臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上更㈠字第7號上 訴 人即被上訴人 丙○○訴訟代理人 張益隆律師複 代理人 甲○○被 上訴 人即 上訴人 乙○○訴訟代理人 陳榮昌律師上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國95年2月22日臺灣彰化地方法院95年度重訴字第5號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於中華民國96年1月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造之上訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人即被上訴人丙○○方面：㈠上訴聲明：⑴原判決不利丙○○之部分廢棄。⑵上開廢棄部
分，乙○○應將坐落彰化縣○○鄉○○段第1241之145、1241之229地號2筆土地為之所有權移轉登記塗銷。
㈡答辯聲明：上訴人即被上訴人乙○○之上訴駁回。
二、被上訴人即上訴人乙○○方面：㈠上訴聲明：⑴被上訴人即上訴人乙○○敗訴部分廢棄。⑵前開廢棄部分，丙○○在第一審之訴駁回。
㈡答辯聲明：上訴人即被上訴人丙○○之上訴駁回。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人即被上訴人丙○○主張：㈠兩造之父親林見於生前陸續買受坐落彰化縣○○鄉○○段第
1241之144、1241之145、1241之229、1241之230地號等4筆土地（以下簡稱系爭土地），登記為丙○○所有。嗣林見以系爭土地設定抵押權為擔保，向台中商業銀行（原名：台中區中小企業銀行）和美分行借款，用以設立東伸紡織股份有限公司（以下簡稱東伸公司），故丙○○將系爭土地所有權狀及印鑑均放置於東伸公司之保險櫃內。被上訴人即上訴人乙○○與其執業代書之妻弟黃東家，於民國79年3月30日，未得丙○○之同意而偽造署名，盜蓋上揭丙○○存放於東伸公司之印鑑，向彰化縣警察局伸港鄉戶政事務所申請取得丙○○之印鑑證明，並於79年8月3日偽造土地贈與所有權移轉契約書等申請文件，利用不知實情之訴外人黃咨熏於79年8月22日持系爭土地登記申請書、土地贈與所有權移轉契約書、印鑑證明，以贈與為原因向彰化縣和美地政事務申請辦理系爭4筆土地之所有權移轉登記予乙○○，並於79年8月24日登記完畢，此項事實業據丙○○提起刑事自訴，並經最高法院92年度台上字5446號刑事判決有罪確定在案。上開刑事確定判決確認丙○○並無贈與系爭4筆土地予乙○○之契約行為之意思表示，丙○○亦無移轉系爭土地所有權予乙○○之物權行為之意思表示，兩造間既無贈與契約，亦無移轉系爭土地所有權之物權行為，乙○○自始未取得系爭土地所有權，系爭土地仍屬於丙○○所有。爰依民法第767條規定，訴請乙○○應塗銷系爭土地所有權移轉登記，回復登記為丙○○所有。又兩造與訴外人丁○○雖於82年2月25日共同簽立兄弟分配家產合約書，惟簽立此合約書，係因系爭土地於79年間遭乙○○以上開偽造文書方法，辦理所有權移轉登記，因贈與之債權行為、及物權行為不成立，丙○○基於親情乃簽立分配家產合約書，惟此合約書性質為債權契約，乙○○亦不能依嗣後簽立之債權契約，而使原不成立之物權行為有效，且債權契約之成立尚不能使物權發生變動之效果，丙○○仍得基於民法第767條規定，爰求為命乙○○塗銷系爭土地所有權移轉登記之判決（原審判決乙○○應將坐落彰化縣○○鄉○○段第1241之144、1241之230地號2筆土地所為之所有權移轉登記塗銷，並駁回丙○○其餘之訴。丙○○、乙○○各對原判決不利於其部分，提起上訴）。
㈡在本院補充陳述稱：
⑴乙○○偽造文書，擅將系爭土地以贈與原因辦理所有權移
轉登記，因兩造間無贈與契約之意思表示，故債權與物權行為均不生效，乃原法院據兩造嗣約立之系爭家產合約書，認定丙○○之塗銷登記請求無理由，而將違法登記及不存在之法律行為，逕以判決就地認係合法登記，使不成立之法律行為遽為成立；倘認先前之違法登記，嗣得因債權約定而謂為合法，毋庸先塗銷登記，將致國家地政機關產生不正確之登記結果。雖原法院認乙○○得以債權關係對抗丙○○，惟經丙○○行使同時履行抗辯，乙○○依該合約書之約定自無從對抗。況丙○○依民法第767條，以所有權妨害除去請求權，訴請乙○○塗銷其以贈與為原因而虛偽移轉土地所有權之登記，縱乙○○得據系爭家產合約書對抗丙○○，亦僅能認乙○○得基於債之本權占有系爭土地，尚不能憑此即主張其取得系爭不動產之所有權，蓋兩造間從未有移轉系爭土地所有權之合意、及成立物權行為，縱使依據債權契約亦不能取得系爭土地所有權。丙○○之所有權遭乙○○以偽造文書方式虛偽移轉登記而為本件之請求，與乙○○是否主張其基於債權關係而占有系爭土地，兩者並不相涉。
⑵系爭家產合約書係約定互相交換土地，性質為互易契約，
屬有償契約，非無償之贈與契約，兩者性質、事實均不同乃屬債權契約，而非和解契約，此觀諸系爭家產合約書係兄弟3人簽立，非僅兩造簽立，及兩造另涉訟於 鈞院94年度重上字第67號回復土地所有權，於該案審理中就系爭合約書之性質，兩造之真意係交換土地。按當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，為互易契約，民法第398條有明文規定，兩造既約定互換土地，即合意成立互易契約，並非成立和解契約，且無論解為互易或和解契約，本質上均屬債權契約，縱將系爭合約書解為和解契約，亦僅生債權、債務之法律效力，此與物權行為（物權契約）能直接發生物權變動效力不同。次按和解契約成立後，應依和解契約創設之法律關係以定當事人間之債權債務關係（最高法院19年度上字第1964號判例要旨參照）。依民法第767條之規定，物權之請求權有別債權之請求權。縱認兩造簽立之系爭合約書屬和解契約，依上開判例要旨及法律規定，亦僅於當事人間發生債權債務關係，並不能有使物權發生、變更或消滅之效力，亦不足使基於物權所生之物上請求權消滅。故乙○○僅能依此合約所生債之關係請求履行，尚不能憑此主張已取得座落彰化縣伸港鄉第1241之145、1241之229地號兩筆土地所有權。另按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同（最高法院23年度上字第3968號判例要旨參照）。依系爭家產合約書，乙○○應將坐落彰化縣○○鄉○○段第124之144、124之143、124之231、124之230、1170之2地號土地移轉登記予丙○○卻均未履行，雖經催促履約，仍置之不理，丙○○已通知乙○○解除上開合約，乙○○亦不得依上開合約主張。
二、被上訴人即上訴人乙○○則以：㈠按刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判，不
受其拘束。乙○○偽造文書刑事案件，經原法院刑事庭判決無罪後，又經第二審判決無罪，及最高法院第五次發回後，判決乙○○有罪，乙○○顯蒙冤屈，丙○○本件主張應依民事訴訟法規定就其主張提出證據，由民事庭以自由心證認定之。乙○○偽造文書以贈與為原因而移轉登記為所有，仍係依法律行為取得，雖有瑕疵然仍為所有權人，乙○○既登記所有權人，丙○○在法律上認定乙○○所有權無效前，丙○○不得主張其為所有權人，自不得依民法第767條主張之。
兩造及弟丁○○為所有家產取得協議以息紛爭，乃於82年2月25日簽立兄弟分配家產合約書約定：「一、分配方法由乙○○取得一二四一之一四五、之二二九地號兩筆，丙○○取得一二四一之一四四、之一四三、之二三一、一二四一之二三０、一一七０之二地號等五筆，丁○○取得一二四一之一四二，之二三二地號等二筆，各無異議。二、分配後各筆土地產權情形不符者，須調整所有權人名義時各方應提出所需證件供代書辦理名義變更登記，其一切稅費由各取得者自行負擔。」，依約定乙○○已取得系爭土地之1241之145、1241之229地號土地2筆，丙○○則取得系爭土地之1241之144、1241之230地號土地，因系爭四筆土地均係在乙○○名下，故約定「分配後各筆土地產權情形不符者，須調整所有權人名義時各方應提出所需證件供代書辦理名義變更登記，其一切稅費由各取得者，自行負擔」等語，兩造既協議成立和解，依民法第737條規定，和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使乙○○取得系爭1241之145、1241之229地號2筆土地之義務，丙○○就系爭土地之1241之145、1241之229地號土地，自不得主張為其所有，請求塗銷所有權移轉登記等語，資為抗辯。
㈡在本院補充陳述：
⑴按和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束
，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張；次按和解契約成立後，應依該和解契約創設之法律關係以定當事人間之債權及債務關係。又按和解有創設效力，和解成立後，當事人間發生新法律關係，倘一方不為履行，他方僅得依據和解所發生之新法律關係為請求。原法院謂無法從和解書看出丙○○有拋棄系爭1241之144、1241之230地號2筆土地之物上請求權之意，則丙○○原本之物上請求權並無消滅之問題，及依上開合約書，丙○○另取得請求乙○○移轉上開系爭2筆土地所有權之權利，即對丙○○之物上請求權及請求移轉所有之債權請求權等語，顯有誤解。和解後之當事人，其前之法律關係應於雙方和解後視為不存在，而和解契約之法律性質係債權契約，和解內容既無約定丙○○就系爭土地之物上請求權仍然存在，則和解前其縱就系爭土地有物上請求權存在，亦因嗣後和解成立而消滅，丙○○如欲主張權利，僅得依該合約內容之權利依債權債務關係提出其債權請求權。且依合約內容，丙○○因未放棄其對系爭1241之144、1241之230地號2筆土地所有權之權利，然依合約所載「分配後各筆土地產權情形不符者，須調整所有權人名義時各方應提出所需證件供代書辦理名義變更登記，其一切稅費由各取得者，自行負擔」，顯見若丙○○欲恢復系爭土地所有權人名義應依合約內容之權利請求權為之。
⑵原法院又認系爭土地係乙○○偽造文書取得，非丙○○陷
於被詐欺或脅迫所為意思表示之法律行為，故無意思表示瑕疵而得撤銷之問題等語，且不論兩造就系爭土地有無合致意思表示，倘依丙○○主張其受害係因乙○○之偽造文書行為，則乙○○偽造文書及其意思表示，較之非法脅迫其簽署贈與文件而為意思表示應屬較輕非法行為，惟被偽造文書為贈與仍為有瑕疵意思表示，仍應先撤銷有瑕疵之法律行為始得請求塗銷。又查系爭土地因兩造所組織公司欠稅經台灣省中區國稅局於88年6月24日囑託法院辦理假處分登記，亦為丙○○所是認，則依土地登記規則第141條、147條規定，該假處分登記未為塗銷登記前，無法將乙○○所有權塗銷，而為丙○○所有。又丙○○以存證信函通知乙○○限期將系爭土地移轉為其所有，否則解除該合約，然系爭土地既仍為國稅機關所假處分，現亦無法移轉登記；且丙○○復未依合約內容提出所需證件供代書辦理變更登記，竟要求乙○○配合，足證丙○○之限期不履行解除合約行為，無理由，況若丙○○欲取得系爭0000-0
00、0000-000地號2筆土地，亦應依上開合約辦理等語。
三、經查，丙○○主張兩造之父林見於生前購買系爭土地，登記為其所有，乙○○與訴外人黃東家共同於79年間將系爭土地以贈與為原因，向地政機關辦理系爭土地之所有權移轉登記予乙○○名下，並於79年8月24日登記完畢，林村澄因上開行為，經丙○○提起刑事自訴，經最高法院92年度台上字5446號刑事判決有罪確定在案，系爭土地前雖因欠稅而遭查封，惟該欠稅業已繳納完畢並已啟封等情，業據丙○○提出系爭土地登記謄本、本院91年度重上更㈤字第32號刑事判決、及最高法院92年度上字第5446號刑事判決等件為證，且有系爭土地四筆之土地登記簿謄本等件在本院卷為證（見本審卷第95-98頁），並為乙○○所不爭執，堪信丙○○上開之主張為真實。至於丙○○主張乙○○係以偽造文書方式，將系爭土地以贈與為原因，辦理所有權移轉登記於乙○○名下，經最高法院上開刑事判決認定，丙○○並無贈與系爭土地予乙○○之債權及物權行為，乙○○自始即未取得系爭土地所有權，系爭土地仍屬於丙○○所有，丙○○自得依民法第767條規定，訴請乙○○塗銷系爭土地所有權移轉登記，回復登記為丙○○所有一節，則為乙○○否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為丙○○請求乙○○塗銷系爭土地所有權移轉登記，並回復登記為丙○○所有，是否有理由？經查：
㈠丙○○主張乙○○與其執業代書之妻弟黃東家，於79年3月
30日，於未徵得其同意下，偽造其署名，並盜蓋其印鑑章，先向彰化縣警察局伸港鄉戶政事務所申請取得丙○○印鑑證明，並於79年8月3日偽造系爭土地以贈與為原因之所有權移轉契約書、及偽造丙○○同意將系爭土地移轉登記予乙○○之申請文件，利用不知實情之訴外人黃咨熏於79年8月22日持系爭土地登記申請書、土地贈與所有權移轉契約書、及印鑑證明等文件，而以贈與為原因，向彰化縣和美地政事務申請辦理系爭土地之所有權移轉登記予乙○○，並於79年8月24日登記完畢，丙○○及訴外人黃東家犯有共同連續行使偽造私文書罪，經最高法院判決有期徒刑玖月確定等情，為兩造所不爭執，並有上開判決書在卷可稽，堪信為真。林村澄雖辯稱其所涉犯之上開偽造文書刑事案件雖判決有罪確定，然係蒙受冤屈等語。然查，乙○○上開犯行，業據丙○○於刑事、及本件審理中指述甚詳，並有上開偽造之文件資料附於上開刑事卷宗內可稽。又系爭土地確係兩造之父林見生前購買，登記在丙○○名下一節，業經兩造之弟丁○○於刑事審理中迭次證稱屬實，而兩造與丁○○嗣後於82年2月25日簽立兄弟分配家產合約書，依該合約書約定，兄弟間分配之家產土地，亦包含系爭土地在內，堪信系爭土地確係兩造之父林見之遺產而登記在丙○○名下之事實為真。系爭土地既登記在丙○○名下，兄弟間於當時並未分析家產，乙○○於未得丙○○同意前，即以偽造丙○○簽名署押，及盜蓋印文，向戶政機關偽為申請印鑑證明書，再偽造土地贈與所有權移轉契約書等方式，向地政機關申請移轉登記，而將系爭土地辦理所有權移轉登記於自己名下，丙○○自始即無以贈與為原因，將系爭土地移轉予乙○○之意思表示，亦無該移轉登記之物權行為，堪信丙○○主張其仍為系爭土地之登記所有權人一節為真。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。丙○○既仍為系爭土地之所有權人，乙○○以上開不法行為將系爭土地登記於自己名下，自屬妨害丙○○對系爭土地之所有權限，丙○○自得依民法第767條規定之物上請求權法律關係，訴請乙○○塗銷系爭土地所有權移轉登記，回復登記為丙○○所有，是丙○○此部分之主張，自屬有據，是應再予審究者為乙○○抗辯兩造已於82年2月25日簽立兄弟分配家產合約書，依該合約書約定，由乙○○取得系爭土地其中之1241之145、1241之229地號土地二筆，丙○○取得系爭土地其中之1241之144、1241之230地號土地二筆，是丙○○就上開1241之145、1241之229地號土地二筆，不得再請求塗銷所有權移轉登記等語，是否可採？㈡經查，兩造與其兄弟丁○○曾於82年2月25簽立兄弟分配家
產合約書，約定：「分配方法由乙○○取得1241之145、之229地號兩筆，丙○○取得1241之144、之143、之231、1241之230、1170之2地號等五筆，丁○○取得1241之142，之232地號等2筆，各無異議。分配後各筆土地產權情形不符者，須調整所有權人名義時各方應提出所需證件供代書辦理名義變更登記，其一切稅費由各取得者自行負擔。」等情，有該合約書影本一份在卷可稽，並為兩造所不爭執，而系爭土地本係兩造之父生前所購買，暫登記於丙○○名下，嗣兩造為分配家產，始與丁○○簽立上開兄弟分產合約，依該約定系爭土地中之1241之145、1241之229地號土地既分配予乙○○，乙○○原即得依上開約定請求丙○○移轉所有權登記，丙○○不得拒絕之，乙○○在本件訴訟中既已為上開抗辯，自足認其已有請求丙○○依上開約定移轉系爭1241之145、之229地號二筆之意思表示，丙○○於乙○○依上開約定請求時原應依約履行其移轉登記之義務，即丙○○本應將該土地二筆移轉登記予乙○○，而上開1241之145、1241之299地號二筆土地既已登記為乙○○名義，即應視為丙○○已依約履行其移轉登記之義務完畢，自無再疊床架屋，先在本件認乙○○移轉登記之債權請求權不可對抗丙○○依民法第767條主張之物上請求權，而認乙○○此部分抗辯不可採，先令其塗銷上開1241之145、1241之299地號之所有權移轉登記後，再令乙○○另向丙○○請求或另以訴訟請求丙○○履行上開二筆土地之移轉登記義務，致生兩造無法在本件訴訟中一次解決爭端，或因此致兩造間因多起訴訟而生不一致或予盾之結論，自非所宜，是乙○○抗辯就上開1241之145、1241之299地號土地兩筆無庸塗銷所有權移轉登記等語，即屬有據，丙○○主張其係基於民法第767條之物上請求權請求，而上開合約書僅生債權之請求權關係，不能憑此謂已取得上開1241之145、1241之299土地二筆之所有權，核屬誤會，自無可採，是丙○○請求乙○○塗銷1241之145、1241之299地號二筆土地之所有權移轉登記，並無理由。至於丙○○雖以如因有該分產合約存在即可無庸先塗銷系爭土地之登記，將使國家地政機關產生不正確之登記結果等語，惟上開1241之145、1241之299地號土地二筆原即應分配並移轉登記為乙○○名義，已如前述，是不塗銷該二筆土地之登記結果，本即符合真正之權利狀態，不致發生登記不正確之結果，是丙○○此部分抗辯，自無可採。另丙○○雖又以上開分產合約因乙○○未將其分得之土地移轉登記，經催促履約，仍置之不理，其已通知乙○○解除上開合約，乙○○不得再依上開合約主張云云，惟依上開合約約定，分配後各筆土地產權情形如有不符者，雙方均負有提供所需證件辦理名義變更相符之義務，即雙方均負有同時履行移轉之義務，丙○○既以本件訴訟請求乙○○應塗銷所受分配之系爭1241之145、1241之229地號土地之登記並回復為其名義，足見丙○○亦尚未履行本身應負之移轉義務，其並未取得解除契約之權利，是其主張上開合約業經其解除，並不足採。
四、綜上所述，丙○○本於民法第767條物上請求權法律關係，請求乙○○塗銷系爭1241之144、1241之230地號土地之所有權移轉登記，為有理由，應予准許；至於丙○○請求乙○○將系爭之1241之145、1241之229地號土地所有權移轉登記塗銷部分，則無理由，不應准許。原審因而就上開應予准許部分為丙○○勝訴判決，就上開不應准許部分，為丙○○敗訴判決，核無不合，兩造各就其敗訴部分提起上訴，指摘原判決不當，求予發棄改判，均為無理由，均應予駁回。
五、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認均不足以影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 16 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 吳惠郁法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 金珍華中 華 民 國 97 年 1 月 17 日
Ｍ