臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上更㈠字第1號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林坤賢律師訴訟代理人 邱華南律師被 上訴人 何金隆即祭祀公業何子旋管理人訴訟代理人 劉榮滄律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年7月30日臺灣臺中地方法院92年度重訴字第540號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回，本院於96年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面本件何金隆雖曾因原審法院93年度裁全字第2769號假處分裁定，並經債權人何秋平供擔保，而經民事執行處以93年8月26日中清民執全字第1705號函正式通知執行「何金隆不得行使對於祭祀公業何金旋之管理權」（見本院前審卷1第46、47頁），然上開裁定業因債權人何秋平之本案訴訟敗訴確定，而經該案債務人何金隆聲請撤銷假處分，經原審法院於96年6月4日以96年度裁全聲字第497號裁定撤銷93年度裁全字第2769號假處分裁定確定，有該裁定及確定證明書影本在卷（本院卷2第8、9頁、第56至58頁），何金隆即已恢復祭祀公業何子旋之管理權，先此敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人起訴主張：祭祀公業何子旋（下稱系爭公業）前任管理人何阿水未召開派下員大會、未經全體派下員決議通過，即於84年2月15日擅以系爭公業名義發出通知書（下稱系爭通知書）通知派下員將系爭公業售地所得10億餘元中之6億元作為房份金，並以房份分配即：以5大房每房分配5分之1之方式分配上開6億元。惟上開6億元原應依系爭公業大帳簿（即原始簿，下稱系爭大帳簿）原始規約分配予各房派下員始屬合法，何阿水擅以5房平均分配方式處分上開6億元，已違背系爭公業原始規約，顯不合法。又依大帳簿之記載，上訴人之養父何三連已將其房份賣渡予4房何珪璋及5房何長、何言而喪失派下權，且依臺中市西屯區公所之系爭公業派下員系統表、派下員名冊等資料，上訴人亦非系爭公業之派下員，足見上訴人明知其非系爭公業之派下員。詎何阿水竟將系爭大帳簿前7頁記載派下員相互間歸就內容撕毀湮滅，且何阿水於原法院84年重訴字第201號確認派下權存在事件（下稱系爭派下權事件或系爭派下權訴訟）中，明知上訴人之養父何三連已經無派下權存在，竟與上訴人相互勾串，共同訴訟詐欺，利用訴訟程序逕予認諾上訴人對系爭公業有派下權存在，甚且認諾依房份10分之1給付上訴人上開6億元中之6000萬元，嗣上訴人並於84年10月2日在原法院84年度民執7字第5513號強制執行事件中（下稱系爭執行事件）聲明參與分配，上訴人經實行分配已領取5708萬7386元（於本件第一次發回更審中，兩造已不爭執上訴人實際僅領取4780萬5072元，下稱系爭款項），侵害系爭公業全體派下員對系爭款項之所有權，並受有系爭款項之損害。又何阿水與上訴人共同勾串而於系爭派下權事件對上訴人請求逕予認諾之行為，亦經原法院刑事庭以85年度易字第875號刑事判決判處何阿水與上訴人共同背信有罪在案。爰依侵權行為、不當得利之法律關係，提起本件訴訟，請求擇一為有利於被上訴人之判決，命上訴人應給付被上訴人系爭款項，及自84年10月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被上訴人於本院補充陳述：
（一）最高法院95年台上字第2537號發回意旨稱：「…查台中地院84年度重訴字第201號請求確認派下權存在等事件，係本於被上訴人之認諾，而為其敗訴之判決，且未經他判決廢棄或變更，為原審確定之事實。乃原判決未說明何以被上訴人得不受該確定判決既判力拘束之法律依據，徒以上開確定判決，係因何阿水與上訴人二人勾串之訴訟詐欺，本於何阿水以公業管理人之身分應訴所作認諾而為，兩造未充分為實體上之攻擊防禦等情詞，謂本件不受該確定判決之既判力或爭點效之拘束，進而認上訴人依該確定判決聲請執行受領系爭款項，侵害全體派下員之權利，應負侵權行為責任，被上訴人得本於侵權行為之法律關係請求賠償，而為上訴人敗訴之判決，於法已屬可議。」云云，核非屬實，因就實情及法律適用，尚非有所出入。經查被上訴人係以侵權行為及不當得利之法律關係請求給付損害賠償金，與甲○○請求確認派下權之法律關係不同。
1、按修正前之民事訴訟法第400條第1項：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就法律關係更行起訴…」、修正後第400條第1項：「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力」。又最高法院19年上字第278號判例：「訴訟上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂同一事件，自不受確定判決之拘束」。同院73年台上字第3292號判例：
「民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的法律關係，因所於判決理由中對之有所判斷，除同法第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力」。
2、上訴人甲○○和前任管理人何阿水相互勾結，趁何阿水管理公業財產時，共謀侵占公業財產，及違背祭祀公業何子旋之原始契約，錯誤處分（六億元）派下分配金，致祭祀公業財產損失達一億二千多萬元，又何阿水與甲○○共同訴訟詐欺，利用訴訟程序於訴訟中逕予認諾，使甲○○獲取龐大利益，經台灣台中地方法院85年度易字第875號判決認定何阿水與甲○○顯有共同犯意之聯絡，均處有期徒刑參月，均緩刑貳年在案。
3、本案原審起訴狀（92年6月23日）所附91年度七件台中地方法院民事判決書，三件高等法院，以及92年12月10日準備書狀（二）所附二件高等法院台中分院民事判決書異議之訴事件，共計十二件民事判決均審認以房份分配，是不合法之分配，而應以原始大帳簿之記載作為分配依據，業經五件判決確定，又觀之最高法院94年度台上字第760號駁回何演銘請求給房份金事件之理由略以：「…依系爭公業向主管機關申報之『祭祀公業何子旋規約』，就其祀產處分後之分配，既未有上訴人所主張『依各房房份定之』之規定，參諸前管理人何阿水於另件何彩雲請求確認派下權事件中，所提作為證據，並據其指證為真正之『大帳簿』，明確記載於日治時期之大正14年8月14日，由『全體派下員』齊聚公廳前開會議，約明『今派下協議皆一切同意，將公業地甲數計算各房或私買賣歸管取得』、『各自喜諾承認當場經算對土地甲數各房應得若干』等內容，已詳載各房派下買賣歸就（派下權轉讓）之事實，及其後五大房各房應得者之土地持分若干，嗣並經檢附於79年8月19日之派下員大會會議紀錄，呈報主管之台中市西屯區公所核備，自足以拘束全體派下員，應認該大帳簿為系爭公業祀產分配之依據，殊不以經由全體派下員簽名蓋章為必要。亦難因大房之何秋水於『大帳簿』製作後將其派下房份三十分之一，讓渡與二房何順傳、何順治、何榮祿、何阿貓四人（下稱何順傳等四人），而不及於『大帳簿』製作時為記載，即否認該『大帳簿』為公業分配規約之效力…」。益徵原管理人何阿水及甲○○明知不得以房份作為分配之依據。是上開判決書之新事實新證據，證明上訴人甲○○以房份領取房份金確實不合法，業已侵害全體派下員之分配款。
4、前開民事判決證明上訴人甲○○與前任管理人何阿水違背祭祀公業在79年8月19日派下員大會會議記錄，因祭祀公業何子旋管理人移交清冊所載一、大帳簿即（原始簿）乙本，已經列入移交為祭祀公業原始規約，竟然不依大帳簿之規定辦理。
5、顯見何阿水明知祭祀公業應依原始大帳簿之記載為分配依據，竟擅自在84年2月15日發出祭祀公業何子旋通知書，並於通知書所載三、分配方法：依台灣民事習慣及民法繼承法則，以房份分配，每房五分之一。其以房份處分公業財產，並未經召開派下員大會，更未經全體派下員決議通過，且未附全體派下同意書，違背祭祀公業大帳簿即（原始簿）已經列入移交為原始規約之規定，至為確鑿。
6、經查80年度訴更字第12號何彩雲請求派下權事件，該民事判決載明被告何阿水呈證據原始大帳簿乙本做為證據，且記載甲○○之父何三連已經將他所有持分讓渡給予何珪璋與何長，何言等三人之情事，何三連已經無派下權存在，該判決書亦載明：原始大帳簿正本已發還。又前開原始大帳簿上詳載：何三連歸就給予何珪璋八厘七毛。此外，被告甲○○之父何三連將另一半持分讓渡給予何長、何言亦有賣渡書可稽。顯見前任管理人何阿水明知何三連已無派下權存在，且甲○○在前管理員何金山擔任管理員時，係何厝里里長，畢業於台中高農，學識經歷豐富，倘真有派下權，當可向祭祀公業及西屯區公所民政課要求列為派下員，何須等到得知祭祀公業處分鉅額公業財產時始提起訴訟權確認派下權存在，而在84年度重訴字第201號，甲○○請求確認派下權事件，何阿水認諾甲○○為該祭祀公業之派下員，並給付應分得之房份陸仟萬元，足證上訴人甲○○與前任管理人何阿水為了各己利益，互相勾串，利用訴訟認諾派下權存在侵佔公業財產，其背信犯行至為確鑿。目前祭祀公業仍有九十幾位派下員未能獲配應有之款項，均係上訴人甲○○與前任管理人何阿水為了各己利益所致，非但嚴重侵害祭祀公業財產，同時損害全體派下員之分配款。
7、按原始大帳簿於80年度訴更字第12號判決書記載被告何阿水呈證據原始大帳簿乙本做為證據，並記載：原始大帳簿正本已發還，足證確時有原始大帳簿存在之事實。又觀之台中地方法院向高等法院台中分院借調本祭祀公業原始大帳簿正本，前七頁記載派下員就給予各房派下員之持分及各房派下員分配持分，已經不見。惟在85年度上易字第1410號刑事案件，85年9月9日訊問筆錄：「（法官問：公業大帳簿你有無移交給何阿水？）證人何金山說：有該移交的我都移交了」、「（法官問：何阿水大帳簿在何處？）證人何阿水說：在我這裡」、「（法官問：這本大帳簿是你移交給何阿水？）何金山說：是的，但好像有缺頁，有一頁是記載出賣派下權歸管事項也沒有了（庭呈缺頁部分影本）」、「（法官問：你這從何來的？）何金山說：是何茂林剛拿給我的」，足證前開筆錄證人何金山與何茂林所述都已證實大帳簿前面重要七頁已經被何阿水撕毀、湮滅其犯罪行為，至為確鑿。
8、顯見上訴人甲○○勾串何阿水以確認派下權訴訟騙取分配金陸仟萬元，依前開五件判決確定及最高法院94年度台上字第760號判決之新事實新證據，足以證明上訴人甲○○侵權行為確實損害祭祀公業財產及全體派下員之派下權。
9、綜上，84年重訴字第201號，核係甲○○請求確認派下權。而本件祭祀公業何子旋新任管理人何金隆，係以何阿水及甲○○兩人明知公業原始大帳簿上詳載：何三建歸就給予何珪璋八厘七毛。且上訴人甲○○之父何三連將另一半持分讓渡給予何長、何言亦有賣渡書可稽。何三連已無派下權存在，猶勾串確認判決之侵權行為，並以新事實新證據，以房份分配確實不合法之訴訟資料，提出侵害祭祀公業財產及損害全體派下員派下權之法律關係主張，非屬同一事件。
（二）又最高法院發回意旨稱：「原判決既認被上訴人由何阿水以公業管理人之身分應訴，於前開確認派下權存在等事件，為訴訟上之『認諾』，致受敗訴判決，則該訴訟事件敗訴，似緣於被上訴人之允諾所致，被上訴人能否本於侵權行為，謂上訴人侵害其權利，請求賠償損害，亦非無疑。」云云，尚非無爭議之處。
1、按最高法院71年度台上字第528號、第3192號判例：「祭祀公業管理人之選任契約，性質上屬於類似委任之一種無名契約，以派下員與管理人間之信賴關係為基礎」。又民法第544條：「受任人因處理委任事務有過失或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償責任」。本件祭祀公業前管理人何阿水與上訴人甲○○勾串，於84年度重訴字第201號請求確認派下權存在事件，違背任務，共同意圖為甲○○取得不法利益，致損害祭祀公業及全體派下員權利，業經台灣台中地方法院85年度易字第875號判決認定何水與甲○○顯有共同犯意之聯絡，均處有期徒刑參月，均緩罰貳年在案，其違法之認諾所獲之金額，對祭祀公業及所有公同共有人不生效力。
2、參見最高法院93年度台上字第656號民事判決理由意旨：「... 按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。... 」之旨意。按被上訴人於原審所附異議之訴事件，共計十二件民事判決均審認以房份分配，是不合法之分配，而應以原始大帳簿之記載作為分配依據，業經五件判決確定，並經最高法院94年度台上字第760號判決確定在案，均屬被上訴人所提出新事實新證據之新訴訟資料。
3、經查上訴人甲○○係依據84年2月15日何阿水以系爭公業名義發出系爭通知書通知所載：「公業財產處分以房份分配」，聲請確認「派下權存誰及給付房份金」。現業經法院判決：以房份分配不合法。上訴人甲○○與前任管理人何阿水相互勾串，至為確鑿，其共同利用84年度重訴字第201號「確認派下權訴訟及派下房份金」之請求權事件，前任管理人何阿水故意為訴訟上認諾致受敗訴判決，顯然共同騙取祭祀公業及全體派下員權利，嚴重侵害祭祀公業何子旋財產六千零八十多萬元及侵害全體派下員之分配款，造成分配款不夠分配。甲○○以「房份領取分配款」，分配法源既經法院判決不合法，觀之上開確定民事判決應以「原始大帳簿之記載作為分配依據」之新事實新證據之訴訟資料，益徵甲○○故意不法侵害他人之權利，依法應負損害賠償責任，何金隆為祭祀公業新任管理人，當得為祭祀公業及全體派下員訴請損害賠償。
貳、上訴人方面
一、上訴人於原審則以：
（一）系爭公業前任管理人何阿水依臺灣民事習慣及繼承法則，依房份分配即：以5大房每房分配5分之1之方式分配系爭公業售地所得價款中之6億元，自屬合法。況系爭公業派下員同意依房份分配並已領取分配金之派下員達68人，占系爭公業全體派下員6成以上，何阿水依多數決而為分配，足見何阿水依房份分配上開6億元，並無不合。
（二）系爭公業並無系爭大帳簿原本存在。縱認有系爭大帳簿原本，惟系爭大帳簿雖記載「秋水字下歸乞食半額」、「三房金鐘歸楊氏會份」等語，但系爭公業並無乞食其人，且祭祀公業習慣上並未以女子為派下，系爭公業亦無何楊氏之派下員，又系爭大帳簿之內容及簽名均為同一人筆跡，該內容雖記載派下員26人，然僅派下員7人蓋章，當時管理人何珪璋及剩餘派下員均未蓋章，乃屬未完成之契約，足證該大帳簿之內容有失真實、並非真正，且系爭大帳簿不足以作為系爭公業之規約。
（三）上訴人與何阿水並無通謀訴訟詐欺之情事，蓋系爭公業共有5大房，其中上訴人先祖第15世為第三房，上訴人養父何三連則與何矮狗同為第19世，且上訴人為何三連唯一之子，故上訴人自屬系爭公業派下員且房份應為10分之1。
又系爭大帳簿所載日期為大正14年（即民國14年），上訴人於43年間才被何三連收養為養子，何三連迄57年9月死亡止均未告知上訴人其有無出賣派下權之事，則上訴人以系爭派下權訴訟對系爭公業起訴請求確認派下權存在，並請求給付房份金6000萬元之舉，自無訴訟詐欺之故意。況何阿水於79年間始擔任系爭公業管理人，可見何阿水對何三連究有無出賣派下權亦無從知悉，何阿水於系爭派下權事件中雖陳稱：上訴人為系爭公業第3房何三連之兒子，惟何阿水並非學習法律之人，其不知上開陳述係代表認諾之意義，又系爭派下權事件法院之判決理由係依據系爭公業族譜、繼承系統表及戶籍謄本而認定上訴人請求確認派下權存在為真實，非以何阿水之認諾為判決依據，益見上訴人與何阿水並無共同訴訟詐欺之故意。至何阿水因與上訴人通謀提起系爭派下權訴訟而涉共同背信罪嫌部分，雖經原法院刑事庭以85年度易字第875號刑事判決判處有罪，惟該案件現仍於臺灣高等法院臺中分院以85年度上易字第1410號審理中，尚未判決確定。
（四）縱認上訴人養父何三連將其持有房份賣渡予4房何珪璋及5房何長、何言屬實，惟因上訴人領取系爭款項而受有損害者，應係何珪璋、何長及何言等人，並非系爭公業受有損害。
（五）系爭公業數派下員於84年間即以系爭通知書所載分配方式非法為由，紛紛對何阿水提起給付房份金之民事訴訟及背信之刑事告訴，甚且當時何金隆除對何阿水提起給付房份金之民事訴訟外（原法院84年度訴字第1335號、臺灣高等法院臺中分院85年度上字第66號、85年度上字第383號、最高法院85年台抗字第360號、85年台上字第1452號），並對何阿水提起刑事侵占之自訴（原法院84年度自字第317號），則被上訴人於84年間即已知悉受有系爭款項之損害及賠償義務人，迄今已逾2年，被上訴人對上訴人之侵權行為請求權已罹於時效而消滅。
（六）又上訴人係依系爭派下權事件確定判決對被上訴人聲請強制執行而受系爭款項之分配，且該確定判決迄今未經其後之確定判決予以廢棄，上訴人自非無法律之原因而受有系爭款項之利益等語，資為抗辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認何阿水與上訴人合謀於原法院84年重訴字第201號事件由何阿水對上訴人請求逕予認諾之行為，係不法侵害被上訴人即系爭公業全體派下員對系爭款項之所有權並其等受有系爭款項之損害，且上訴人故意侵權行為與被上訴人權利受侵害並受有損害間，均具相當因果關係，則被上訴人請求上訴人應賠償被上訴人系爭款項之損害，為有理由，應予准許。又本件系爭款項損害之利息部分，被上訴人主張上訴人應給付被上訴人自84年12月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至被上訴人逾此範圍請求之利息部分，為無理由，不應准許，從而判決准許被上訴人部分之訴，而駁回部分利息之請求。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：（一）原判決命除確定部分外廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。（二）第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明則為：（一）上訴駁回。（二）第一、二、三審訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴人於原審原起訴請求上訴人給付5708萬7386元及自84年10月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經原審判決准許上訴人應給付被上訴人5708萬7386元及自84年12月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息後，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，此部分已經確定；上訴人則就其敗訴部分提起上訴，經本院前審判決逾4780萬5072元及自84年12月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分之廢棄後，該部分駁回被上訴人之請求後，被上訴人對該部分亦未聲明不服，該部分亦已敗訴確定。）
肆、兩造不爭執之事實：（本院卷2第54頁背面）
一、上訴人於84年5月10日提起系爭派下權訴訟，即原法院84年度重訴字第201號案件，嗣系爭派下權訴訟於84年8月間判決確定後，上訴人以該確定判決為執行名義於原法院84年度民執7字第5513號強制執行事件中聲明參與分配，上訴人於84年12月26日經實行分配。
二、何阿水擔任系爭公業管理人期間，於84年2月15日以系爭公業名義發出通知書通知派下員將系爭公業售地所得10億餘元中之6億元作為房份金，並以房份分配即：以5大房每房分配5分之1之方式分配上開6億元。
三、上訴人已領取之款項係4780萬5072元。
伍、本件被上訴人依侵權行為、不當得利之法律關係，請求上訴人賠償被上訴人系爭款項及其利息部分，以本件之爭點即為：⑴本件是否應受原審法院84年度訴字第201號案件確定判決既判力之拘束？⑵上訴人依原審法院84年度訴字第201號確定判決參與分配，是否構成民法上之侵權行為或不當得利？
一、按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院89年台上字第44號判決及89年台上字第518號判決參照），且除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已裁判者，就該法律關係即有既判力，法院及當事人均應受其拘束，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。又刑事法院所為有罪判決之認定，並不足以消滅或妨礙民事確定判決之執行力。查台中地院84年度重訴字第201號請求確認派下權存在等事件，係本於被上訴人之認諾，而為其敗訴之判決，且未經他判決廢棄或變更而已確定之事實，既為兩造所不爭執，即有其既判力及爭點效存在。
二、原審法院84年重訴字第201號民事確定判決（影本見本件最高法院95台上字第2537號卷第61至64頁），其既判力之主觀範圍及客觀範圍如何？
（一）依最高法院74年台上字第1359號判例、74年台抗字第40號判例、50年台上字第2719號判例、37年上字第6064號判例、33年上字第6056號判例、22年上字第1700號判例意旨可知，祭祀公業並無當事人能力。唯祭祀公業設有管理人者，得以管理人名義起訴或應訴。即祭祀公業以管理人名義起訴或應訴，乃是代表派下全體起訴或應訴，當法院判決後，其判決之效力自然及於祭祀公業全體派下員。本件原審法院84年重訴字第201號民事確定判決，當事人欄記載原告「甲○○」、被告「何阿水即祭祀公業何子旋管理人」，是以該確定判決既判力之主觀範圍自然及於祭祀公業何子旋全體派下員。
（二）按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，最高法院30年上字第8號著有判例。又命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力，依民事訴訟法第三百九十九條第一項之規定，債務人不得對於債權人更行提起確認該給付請求權不存在之訴，最高法院26年渝上字第1161號著有判例。另上訴人前就乃父所遺系爭各項不動產謂有四分之一繼承權，對被上訴人訴求照額分割，在上訴第二審中既經當庭為分割之和解已告成立，依民事訴訟法第380條第1項，該和解即與確定判決有同一之效力，乃和解後更就同一當事人，同一法律關係，求為確認共有權屬己，按諸同法第399條 (舊)之規定，顯難謂合，蓋前後兩訴雖有分割、確認、名稱上之不同，而兩者之內容既可以代用，仍不能不受該條項所定一事不再理之限制，最高法院460年台上字第1295號著有判例。查原審法院84年重訴字第201號民事判決主文記載：「確認原告對於祭祀公業何子旋派下權存在。被告應給付原告新台幣陸仟萬元。」，就全文記載得知該案之訴訟標的為確認上訴人之派下權存在（確認之訴），及被上訴人應給付金額與上訴人（給付之訴）兩種。
（三）綜上述，原審法院84年重訴字第201號請求確認派下權等一案，被上訴人是以管理人名義應訴，依前揭判例意旨得知，被上訴人全體派下員均應受該判決既判力之拘束（主觀範圍），而本案被上訴人所為攻擊方法係主張：「上訴人之派下權不存在。上訴人不得受領判決金額。」，此種主張除與84年重訴字第201號判決主文第1項正相反外，與判決主文第2項亦可以互相代用，依前揭判例意旨，法院即不得為反於該確定判決意旨之裁判，亦即本件應認定上訴人確係祭祀公業何子旋之派下員，並可向祭祀公業何子旋受領六千萬元。
（四）被上訴人於本件訴訟中一再主張前管理人何阿水於原審法院84年重訴字第201號請求確認派下權存在案件進行中已明知上訴人已非派下，且被上訴人原審起訴狀（92年6月23日）所附91年度七件台中地方法院民事判決書，三件高等法院，以及92年12月10日準備書狀（二）所附二件高等法院台中分院民事判決書異議之訴事件，共計十二件民事判決均審認以房份分配，是不合法之分配，而應以原始大帳簿之記載作為分配依據，業經五件判決確定，又觀之最高法院94年度台上字第760號駁回何演銘請求給房份金事件之理由，益徵原管理人何阿水及甲○○明知不得以房份作為分配之依據，是上開判決書之新事實新證據，證明上訴人甲○○以房份領取房份金確實不合法，業已侵害全體派下員之分配款云云，惟該公業前管理人何阿水縱有被上訴人所指明知依5大房房份均分之方式為不合法，仍於上訴人原審法院84年重訴字第201號請求確認派下權存在案件中就上訴人之請求為認諾，並任令其確定，因而受刑事背信罪之追訴科刑，及前述其他派下員請求給付房份金事件，業經法院「認定」應以「大帳簿」所載為分配之依據，但各該事實，應屬係得否據為對上開原審法院84年重訴字第201號請求確認派下權存在案件提起再審之事由，在該84年重訴字第201號確定判決被廢棄或變更前，尚難以該刑事之「有罪判決」或其他相關民事判決之「認定」，即認為原審法院84年重訴字第201號請求確認派下權存在案之確定判決已失其效力而無執行力。
三、按因故意不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。是以民法上侵權行為損害賠償請求權之成立，必以被告之行為具不法性為其要件，本件上訴人係依原審法院84年重訴字第201號之確定判決聲請強制執行被上訴人之財產，而取得系爭款項，為權利之行使，而權利之行使及被害人之允諾（因被上訴人於上開確定判決中為認諾而受敗訴判決），依學者及實務見解咸認得阻卻違法，既不違法，即無民法第18 4條所謂之不法，是以上訴人領取系爭款項之行為，尚難構成民法上之侵權行為。
四、按債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言（最高法院69年台上字第1142號判例意旨參照）。本件上訴人係依原審法院84年度重訴字第201號確定判決，對於被上訴人為強制執行而受分配系爭款項，且原法院84年度重訴字第201號確定判決迄今未被其後之確定判決予以廢棄，有如前述。依前開判例意旨，被上訴人依不當得利之法律關係為本件之請求，自屬無據，不應准許。
五、又刑事法院所為有罪判決之認定，並不足以消滅或妨礙民事確定判決之執行力。本件上訴人及訴外人即祭祀公業何子旋前管理人何阿水所涉背信案件雖經原審法院以85年度易字第875號案件判處有期徒刑三月（判決影本見原審卷2第209至213頁），然上開案件現仍於本院以85年度上易字第1410號審理中，尚未判決確定，業經本院調卷查閱明確，是以被上訴人執以否定原審法院84年重訴字第201號請求確認派下權存在案件之執行力，進而主張上訴人之行為係不法，誠非有據。
陸、綜上所述，上訴人抗辯領取系爭款項係基於確定判決而為，並不構成侵權行為或不當得利，自屬可信，被上訴人主張上訴人之行為為侵權行為或不當得利為不足採。從而，被上訴人本於侵權行為或不當得利之法律關係，請求上訴人給付被上訴人4780萬5072元，及自84年12月26日起至至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 童有德
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 洪麗華中 華 民 國 96 年 8 月 22 日
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