採實支實付之方式，己○○前後已給付予聖堡公司合計1億5625萬8176元，較之實際上應給付聖堡公司之費用1億5006萬1902元，尚且溢付619萬6274元，則己○○本於系爭工程借牌合約應給付予聖堡公司之金額自是已結算完畢，殆無積欠聖堡公司任何債務。被上訴人固辯稱聖堡公司與靜宜大學間之承攬關係及聖堡公司與己○○之借牌關係係屬二個獨立之法律關係，故參加人己○○將聖堡公司依承攬關係應得之工程款，擅自取用即屬侵權行為云云，然己○○自始即證稱其係經聖堡公司同意始為委託取款背書之辦理並非擅自取用，而由各項客觀之事實證據顯示，亦難謂己○○係未經聖堡公司同意擅自取用，參加人己○○自無構成侵權行為之餘地，被上訴人所稱殊無可採。
(九)被上訴人於原審所主張請求之訴訟標的為民法第184條，依該法條內容為「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，然被上訴人於最高法院發回更審後，又主張票據法第139條第1、3項及第140條，依該法條之內容係在規範劃平行線支票之取款方式及違反之法律效果，故前後法條規範者顯非同一事實，且各自請求主張所應審酌之構成要件並不相同，難謂此係屬民事訴訟法第255條第1項第2款之「請求之基礎事實同一」。又被上訴人雖稱其「雖未表明票據法第139條第1、3項及第140條之條文，惟依起訴狀所載原因事實顯已表明依票據法第139條第1、3項及第140條規定之訴訟標的」云云，然則民事訴訟法第244條既規定起訴狀應表明「訴訟標的」及其「原因事實」，二者既非同一，被上訴人自不得以其就起訴之原因事實經過的載述，即謂已為訴訟標的之表明，否則豈非謂所有起訴狀皆只需描述事實經過即可謂已同時就訴訟標的為陳明？故本案被上訴人於更審後追加與本案訴訟標的無關之票據法第139條、第140條，顯有延宕訴訟，造成上訴人攻擊防禦上突襲之情形，亦不符合得為訴訟標的追加之要件，自非法之所許。
(十)聖堡公司於系爭支票背面已蓋用該公司印章，而此即屬票據法第31條第2項所稱之空白背書，聖堡公司既明確以背書人之意思於票據背面蓋章，而於禁止背書轉讓之票據，唯一得為有效之票據背書行為，即為委任取款背書，在票據形式上得為委任取款背書之解釋範圍內，上訴人自應本於票據文義解釋原則、票據有效解釋原則，及社會通念解釋原則，解釋聖堡公司為系爭支票之背書，係為委任取款背書，要無故意解釋聖堡公司於票據背面所為之背書行為係屬無效之票據行為之理。況聖堡公司將已蓋妥背書人及被背書人印章之系爭支票，交付予本為聖堡公司職員之廖敏君，形式上已符合代理權之授與，而廖敏君亦持系爭四紙支票表示要辦理委託取款，雖聖堡公司嗣後否認有為此代理權之授與，然此要非善意不知其內部授權範圍之上訴人所得窺知，上訴人自無過失可言。另按票據法第40條固規定，執票人以委任取款之目的而為背書時，應於匯票上記載之，然依法條文義並未限制此委任取款之意旨需由本人親自「到場」書寫，而法律行為如未限制需由本人親自到場為之者，自得透過法律行為之代理及代行為之。況即便如「簽名」、「蓋章」於我國司法實務上尚且認同得為代理或代行，要無限制「委任取款」意旨之記載反而不得為代理或代行之理，否則輕重顯失均衡。再按銀行實務界因多數客戶之需求，為便利客戶，皆會製作「委託代收」或「委任取款」等表明委託取款意旨之印戳，方便客戶使用，並使其得以正確表達其委託取款之票據行為，並亦行之多年。因之客戶如為辦理委託取款背書，其既得自行於銀行櫃臺借用「委託取款」之印戳為蓋用，當亦得囑託銀行行員代行蓋用「委託取款」印戳，而此時銀行行員僅形同客戶手足延長之工具，並未變動任何法律關係。聖堡公司為具有甲級營建執照之股份有限公司，就持有劃平行線並禁止背書轉讓之支票並非無處理經驗，因此聖堡公司不可能毫無目的在劃平行線並禁止背書轉讓之支票為無意義之背書。而系爭四紙支票係由原為聖堡公司職員廖敏君持至上訴人之水湳分社為代收提示，該支票上背面已有聖堡公司之印章，且廖敏君亦表示以委託取款背書之方式代收提示而存入朱美英之帳戶內，則上訴人之行員依廖敏君之表示，在蓋有委任人聖堡公司及受任人朱美英之系爭支票背面代為蓋上「本支票票面金額委託代收」之戳章，並無違反委託取款背書之本旨，而僅係將當事人委託取款背書之意旨明確化。蓋持系爭支票至上訴人之水湳分社為代收提示者為上訴人所熟知之原聖堡公司職員廖敏君，而聖堡公司將系爭劃平行線禁止背書轉讓之支票交予廖敏君至銀行代收提示，從外觀上實無法判斷廖敏君持系爭四紙支票至上訴人水湳分社為代收提示之行為非屬聖堡公司之授權行為。
()如系爭工程係由聖堡公司所承作，聖堡公司之損害亦與上訴人辦理系爭支票之委任取款代收提示無因果關係。因聖堡公司之損害依其主張，係「己○○竟不依債之關係請求，擅自直接就系爭支票票款取償，顯侵害聖堡公司之權利」，故聖堡公司之損害乃係因其喪失票據之占有而造成，並非上訴人之行為所致，則聖堡公司之損害與上訴人之辦理系爭支票之委任取款背書之代收提示，並無任何因果關係。況票據之使用流通具有無因性，故系爭工程即便係由聖堡公司所自行承作，然當事人間之內部關係要非善意之上訴人所得知悉，上訴人僅負有形式客觀審查之義務。上訴人既由系爭支票之票面意旨並參以廖敏君之告知，認定系爭支票係為辦理委任取款背書，乃為系爭支票委任取款背書之代收手續，自無過失可言，故不論系爭工程之實際施作人為聖堡公司或己○○，系爭支票既符合委託取款背書之意旨，上訴人自應為託收票據業務之辦理，故即使聖堡公司為實際承攬系爭工程之人，於系爭支票之託收皆無任何影響，二者並不具有因果關係。
並聲明：：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、參加人之陳述略以：
(一)系爭工程形式上雖以聖堡公司名義承包，但實際係由己○○與聖保公司達成協議，以其名義投標，己○○自負盈虧，並提撥工程總價百分之2.2給聖堡公司。故除小包帳款以聖堡公司名義開發支票外，靜宜大學所開票據皆以聖堡公司為受款人，己○○領導之專案團隊於每次領取系爭工程款後，必由會計乙○○，與聖堡公司出納蔡幸娟對帳。扣除開立給小包廠商工程款後及使用名義費用工程款2.2%，現場工程人員及工地主任薪資及勞健保費用等支出後，如有剩餘，聖堡公司即以開票方式將剩餘款存入己○○借用帳戶吳宜欣設於合庫台中分行之帳戶，如有不足或系爭工程款未及核撥，前述支付費用到期時，則由專案團隊自行尋求資金先行支付，故聖堡公司實際未有任何承作行為，系爭工程前幾期工程皆循上開模式運作，惟因聖堡公司財務日趨吃緊，未能如期將應給己○○帳款支付，為順利推展工程，己○○乃與陳國筆協商，由參加人乙○○至靜宜大學領票後交給己○○，經己○○與陳國筆討論後，陳國筆當場用印交還己○○，己○○並請朱美英、王寶惠提供二信水湳分社及港路分社帳戶作為專案使用，將系爭款項先入上開帳戶，核算金額後，將應付聖堡公司款項，匯至聖堡公司指定帳戶。系爭工程從投標之押標金籌湊，投標底價決定及投標時之議價參與，乃至得標後工程管理，協力廠商的人員調度，材料工資發包，最後工程驗收，皆由參加人己○○所率團隊負責，聖堡公司從不介入，故系爭工程為己○○使用聖堡公司名義承攬，與聖堡公司無涉，其自不得就系爭工程款項之支票主張權利。
(二)因己○○團隊以聖堡公司之名義承攬本件工程，故系爭工程於形式上，不論係定作人靜宜大學與承攬人之契約，或係承攬人與次承攬人之契約，及相關之發票開立或工程請款、付款，自應均係以聖堡公司為名義人，因此本件是否為「借牌」、以及實際承攬人為何人，自應以系爭工程由何人為實際承作為認定依據。被上訴人僅提出本件工程合約書等書面資料，惟卻對於：①系爭工程為何皆由非擔任聖堡公司任何職務（充其量僅是聖堡公司股東而已）之己○○處理、指揮、監督，甚至與建築師、監工討論工程進度、與小包廠商簽約等？②為何系爭工程長達近一年，金額款項合計上億元之工程款，皆由己○○領導專案團隊之乙○○攜帶聖堡公司至為緊要之票據帳戶大小章（正印）前往領取，並匯入前開朱美英或王寶惠之帳戶內，身為公開發行、即將上市上櫃、體制完整且有專業會計師稽核之聖堡公司豈有可能長期未曾發現？③為何聖堡公司大小章容讓非聖堡公司員工之乙○○多次依正常管道申請前往靜宜大學領取工程款？甚至其中提領款項期間更是發生在聖堡公司所謂盜領靜宜大學工程款之後？④上訴人及參加人所附工程資金流向部分，包括聖堡公司、己○○兩方所使用帳戶匯入對方所指定帳戶等金額，細微至個位數，以及押標金、履約保證金等資金流向，若非雙方有借牌並會帳事實，寧有此事？⑤為何系爭工程之建築師、監工、小包廠商、工地主任證詞直接或間接皆稱系爭工程實際負責人為己○○？……等，被上訴人至今仍提不出合理之解釋，足見被上訴人主張系爭工程係由聖堡公司實際承作，誠屬無理由。
(三)從系爭工程資金流向觀之，包括投標所需之押標金、工程進行之履約保證金及其他一切工程事項皆由己○○專案團隊處理而與聖堡公司無涉，且系爭工程具有指揮監督權之人亦為己○○，此由證人劉顯彰（即負責系爭大學學生宿舍工程之設計監造建築師）、唐真真（即負責系爭大學生態館工程之設計監造建築師）、吳健銘（即現場監造人）、張賜福、吳宗弦、楊文正等人之證詞與系爭工程小包廠商即吳真子、黃吉勳等人之證詞可知，系爭工程係由己○○團隊到場參與投標，陳國筆並未參予，且系爭工程款均係由聖堡公司提供其公司印章及法定代理人印章予己○○「營二部」團隊之乙○○前往領取。另案台中地方法院94年度重訴字第71號，由聖堡公司以系爭工程款其他之付款支票請求上訴人及參加人損害賠償事件之判決，亦認定系爭工程屬「借牌」，己○○始為真正之承作人。
(四)系爭工程由己○○借牌承攬，並因靜宜大學「須提供保證廠商」之要求，故由己○○請託宮源公司任系爭工程之擔保廠商，嗣因聖堡公司財務出現問題，始由宮源公司於形式上承接系爭工程，故本件實際上確係由己○○借牌承作，僅形式上承攬人起初為聖堡公司，嗣後變更為宮源公司，然無論形式上承攬人為何者，均無礙實際承作人為己○○之事實，是以聖堡公司均無終局取得工程款之權利。被上訴人雖主張：「參加人曾於94年度重訴字第71號答辯狀中陳稱『系爭工程實際非聖堡公司所為，而是宮源營造公司所承包』等語，與參加人主張係己○○借牌承作不符」云云。然自該狀所載「系爭工程實際上為被告己○○所承作，渠始為系爭工程實際權利義務之人：㈠查本件系爭工程實是宮源公司之實際負責人己○○向聖堡公司借牌，為求達到自負盈虧精神，所以自宮源公司借調十六名員工，加入聖堡公司，並對外以聖堡公司營二部名義承接工程，其中如張國威、張賜福等人自勞工保險卡之變動，明顯可看出渠等二人先前曾任職於宮源公司，嗣後為向聖堡公司借牌，轉至聖堡公司、現已轉回至宮源公司，亦可略知一二。且現在聖堡公司營二部之人員，因與聖堡公司借牌契約結束，已回任至宮源公司，己○○更擔任宮源公司之董事長，而靜宜大學所附工程會議記錄，92年4月30日『聖堡公司』出席代表為『劉家衢、唐建三、張賜福、楊文正、丁○○』，至聖堡公司跳票後，92年5月7日召開工程會議，『宮源營造工程股份有限公司』代表有『劉家衢、唐建三、張賜福、楊文正、乙○○』等人，更可見系爭工程實際非聖堡公司所為，而是宮源公司所承包。」等語足知，答辯狀乃明確陳述系爭工程由己○○借牌承包之過程，以及己○○與宮源公司各為獨立個體之關係，且參加人於歷次書狀亦均一再主張系爭工程之實際承攬人為己○○，故答辯狀最末一句僅係筆誤至為昭然。再參加人亦曾於原審提出證人朱美英所出具之「說明書」，其上表示：「……靜宜大學學生宿舍及台灣生態暨人文資訊館等兩件新建工程，也是因為己○○他們所實際承作，所以才由宮源營造工程股份有限公司出任保證人，也因為這樣，後來因為聖堡公司營運出現問題，這兩件工程也由宮源營造公司承接上面兩件名為聖堡營造股份有限公司，但實際卻是由己○○等人所承做的工程，……」等語；且亦提出宮源公司所出具之函文，其上亦表示：「……㈡查私立靜宜大學學生宿舍及台灣生態館暨人文資料館等兩件新建工程，係己○○借用聖堡營造股份有限公司名義所承作，並應私立靜宜大學要求前來尋求本公司（當時負責人為朱美英）出任前開兩件工程之保證廠商，其後因聖堡公司經營不善，開始有積欠各包商帳款之傾向，己○○乃委請本公司基於合約精神，由本公司形式上概括承受前開工程之權利義務，惟實際上仍由己○○負責處理。……」等語足明，系爭工程並非由宮源公司所借牌承攬，而是由己○○借牌施作。
(五)聖堡公司向靜宜大學領取工程款支票之領取方式，經雙方協議如后：①因系爭工程形式上是以聖堡公司名義承辦，故除系爭工程之小包帳款以聖堡公司名義開發票據外，靜宜大學所開之票據亦皆以聖堡公司為受款人，為及早取得票款，兩造同意將系爭工程支票存入聖堡公司第一銀行帳戶（因為靜宜大學所開支票，付款銀行皆為第一銀行）。參加人己○○所組專案團隊於結算各期應付款項，與聖堡公司之法定代理人陳國筆對帳完畢後，即由聖堡公司以其第七商業銀行港路分行帳戶支付系爭工程各期應支付款項（如系爭工程小包到期票等等）。如有剩餘款項，則視聖堡公司有無暫墊款項，清償前期暫墊款後，以開票或匯款方式將剩餘金額存入參加人己○○借用吳宜欣合作金庫北台中分行之帳戶。但若系爭工程之工程款未及核撥，而應給予小包票款到期，則由專案團隊自行尋求資金先行支付該到期票款。②系爭工程前幾期工程皆循上開模式運作，惟因聖堡公司於工程中途違反約定，未能將己○○團隊匯款給聖堡公司以支付小包票款如期支付，致系爭工程嚴重延誤進度，參加人己○○不得已，即與陳國筆協商，除了維持由乙○○至靜宜大學領取票據外，其他方面即由己○○團隊以私人名義直接開票予小包以支付應付工程款，另一方面參加人己○○並請其朋友朱美英提供數個帳戶作為專案使用，朱美英除提供自己第二信用合作社水湳分社及港路分社帳戶外，並得王寶惠同意使用其第二信用合作社水湳分社帳戶，將系爭工程款項先進入上開帳戶（以避免聖堡公司將該款項挪作清償債務之用），再由己○○團隊核算所有金額，將應付聖堡公司款項匯至該公司所指定帳戶。③前揭兩造會帳方式、領款，既皆由參加人己○○與陳國筆討論並對帳完畢後，交代乙○○由專案團隊帳戶匯入由陳國筆所指定之帳戶；而在匯給聖堡公司所指定帳戶時，乙○○會先與聖堡出納蔡幸娟對好帳確定金額始行匯出。④上述之領款方式由系爭工程長達近一年，金額款項合計逼近新台幣上億元之工程款，皆由己○○領導專案團隊之乙○○攜帶聖堡公司至為緊要之票據帳戶大小章（正印）前往領取，並匯入前開朱美英或王寶惠之帳戶內；且聖堡公司大小章容讓非聖堡公司員工乙○○多次依正常管道申請前往靜宜大學領取工程款多達數十次；甚至其中提領款項期間更是發生在聖堡公司發生所謂盜領靜宜大學工程款之後可證。⑤綜上，參加人領取系爭四紙支票之方式，既係與聖堡公司協議而為，且經雙方會帳後由己○○團隊人員依聖堡公司內部正常管道，申請領用聖堡公司大小章前往靜宜大學領取工程款，聖堡公司自無何損害可言，被上訴人主張受讓聖堡公司之損害賠償請求權，則其自應就所受之損害、以及損害之數額舉證證明之。聖堡公司既已將系爭票據之權利讓與己○○所屬團隊行使，自無再將該票據上之權利讓與被上訴人戊○○之理，被上訴人依民法第184條第1項、第2項規定、以及票據法第140條規定向上訴人請求損害賠償即屬無理由。
(六)系爭工程應付小包之工程款共計1億2557萬2068元；另應付「借牌」之2.2%勞務費、以及因「借牌」而由聖堡公司代墊之款項（如員工薪資、勞健保費用、合約印花稅等）等支出，共計應為2448萬9834元。其中勞務費因聖堡公司其後財務狀況不良，己○○因此而先支付或聖堡公司未將領取之工程款依約交付予己○○團隊等合計已超過應給付之款項，因此雙方僅會算至1億0420萬2000元之工程所應付之勞務費218萬3280元（即000000000÷1.05×2.2％＝0000000），其後之勞務費174萬6800元（即0000000－0000000＝0000000）即以聖堡公司所積欠團隊之款項予以扣抵。系爭「借牌」工程經核算後，己○○團隊所應給付予聖堡公司之全數款項應為1億5006萬1902元（000000000＋00000000＝000000000），然而己○○業已支付聖堡公司高達1億5625萬8176元，顯已逾應給付之款項（按超出之部分，乃係因聖堡公司財務出現狀況，己○○團隊乃先行預付或聖堡公司未將領取之工程款依約交付予己○○團隊所致），聖堡公司自無損害可言。
(七)系爭工程若係由聖堡公司自行承作，亦即聖堡公司與己○○間無借牌關係，則聖堡公司自己○○處受領共計1億5625萬8176元，即屬無法律上原因而受有利益，致己○○受有損害，故抵銷後聖堡公司已無損害可言，依民法第299條之規定，自得以此對抗被上訴人並主張抵銷。另依聖堡公司與參加人己○○間之借牌法律關係，依約聖堡公司應向己○○給付工程款，縱使本院認定本件上訴人等人將系爭支票票款存入朱美英帳戶之行為於法不合，屬侵權行為，惟基於上訴人等將系爭支票票款存入朱美英帳戶之行為，聖堡公司亦因此免除依約給付工程款之義務，因此聖堡公司此部分所受之利益自應予以扣除，而經扣除後，聖堡公司即無損害可言。被上訴人之權利既係來自聖堡公司，則其權利行使之範圍自無大於聖堡公司所可請求之範圍，故而被上訴人請求上訴人賠償系爭四紙支票票面金額之損失自無理由。
(八)本件系爭工程所領取之工程款支票，除系爭四張支票外，尚有部分存入朱美英、王寶惠帳戶。即除系爭四張支票外，本件工程款支票中，支票號碼SA0000000、SA0000000、SA0000
000 0紙支票，乃聖堡公司發生未依約如期結算小包的工程款之情形後，己○○遂與陳國筆協商，之後之工程款支票先行存入己○○所使用之朱美英、王寶惠等人之帳戶，再由雙方進行會算，將應付給聖堡公司之款項匯至其所指定之帳戶，前揭事實並經台灣台中地方法院94年重訴字第71號判決認定屬實。另支票號碼 SA0000000、SA0000000、SA0000000、SA0000000 等四紙支票，乃存入朱美英之二信水湳帳戶，而SA0000000、SA0000000、SA0000000等3紙支票，則存入王寶惠之二信水湳帳戶，上開七張支票並經聖堡公司起訴請求朱美英、王寶惠損害賠償，然嗣於台灣台中地方法院93年度重訴字第404號案件訴訟中撤回對渠等二人之起訴。而上開七紙支票之所以存入朱美英、王寶惠帳戶，其原因與前開之三紙支票相同。又支票號碼SA0000000之支票亦係存入朱美英之二信水湳帳戶，然聖堡公司未有異議。茲再就上開支票號碼SA0000000之支票款項存入朱美英帳戶後，雙方會帳情形詳細說明如下：①參加人乙○○於91年10月17日向靜宜大學領取下列二紙工程款支票：男生宿舍新建工程款693萬元，票號SA0000000到期日91年7月31日，生態及人文資訊館新建工程款697萬2000元，票號SA0000000到期日91年7月31日。
②經己○○與聖堡公司陳國筆協商後，代收到台中市二信水湳分社朱美英帳戶內。③乙○○核算己○○團隊應支付給聖堡公司之代開小包貨款，包括：91年10月25日到期應付票款325萬6808元，91年10月28日到期應付票款36萬6403元，男生宿舍新建工程小包貨款至91年10月25日到期應付票款224萬7405元，生態及人文資訊館小包貨款至91年10月28日到期應付票款為260萬7988元，己○○團隊就所領取該期工程款，應支付給聖堡男生宿舍新建工程勞務費為14萬5200元（工程款0000000÷1.05×2.2％＝145200）。④綜上己○○團隊應支付給聖堡公司之款項共計862萬3804元，乙○○遂分別在91年10月21日，由台中市二信水湳分社朱美英帳戶匯693萬元入陳正哲於華僑銀行台中分行帳戶中，及91年10月25日，由台中市二信水湳分社朱美英帳戶匯169萬3804元入陳國筆於玉山銀行台中分行帳戶，以上兩筆匯款共計862萬3804元，此有匯款單及存摺為憑。稽此自參加人與聖堡公司之前揭會算、匯款經過，及聖堡公司未就該紙支票存入朱美英帳戶一事提起訴訟觀之，足明參加人己○○等人與聖堡公司確有借牌之事實，且雙方就工程款支票之存入、勞務費（即借牌費用）之計算、小包工程款之給付方式等事宜，確均有所約定。
(九)法律上之強行規定按其性質可分為強制規定與禁止規定，其中禁止規定復有對違反之行為課以制裁之「取締規定」，及以否認違法行為之法律上效果為目的之「效力規定」之不同，即其以禁止一定行為為對象，對於違反者課以制裁者，性質上為取締規定，並非效力規定，當事人間所生私法上之權利義務並不受影響。借牌行為固為特別法處罰之對象或行政法規所禁止，乃為達行政機關在公法上管理營造業之行政上規範之效果，不在否定當事人間私法行為之法律上效果，亦與違反國家社會一般利益及道德規範之公序良俗有別，應無民法第71條及72條規定之適用，而不得以之為無效之契約。
是本件被上訴人主張兩造間借牌契約無效，尚無足採。
(十)另就系爭工程營業稅之問題說明如下：⒈聖堡公司開立銷項發票明細：①男生宿舍新建工程1-15期，共計1億1088萬元(含稅)②人文生態館新建工程1-13期，共計7669萬2000元(含稅)③合計1億8757萬2000元。⒉己○○團隊交付給聖堡公司進項發票明細：①男生宿舍新建工程，共計1億1065萬8297元 (含稅)②人文生態館新建工程，共計9167萬7063元(含稅)③合計2億0233萬5360元。⒊綜上本二件工程己○○多交付給聖堡公司進項憑證1476萬3360元（000000000－000000000＝00000000）。是聖堡公司尚應退還己○○團隊營業稅70萬3017元（00000000÷1.05×5%＝703017），故聖堡公司並無需負擔營業稅之問題。
四、本件當事人間所不爭執之事實：㈠系爭靜宜大學之「學生宿舍新建工程」、「台灣生態暨人文資訊館大樓新建工程」之工程契約書，所載得標廠商為聖堡公司承攬。㈡附表所示系爭四紙支票，係由靜宜大學簽發以支付系爭二件工程之部分工程款，載明「禁止背書轉讓」，付款人為第一商銀沙鹿分行，受款人為聖堡公司，劃有平行線。㈢票背之「委託人」、「本支票票面金額委託代收」、「受託人」等字樣，編號一之支票係由上訴人之承辦人員以橡皮戳章所蓋，編號二、
三、四之支票，係由上訴人之承辦人員手寫。㈣票背之聖堡公司、朱美英之印文，均為真正。㈤朱美英為丁○○之妻，且當時為宮源公司之代表人，而丁○○為聖堡公司之股東、董事、營建部協理。㈥系爭四紙支票，由聖堡公司委託乙○○向靜宜大學領取。㈦系爭四紙支票由朱美英設於台中二信水湳分社帳戶提示兌領。㈧對中央銀行業務局73台央業字第1800號、74台央業字第1145號函，形式內容不爭執。
五、本系爭事件當事人間之主要爭點為：㈠系爭靜宜大學工程係由聖堡公司自行承攬施作？或由己○○向聖堡公司借牌承攬？或係由宮源公司向聖堡公司借牌承攬？㈡系爭工程若係由己○○向聖堡公司借牌承攬，則己○○應給付聖堡公司之代價為何？㈢聖堡公司向靜宜大學領取工程款之方式為何？又所領取之工程款支票己○○與聖堡公司約定之處理方式應否由聖堡公司兌領後始轉交給己○○？己○○與聖堡公司間就借牌承攬系爭工程之協議內容為何？雙方就借牌承攬系爭工程是否業已結算清楚？㈣系爭四張支票背面所蓋聖堡公司之印章是誰蓋的？是否有權蓋用？當廖敏君持向上訴人要辦委任取款時，支票背面並未載明「本支票票面金額委託代收」等委任取款之旨，究竟系爭支票受款人聖堡公司有無授權辦理委任取款？何以上訴人承辦人片面聽信「廖敏君」之言，即行代為辦理？上訴人承辦本件系爭四張支票委任取款有無疏失？㈤被上訴人主張上訴人辦理系爭四張支票委任取款作業，違反票據法第140條、第139條第1、3項規定，應負賠償損害之責，其請求是否有理由？㈥營造業法、營造業管理規則設有禁止借牌之規定，若己○○係向聖堡公司借牌承攬，則該項借牌承攬契約是否因違反法律禁止規定而無效？茲就上述爭點析述如下：
(一)系爭靜宜大學工程係由聖堡公司自行承攬施作？或由己○○向聖堡公司借牌承攬？或係由宮源公司向聖堡公司借牌承攬？⒈被上訴人主張靜宜大學系爭工程係由訴外人聖堡公司所承攬
興建，然為上訴人所否認，並稱該工程實係參加人己○○借用聖堡公司名義投標承攬（即坊間所謂之借牌承包）等語。經查：①系爭工程之小包，即承攬鋼筋部分之【吳真子】在另案台灣台中地方法院94年重訴字第71號損害賠償事件證稱：「整個工程是己○○承攬的，鋼筋部分是我承攬的，我向己○○承攬時，總共數量有二千多噸，我是認識己○○，我信任他才敢承包這個工程，現場的實際負責人是張賜福，張賜福是在宮源公司服務，我們承攬契約都是己○○與我們訂約並付款，付款的方式是開聖堡的票給我們，這個工程有寫契約，契約的名義當事人還是聖堡，但是是己○○與我們訂約的，我們都是跟張賜福請款，我沒有跟聖堡有業務往來。」另對工程的施工進度、簽約內容、鋼筋單價係在何處討論？吳真子則證稱：「是在宮源十二樓」、「我沒有在系爭工程工地見過陳國筆、陳松，實際負責人是己○○。」、「簽約時契約寫聖堡公司，是因為要報稅所以要簽契約，但是實際上我認為我們是與己○○簽約。」、「我認為己○○是宮源的實際負責人，這個工地我知道己○○是借牌來做的。」、「因為我一星期最少會到宮源一次，所以開標前的細節，我會去參加討論，我們在標工程前都會討論要用什麼牌去標工程，因為系爭工程是資格標，所以才會用聖堡的名義去標。」、「張賜福是聖堡的職員我知道，那是掛名的，實際上他是宮源的員工，因為系爭工程是資格標，所以一定要掛在聖堡公司的名下，才可以去工作。」承攬水電工程之小包即證人【黃吉勳】在上述民事事件亦證稱：「整個工程是宮源公司己○○借聖堡的牌來標的，因為我跟己○○有討論過，要如何訂約、施工等問題。投標之前己○○就有請我報價，他有告訴我說要用聖堡的名義去標，因為當時宮源沒有資格去標。我在水電施工期間一個星期都有五天在現場，現場的負責人是張賜福、唐建三，水電部分是由唐建三與我們接洽，我們有與己○○訂約，是用聖堡的名義，在宮源公司訂的，在施工之前就訂書面契約，請款的方式是送發票給現場唐建三，然後到宮源十二樓領款領取支票，支票的發票人是聖堡公司。」（參本院前審卷㈢第239至242頁）②負責靜宜大學學生宿舍工程之設計監造建築師即證人【劉顯彰】在本院前審時亦證稱：「討論個案是己○○在負責。」另負責靜宜大學生態館設計監造之建築師即證人【唐真真】證稱：「我們在工地現場在工作上配合建造的是己○○。」工地現場如有問題找何人指示？其證稱：「己○○和工地主任、監工」。而唐真真建築師事務所之現場監造人即證人【吳健銘】證稱：「我在現場看到的是由己○○帶領工程人員在施作」、「己○○是宮源營造的人，是借牌聖堡公司在施作。」、「之前有小包捷翔水電，但後來跑掉了，再由己○○找上展電機有限公司來繼續施作。」、「通常營造廠的老闆都會來現場打招呼」、「只是在請款的時候看過陳松的名字」、「現場施作發生問題均是己○○在作決定。」（參本院前審卷㈡第302至310頁）③又據證人【張賜福】證稱：「我是宮源公司的工地現場工程師」、「宮源營造的負責人己○○在（工地）指揮監督」、「我是宮源營造的人掛名在聖堡營造名下，我是領宮源營造的薪水。」、「就是借聖堡的牌照作這個工程才（將健保資料）轉過去」、「因為借牌的工程都是我在工地負責，所以才知道（己○○向聖堡借牌的事）。」對工程遇到問題找何人討論？其證稱：「都找己○○討論由他決定」。另證人【吳宗弦】證稱：「我在宮源公司擔任行政工作，我是從八十年左右做到現在」、「（工程）是我們宮源做的，是用聖堡的牌去標的」，其也證稱需送給劉顯彰建築師簽名的使用執照及施工進度資料，是由其「去跑的」「因為是宮源在施作，借用聖堡的牌」。其並證稱押標金的錢是由「我們宮源籌措去標的」，對借牌之事，其證稱：「以前都這樣做，因為借牌這不是第一件」、「東海大學、正心中學、諾瑟醫院均是借聖堡公司之牌」。證人【楊文正】證稱：「在宮源營造，擔任工程員，已經任職五年多了，目前還在職」、「公司有派我去靜宜大學生態館管理工程」「從頭到尾我都是宮源營造的人聖堡只是掛牌」、「（薪水）向宮源公司領的，由乙○○小姐發的」、「因為宮源向聖堡借牌包工程，依規定（勞健保資料）應移轉到聖堡去」、「因為從頭到尾這些工程都是由我們宮源這邊在主導，所以這就是借牌」。（參本院前審卷㈢第322至326頁）④名義上為聖堡公司職員之【乙○○】亦證稱：「靜宜的兩個工程是由己○○與聖堡公司的專案工程，男生宿舍的押標金是我去辦的，是己○○集資辦的，生態人文館也是，兩個投標也是我去開標的，我是受僱於己○○，所以兩個工程實際上都是己○○承包的。押標金也是由己○○集資、匯款到我的帳戶，我才去辦理的，我確信錢不是聖堡公司的。」（參原審卷第60至65頁）。是由上述多位證人之證詞足以證明，系爭工程事實上並非由聖堡公司自行承攬施作，而係由參加人己○○向聖堡公司借牌承攬。
⒉綜合以上證言，無論係工程之設計監造建築師、系爭工程現
場監造人、行政人員抑或系爭工程之小包所證，均核與參加人所述：系爭工程形式上雖以聖堡公司名義承包，但實際係由參加人己○○自行集資組成專案團隊，與聖保公司達成協議，借用聖堡公司名義投標承攬，系爭工程從投標之押標金籌湊，投標底價決定及投標時之議價參與，乃至得標後工程管理，協力廠商人員調度，材料之採購、小包之發包，以至最後工程驗收，皆由參加人己○○團隊負責，聖堡公司從不介入等情相符，又有下列參加人所提系爭工程帳款明細及資金流程可供佐證，其非聖堡公司自行承攬施作，而係借牌予人甚為清楚。至本件向聖堡公司借牌者，究係己○○個人抑或其擔任負責人之宮源公司，由於系爭工程係以聖堡公司名義投標施作，且己○○又為宮源公司實際負責人，故幕後實際借牌承包者，究為己○○個人抑或宮源公司，外人實難以區分，是以證人有謂是宮源公司向聖堡公司借牌投標，有謂是己○○向聖堡公司借牌投標，惟尚不能以此差異即遽指所證不實，且依兩造及參加人所提系爭工程原始憑證、帳單與資金流向觀察，該項工程應與宮源公司無關，而宮源公司在本件糾紛中從未曾主張其係系爭工程實際承攬人，如系爭工程果係由宮源公司借用聖堡公司名義承攬，則攸關公司重大權益，宮源公司不可能不出面主張，反而主動具文聲稱係己○○所實際承作，從而堪認系爭工程確為己○○向聖堡公司借牌承攬無誤。被上訴人雖爭執上開證人之證言或無證據能力、或無證明力，應不足採。
(二)系爭工程若係由己○○向聖堡公司借牌承攬，則己○○應給付聖堡公司之代價為何？參加人己○○向聖堡公司借牌承攬系爭工程，上訴人及參加人主張其應給付聖堡公司之代價（即借牌酬勞）為工程款之百分之2.2。被上訴人則以借牌費僅工程款百分之2.2，尚不足以支付營業稅等語，主張無借牌情事，上訴人及參加人則以借牌費確為工程款百分之2.2，且聖堡公司並無負擔營業稅之問題。經查：①聖堡公司就系爭工程所應開立之「銷項發票」明細分別為：男生宿舍新建工程1-15期，共計1億1088萬元（含稅），人文生態館新建工程1-13期，共計7669萬2000元（含稅），合計1億8757萬2000元。②己○○團隊交付給聖堡公司「進項發票」明細則分別為：男生宿舍新建工程1億1065萬8297元（含稅），人文生態館新建工程9167萬7063元（含稅），合計2億0233萬5360元。參加人並提出進項憑證明細表影本二份為證（參本院卷㈡第198至203頁）③綜上所述，本件系爭工程己○○交付給聖堡公司進項憑證，較聖堡公司所應開立之銷項憑證尚多出1476萬3360元（即000000000元－000000000元＝00000000元），故並無所謂聖堡公司需為系爭工程負擔營業稅之問題。再依參加人與聖堡公司之會帳單中（參本院前審卷㈡第147至190頁），所謂「應付勞務費」欄即指借牌費用，而「應支稅捐」欄則指參加人應補給聖堡公司營業稅之差額，是參加人就營業稅乃以「稅額沖銷」方式處理。參加人己○○且表示，雙方約定聖堡公司借牌費用為工程款百分之2.2，營業稅為百分之五，其間均由專案團隊會計乙○○與聖堡公司出納蔡幸娟負責會帳（參本院前審卷上開會帳單影本），故參加人即藉由前開稅額沖銷方式平衡聖堡公司之營業稅，因而己○○除給付聖堡公司借牌費用外，聖堡公司並無所謂負擔營業稅之問題。
(三)聖堡公司向靜宜大學領取工程款之方式為何？又所領取之工程款支票，己○○與聖堡公司約定之處理方式應否由聖堡公司兌領後始轉交己○○？己○○與聖堡公司間就借牌承攬系爭工程之協議內容為何？雙方就借牌承攬系爭工程是否業已結算清楚？⒈如上所述，系爭工程係由己○○向聖堡公司借牌承攬，故系
爭工程之小包帳款形式上即以聖堡公司名義開立票據支付，靜宜大學所開立支票亦係以聖堡公司為受款人。是聖堡公司向靜宜大學領取工程款之方式，參加人主張係由己○○之受雇人乙○○持聖堡公司所交付之聖堡公司與其法定代理人印章至靜宜大學領取工程款支票，再將支票存入聖堡公司第一商業銀行帳戶內，己○○於結算各期應付款項，與聖堡公司之法定代理人陳國筆對帳完畢後，即由聖堡公司以其第七商業銀行港路分行帳戶支付系爭工程各期應支付款項（如系爭工程小包到期票等），如有剩餘款項，則視聖堡公司有無暫墊款項而予以清償後，再以開票或匯款方式將餘款存入己○○借用之吳宜欣合作金庫北台中分行帳戶，並提出系爭工程資金流向表及相關帳冊資料為證（參本院前審卷㈠第58至65頁）。
⒉參加人提出票號「SA0000000」及「SA0000000」支票存入朱
美英帳戶後會算及匯款經過，用以證明確有借牌之事實，且就工程款支票之存入、勞務費之計算、小包工程款之給付方式等事宜，雙方均有所約定：①參加人乙○○於91年10月17日向靜宜大學領取下列二紙工程款支票：男生宿舍新建工程款693萬元，票號SA0000000支票到期日91年7月31日，生態及人文資訊館新建工程款697萬2000元，票號SA0000000到期日91年7月31日。②經己○○與聖堡公司陳國筆協商後，代收到台中市二信水湳分社朱美英帳戶內。③乙○○核算己○○團隊應支付給聖堡公司之代開小包貨款，包括：⑴91年10月25日到期應付票款325萬6808元。⑵91年10月28 日到期應付票款36萬6403元。⑶男生宿舍新建工程小包貨款至91年10月25日到期應付票款224萬7405元，生態及人文資訊館小包貨款至91年10月28日到期應付票款為260萬7988元。⑷己○○團隊就所領取該期工程款，應支付給聖堡男生宿舍新建工程勞務費為14萬5200元（工程款0000000÷1.05×2.2％ ＝145200）。參加人並提出91年10月25、28日應付票據到期明細表影本為證（參本院卷㈡第184至188頁）。④合計己○○應支付給聖堡公司之款項共為862萬3804元（即0000000元＋366403元＋0000000元＋0000000元＋145200元＝0000000元），乙○○遂分別於91年10月21日，由台中市二信水湳分社朱美英帳戶匯693萬元入陳正哲於華僑銀行台中分行帳戶中，及91年10月25日由台中市二信水湳分社朱美英帳戶匯169萬3804元入陳國筆於玉山銀行台中分行帳戶，兩筆匯款金額共計862萬3804元，參加人提出匯款單影本二紙與朱美英存摺影本一紙為證（參本院卷㈡第190、191頁）。⑤自上開參加人與聖堡公司之會算、匯款經過，及聖堡公司未就該紙支票存入朱美英帳戶一事提起訴訟觀之，足以證明己○○與聖堡公司雙方就工程款支票之存入、勞務費（即借牌費用）之計算、小包工程款之給付方式等事宜，確均有所約定。由此亦可看出聖堡公司向靜宜大學領取工程款之方式及其與己○○協議之內容。
⒊依己○○與聖堡公司「借牌」承攬系爭工程協議內容，己○
○應支付聖堡公司之勞務費為系爭工程款總額扣除百分之五營業稅後，以系爭工程款總額2.2％計算即393萬80元【即（00000000元＋000000000元）÷1.05×2.2％＝0000000元】，此有參加人所提出系爭新建工程支票明細表可稽（參本院卷㈡第44頁）；再加上系爭工程應付小包之工程款共計「1億2557萬2068元」；以及因「借牌」而由聖堡公司代墊之款項（如員工薪資、勞健保費用、合約印花稅等）支出，與
2.2％之借牌酬勞，共計為「2448萬9834元」，此亦有參加人所提出聖堡公司代開工程應付票據明細表、勞務費暨借牌所衍生應付其他費用明細表可證（參本院卷㈡第47、48頁）。其中勞務費因聖堡公司其後財務狀況不良，己○○因此先行支付，或聖堡公司未將領取之工程款依約交付予己○○團隊等項款額，合計超過己○○應給付之款項，因此雙方僅會算至1億0420萬2000元之工程所應付之勞務費218萬3280元【即000000000÷1.05×2.2％＝0000000】，其後之勞務費174萬6800元【即0000000元（總勞務費）－0000000元（已會算勞務費）＝0000000元（未會算勞務費）】，即以聖堡公司所積欠團隊之款項予以扣抵。故系爭工程經核算後，己○○所應給付予聖堡公司之款項應為「1億5006萬1902元【即000000000元（小包工程款）＋00000000元（勞務費及聖堡公司代墊款）＝000000000元】。然而己○○業已支付聖堡公司「1億5625萬8176元」（參本院卷㈡第45、46頁），尚且溢付「619萬6274元」。從而可見己○○與聖堡公司雙方就借牌承攬系爭工程相關帳目雖尚未結算清楚，但己○○依協議應付給聖堡公司之借牌酬勞及代墊款均已給付，並無虧欠聖堡公司款項情形。
(四)系爭四張支票背面所蓋聖堡公司之印章是誰蓋的？是否有權蓋用？當「廖敏君」持向上訴人要辦委任取款時，支票背面並未載明「本支票票面金額委託代收」等「委任取款」之旨，究竟系爭支票受款人聖堡公司有無授權辦理委任取款？何以上訴人承辦人片面聽信「廖敏君」之言，即行代為辦理？上訴人承辦本件系爭四張支票委任取款有無疏失？⒈按凡在票據背面或黏單上簽名，而形式上合於背書之規定者
，即應負票據法上背書人之責任，縱令非以背書轉讓之意思而背書，因其內心效果意思，非一般人所能知或可得而知，為維護票據之流通性，仍不得解免其背書人之責任（最高法院65年台上字第1550號判例參照）。票據為文義證券，票據上之權利義務，固應遵守票據之文義性，基於「外觀解釋原則」與「客觀解釋原則」，悉依票據記載之文字以為決定，不得以票據以外之具體、個別情事資為判斷資料，加以變更或補充。惟依該「客觀解釋原則」，解釋票據上所載文字之意義，仍須斟酌一般社會通念、日常情理、交易習慣與誠信原則，並兼顧助長票據流通、保護交易安全，暨票據「有效解釋原則」之目的，就票據所載文字內涵為合理之觀察，不得嚴格拘泥於所用之文字或辭句，始不失其票據文義性之真諦（最高法院93年度台抗字第733號裁判參照）。
⒉被上訴人雖主張：上訴人之承辦人員辦理系爭支票之委任取
款背書，具有故意及過失，侵害聖堡公司之權益，應負損害賠償責任，而系爭支票背面聖堡公司之印章乃為己○○與乙○○踰越權限所蓋用，聖堡公司並未授權辦理委任取款云云。經查：①票據法第40條第1項固規定「執票人以委任取款之目的而為背書時，應於匯票上記載之。」唯其所謂之「記載」，並不以受款人親自以文字書寫或蓋用戳章為必要，尚非不得委任他人代寫或代為蓋用戳章，是以如當事人間係以委任取款之意思為背書，則受託銀行於委任取款之當事人印章前以制式之印章加蓋或以文字書寫「委託人」、「受託人」、「本支票委託○○○代收」，亦無非係將當事人間委任取款之行為明確化，要無影響當事人間既存之權義關係。②本件系爭四張支票背面所蓋「聖堡公司」及「朱美英」之印章均屬真正，為兩造所不爭執，雖該聖堡公司印章究係何人所蓋，參加人己○○陳稱係與聖堡公司負責人陳國筆協商後，由陳國筆自行在支票背面蓋章交予伊依委任取款方式辦理，陳國筆則否認其事。③聖堡公司對印鑑章之使用控管嚴密，若須攜該公司或其法定代理人之印鑑章外出辦事，公司設有一定之流程，即須先填寫用印申請書，註明用途、需用時間、歸還時間等等，層層轉呈經總經理核准後，始能拿到該公司及其負責人之印鑑章，手續嚴密，並非隨意可取得印鑑章使用，此有聖堡公司之「印鑑證件使用申請單」可供參考（參本院前審卷㈢第208頁），並經證人陳國筆所證實。而查系爭工程經以「委任取款」方式存入朱美英、王寶惠帳戶兌現之支票，除本件系爭四張外，總共多達十餘張，時間則從91年10月3日延續至92年5月1日，金額又極龐大（參本院前審卷㈣第153、154頁，本院卷㈡第109、110頁），乙○○每次經向「聖堡公司」領得公司及負責人印章持向靜宜大學領取各期工程款支票，每次返還印章時若未將原所擬領取之特定期別工程款支票一併交付給「聖堡公司」，何以「聖堡公司」迄未查覺發現？竟致一而再、再而三，乙○○每次申請公司及負責人印鑑章持向靜宜大學領取工程款支票，當返還印鑑章時未將所領工程款支票一併交付聖堡公司；下次竟又能再次申領印鑑章續向靜宜大學領款，返還印章時仍將工程款支票留下交給己○○，如此重複循環長逾半年、連續多次、支票達十餘張，金額又極龐大，若非聖堡公司與己○○雙方對於工程款領取方式達成協議，絕無可能如此。被上訴人辯稱係因靜宜大學發款時間不定，以致聖堡公司疏未發現，並未同意將系爭支票交給己○○依委任取款方式兌領云云，殊不足採。④且依上開五（三）所述，亦可看出聖堡公司向靜宜大學領取工程款之方式及其與己○○協議之內容，己○○既係向聖堡公司借牌承攬靜宜大學之系爭工程，且雙方所協議之領款方式及結算程序，即係委由己○○受僱人乙○○申領攜帶聖堡公司及其法定代理人之印鑑章並統一發票持向靜宜大學領取工程款支票，而後交由己○○兌領後與聖堡公司結算。⑤系爭四張支票載明受款人為聖堡公司、劃有平行線，禁止背書轉讓（前述以委任取款方式存入朱美英、王寶惠帳戶總共十餘張支票均相同），該項支票唯一得為有效之票據背書行為，即為委任取款背書，聖堡公司既已與己○○協議，系爭工程款支票由己○○兌領後結算，自只能出於授權委任取款一途，聖堡公司既已授權己○○委任取款，則系爭四張支票背面所蓋聖堡公司印章，不論係陳國筆所蓋用或經其同意所蓋用自均無不可。⑥系爭四紙支票係由曾在聖堡公司服務之廖敏君持至上訴人之水湳分社為代收提示，該支票上背面已有聖堡公司之印章，且廖敏君亦表示以委任取款背書之方式代收提示而存入朱美英之帳戶內，則上訴人之行員依廖敏君之指示，在蓋有委任人聖堡公司及受任人朱美英之系爭支票背面代為蓋上「本支票票面金額委託代收」之戳章或代為書寫該項文字，並未違反委任取款背書之意旨，而該持系爭支票至上訴人水湳分社為代收提示之廖敏君又為上訴人承辦人所熟知，當時均認廖敏君是聖堡公司之職員。從外觀上實無法判斷廖敏君持系爭四紙支票至上訴人水湳分社為代收提示之行為非屬聖堡公司之授權行為。（參原審卷第158頁廖敏君當時所使用聖堡公司之名片）否則如果真未經授權而擅自辦理委任取款，在系爭四張支票背面既已蓋上委任人聖堡公司及受任人朱美英印章，則上開支票背面上「委任取款」意旨之文字，廖敏君儘可自行書寫或蓋上戳章，不必假手於上訴人承辦人。雖聖堡公司嗣後否認有為代理權之授與，然此要非善意不知其內部授權範圍之上訴人所得窺知。
(五)被上訴人主張上訴人辦理系爭四張支票委任取款作業，違反票據法第140條、第139條第1、3項規定，應負賠償損害之責，其請求是否有理由？按支票經在正面劃平行線二道者，付款人僅得對金融業者支付票據金額。劃平行線支票之執票人，如非金融業者，應將該項支票存入其在金融業者之帳戶，委託其代為取款。違反第139條之規定而付款者，應負賠償損害之責。但賠償金額不得超過支票金額。票據法第139、140條分別定有明文。經查被上訴人主張上訴人對於系爭背書無效之支票，未經聖堡公司親自於系爭支票背面書明票面金額委託受任領款人代為取款之委任取款意旨及親自簽章，竟予以擔保簽章證明存入受任領款人帳戶，並予以付款存入朱美英在上訴人設立之帳戶，致聖堡公司受有損害，依票據法第140條規定，違反第139條之規定而付款者，應負損害賠償之責云云。然如前所述，聖堡公司既經授權向其借牌承攬系爭工程之己○○以委任取款背書之方式代收提示而存入朱美英之帳戶內，則上訴人之行員依廖敏君之指示，在蓋有委任人聖堡公司及受任人朱美英之系爭支票背面代為蓋上「本支票票面金額委託代收」之戳章，或代為書寫上開文字，並無違反委任取款背書之本旨，即無違反票據法第140條、第139條之問題。
(六)營造業法、營造業管理規則設有禁止借牌之規定，若己○○係向聖堡公司借牌承攬，則該項借牌承攬契約是否因違反法律禁止規定而無效？按法律規範所「不得」為之行為，有所謂取締規定與效力規定之區別，所謂取締規定僅主管機關得依法裁罰之行政處分，非謂該等法律行為即屬無效（最高法院68年台上字879號判例、87年度台上字第1093號與82年度台抗字第351號裁判參照），查被上訴人稱己○○與聖堡公司借牌承攬契約違反法律禁止之規定，應屬無效。然營造業法第54條第1項第1、2款雖分別規定：「營造業有下列情事之一者，處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，並廢止其許可：使用他人之營造業登記證書或承攬工程手冊經營營造業業務者。將營造業登記證書或承攬工程手冊交由他人使用經營營造業業務者。」惟該等規範僅係對於違規借牌承攬工程之人科處行政罰鍰，核其規範性質係屬取締規定，不得以此即謂參加人己○○與聖堡公司間之借牌契約無效。
六、綜上所述，被上訴人主張聖堡公司因承攬靜宜大學學生宿舍及生態暨人文資訊館工程，委託乙○○向靜宜大學領取如附表所示之付款人為第一商業銀行沙鹿分行、受款人為聖堡公司，劃有平行線並禁止背書轉讓之系爭支票四紙。詎乙○○將該系爭支票交予丁○○，再由丁○○交予其妻朱美英以委任取款名義存入其個人設於上訴人水湳分社之帳戶內。因該系爭支票未經受款人及受任領款人共同完成委任取款手續，上訴人之承辦人竟違反規定，代為書寫或以戳章在系爭支票背面蓋用「本支票票面金額委託○○○代收、委託人、受託人」等委任取款字樣後，率爾給予簽章證明並向付款人第一商業銀行沙鹿分行提示系爭四紙支票，致聖堡公司受有損害。而聖堡公司積欠被上訴人2850萬元之借款本利尚未清償，聖堡公司乃將其對上訴人之損害賠償債權讓與被上訴人，被上訴人則以起訴狀繕本之送達為通知上訴人債權讓與之意思表示，依民法第184條第1項前段請求上訴人負損害賠償責任，求為判決命上訴人應給付被上訴人2979萬6000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，即有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文所示。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 24 日
民事第五庭 審判長法 官 黃水通
法 官 王重吉法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 鄭舜祐中 華 民 國 96 年 10 月 25 日
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