臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上更㈠字第10號上訴人即被上訴人
台灣電力股份有限公司抽蓄工程處法定代理人 乙○○上訴人即被上訴人
興志營造有限公司法定代理人 丁○○上列二人共同訴訟代理人 劉北元律師複 代理人 洪崇欽律師
甲○○被上訴人即上訴人
戊○○ 住南投縣○里鎮○○路○段○○○號訴訟代理人 丙○○ 住南投縣○里鎮○○路50之3號上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年8月26日臺灣南投地方法院92年度重訴字第66號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人台灣電力股份有限公司抽蓄工程處及興志營造有限公司給付超過新台幣肆拾捌萬柒仟元之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人戊○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
台灣電力股份有限公司抽蓄工程處及興志營造有限公司其餘上訴駁回。
戊○○之上訴駁回。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由台灣電力股份有限公司抽蓄工程處及興志營造有限公司負擔百分之七，餘由戊○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人戊○○雖認最高法院廢棄本院前審判決之部分，並不包括「原一審判決關於駁回上訴人戊○○請求判決再給付之損害賠償部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄」之有效部分，非謂第三審法院廢棄第一審法院之有效判決，因此有關一審判決上訴人應給付被上訴人之損害賠償金額已形成確定判決之效果云云，然本件最高法院判決
主文為「原判決關於駁回上訴人之上訴及命其再給付暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。」其中關於「駁回上訴人之上訴」部分，即是指一審判決臺灣電力股份有限公司抽蓄工程處及興志營造有限公司等2人共應給付戊000000000之本息部分，經臺灣電力股份有限公司抽蓄工程處及興志營造有限公司等2人上訴後，經本院以96年度上更（一）字第10號判決主文第四項駁回臺灣電力股份有限公司抽蓄工程處及興志營造有限公司等2之人上訴後，最高法院認此部分之駁回有廢棄之理由，而發回本院回復二審程序，此部分應尚未確定，先此敘明。
二、上訴人台灣電力股份有限公司抽蓄工程處法定代理人李鴻洲已變更為乙○○，有臺灣電力股份有限公司97年2月29日電人字第09702007371號函附卷可查（見本院卷4第103頁），經上訴人台電公司乙○○聲明承受訴訟，於法尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、被上訴人即上訴人戊○○（以下稱戊○○）方面：
一、戊○○主張：上訴人即被上訴人台灣電力股份有限公司抽蓄工程處（以下稱台電公司）於民國（下同）89年5月間興建仁愛武界隧道（下稱系爭工程），並由上訴人即被上訴人興志營造有限公司（下稱上訴人興志公司）承攬，然上訴人興志公司將施工廢水直接排入居民生活之水源中，使伊之種植建蘭蘭花（以下簡稱蘭花）於90年12月底大量枯萎，魚群於91年1月10日及4月27日左右大量死亡，而使伊受有蘭花613萬1160元、吳郭魚17萬1000元、美洲鱸魚96萬元，共計726萬2160元之損害。系爭工程自89年5月開始施工，至91年11、2月完工，期間台電人員、技師、監工均在工地，且因排廢水之問題，被南投縣政府環保局處罰，是台電公司指示以「沈澱方式」處理水泥廢液，才會導致本件損害，台電公司自應負指示上之過失。而營建工地須申報「逕流廢水減量計畫」，然而台電公司因違反水污染事件及未收集水泥廢液分別遭行政機關以違反水污染防治法及廢棄物清理法裁罰，且台電公司申報之「土石方堆置場逕流廢水減量計劃」，係在伊檢舉之後才做，但是其自89年5月3日及89年7月1日便已依90年7月1日才公告的法規內容辦理廢水減量，其廢水減量計畫中又記載台電公司於89年6月17日提出了空污防制及計劃書及沈澱池建造及運維費財務計畫。91年環保局邀了3位大學教授就「土石方堆置場廢水減量計畫」之內容至工地現場勘查，勘查結果為現場洞口開挖與申報書不符、無施工中截排水系統與臨時滯洪防災設施、地表無臨時防災設施，而該計劃申報人為李明雄處長，是台電公司已知將防災機制寫在計畫書，工地現場卻未執行，顯見台電公司指示興志公司辦理工地應有之防制措施有定作及指示之過失。且因水泥廢液其複雜的化學結構已超過水體的涵容能力，故無法用水污染防治法來加以規範，而須以廢棄物來加以管制，因此環境督察總隊於91年4月25日稽查工地時，即已明白告知，並以違反廢棄物清理法案件據以裁罰，台電公司至今仍不清楚水泥廢液正確的處理方式，又如何期待台電公司當時可以以正確的方式告知興志公司採取正確處理水泥廢液之方式，且縱以調和方式處理廢水，其方式仍舊明顯是錯誤的方式，台電公司確有過失存在。爰依侵權行為之法律關係，求判命台電公司與興志公司給付726萬2160元及自91年5月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保請求宣告假執行之判決（超過661萬8160元之本息部分業已敗訴確定）。
二、戊○○於本院補充陳述：
（一）按南投縣政府檢呈到本院，由台電公司申報的「逕流廢水減量計劃」書圖是節錄本，為已完成修改核定之定稿本，因此書類中並無完整審查過程（含91年5月10日三位教授到現場勘驗所做之紀錄），惟90年11月2日農委會及國營會有到現場實地查證台電公司辦理情形而農委會技正徐森彥共有七點具體意見指摘，台電公司自己申報回覆當時就該具體意見主要的實際進度只有5％至15％不等，自行預定改善完成之日期均落在91.4.30及91.5.31.（此乃系爭公害發生之後），顯然三位教授到現場勘驗之結論仍係依徐森彥技正之意見所做。且實際上至91.5.10.前仍未完成，台電公司訴訟中係主張以正在施工中的構築沈澱處理「水泥廢液」，惟事實上這些七零八落且自己預計最快91.4.30 （系爭公害發生之後）才能完成改善的工作主體，構築尚未完成在自顧不暇的情形下，如何能以之處理廢污？所以證之「台電公司及興志公司什麼防污設備都沒做」。
（二）整個計畫書中，找不到有與台電公司及興志公司「提出於裁決會及訴訟中相同之廢水處理流程及圖片」，計畫書中只有相關位置之平面示意圖，跟本無「廢水處理流程」，台電公司及興志公司乃就此基礎上杜撰了廢水如何從洞口旅行到下游之過程，引為裁決程序文書往來末期及訴訟之用，另據及台電公司自己申報之資料顯示，台電公司及興志公司開發系爭工程（含永久性沈砂滯洪池）之過程中，仍會產生土壤及泥砂流失之現象，因此縱認台電公司及興志公司主張的相關構築確能發揮實質的「沈澱作用」，惟相關構築在未完工前，根本毫無任何功能可言，且構築本身即污染源，遑論再引其於「無施工中截、排水系統」水質混同之污染情況下，能有效發揮完工後才能預計達到之功能，益證台電公司及興志公司於訴訟中所提出之沈澱流程及圖說，係臨訟於公害事後就已完工工程等不同片斷拼湊而成杜撰之事。
（三）台電公司確實有執行三級品管，暫不論是確實要求包商完成，或僅是做做樣子，然此已另一證明自90.8.31.部分工程完工後，台電人員即已在現場掌握全部狀況，其指稱沒在現場監工，有指示上的錯誤，實無可採，再者逕流減廢計畫書中，完全不見針對工程中之廢水（逕流廢水主要為懸浮固體）有任何檢驗之動作及表徵合格之文書。因此，台電公司及興志公司訴狀中陳稱「自行檢驗合格」一節，係引與廢水檢驗完全毫不相干之資料訛稱廢水檢驗合格，此證台電公司仍是一派胡言。
（四）興志公司提供之蓄水池係提供居民做為飲用之用，該水量不敷灌溉使用。
（五）蘭花之檢驗僅送活體，未檢驗死株，且曾被南投縣環保人員調包樣本，故檢驗結果不足為憑。
貳、上訴人即被上訴人台電公司及興志公司方面：
一、台電公司及興志公司則抗辯：㈠上訴人台電公司為興建系爭工程，與上訴人興志公司訂有「
承攬契約書」，是上訴人台電公司為定作人，上訴人興志公司為承攬人，雙方應依民法第189條規定釐清不法侵害他人權利事項及應負責任之歸屬。亦即承攬人執行承攬事項，若有不法侵害他人權利事項，而應負損害賠償責任時，定作人除於定作或指示有過失時始應負賠償責任外，餘並無責任，僅由承攬人自負其責。上訴人戊○○主張系爭工程興建期間因排放廢水問題，致伊種植之蘭花、飼養之魚隻死亡，認為上訴人台電公司應負賠償責任，惟並未舉證證明上訴人台電公司之「定作或指示」有過失，遽請求上訴人台電公司賠償，顯無理由。
㈡上訴人戊○○曾對上訴人台電公司申請行政院環境保護署公
害糾紛裁決委員會仲裁，依該委員會裁決書（環署裁字第0920018161號）指系爭工程有污染溪水，違反水污染防治法之規定，經南投縣政府環保局開單，推定施作該工程有過失等情云云，惟南投縣政府環保局之開單裁罰係因指排放之施工廢水其懸浮固體SS49超過標準SS30而受罰。懸浮固體SS49僅使水體稍顯混濁，其他皆符合標準，對一般動、植物不會造成危害，且於經過2公里之野溪水流，其濁度已降低，該91年9月19日縣環保局之檢驗報告，上訴人戊○○取水口處之SS僅15。又南投縣政府環保局所開單處罰所認定違反水污染防治法之時間與戊○○主張其蘭花枯萎、魚隻死亡之時間並不相同。故上開南投縣政府環保局之開單處罰與本案上訴人戊○○起訴主張之事實無任何因果關係可言。
㈢上訴人戊○○所指蘭花枯萎乙事，業經南投縣政府公害糾紛
調處委員會調處委員於91年3月至上訴人戊○○所屬蘭園現場會勘採樣，併送請行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所鑑定，其結果係「炭疽病危害，除乾枯徵狀外，植株無其他徵狀，水污染主要影響植物根部，送檢蘭花根部正常未呈現受水污染現象」，證明其蘭花之枯萎與施工排放之廢水並無關連性在案，上訴人戊○○所指枯萎期間適值全國乾旱期，應係上訴人戊○○人力不足疏未灑水致生蘭花枯萎，與上訴人台電公司及興志公司無關。
㈣上訴人戊○○所指於91年4月27日之美洲鱸魚大量死亡乙事
，此事實與上訴人興志公司並無關係，因上訴人戊○○自承伊之美洲鱸魚係於民國90年6、7月間開始飼養，90年6、7月為上訴人興志公司施工期間，當時仍有排放廢水，並無發生死亡問題？而於91年2月18日後上訴人興志公司之工程已近完工，排放廢水流出口更改為東向出口，廢水流向與上訴人戊○○飼養魚隻之魚池方向完全相反，上訴人戊○○卻指於91年4月27日發生美洲鱸魚大量死亡，顯然上訴人戊○○所指之魚隻死亡與上訴人興志公司之排放廢水本不生關連性。
況該死亡之魚隻經南投縣家畜疾病防治所檢送行政院農業委員會家畜衛生試驗所檢驗，其結果亦無明顯病變，無法証明與上訴人興志公司施工有因果關係。
㈤上訴人戊○○主張因上訴人興志公司於89年施工後所排放之
廢水，已沈積於底泥，致底泥之ＰＨ值較高，於下雨沖刷後致肇伊之魚隻死亡˙˙˙等云云，此主張若為真實，則自90年6、7月起至 91年4月25日前埔里地區均曾下雨，何以無魚隻死亡之情？且於 91年3月11日南投縣政府公害調處委員會至現場會勘時，上訴人戊○○飼養之2魚池並無異常現象，且91年4月26日埔里地區並無下大雨之情（當天日月潭僅下
2.5公釐之雨），此有氣象資料為憑，何會4月27日發生美洲鱸魚大量死亡？而上訴人戊○○在91年4月1日、4月3日會勘前將其魚池之上池及下池之魚隻全部集中於下池，致大量魚隻集中一起恐肇溶氧量不足而發生大量死亡。如此之溶氧量不足肇魚隻大量死亡，係因上訴人戊○○養魚經驗不足，非可歸責他人，與上訴人興志公司之施工毫無關係。
㈥上訴人興志公司施工排放廢水，南投縣政府環保局隨時均在
監測中，且均符合正常處理程序，不可能排出之廢水肇致動植物發生枯萎或死亡等情事，其處理依左列程序：１本工程並未將廢棄混凝土排放丟棄溪流。２混凝土凝結過程中，滲水含鹼性ＰＨ值比一般自然水高，處理程序並非蒐集，乃以沈澱池過濾加中和劑處理。３本工程使用多元錯合鋁中和劑：中和劑成分：（１）氫氧化鋁（30%）、硫酸（70%）混合後，再加入少量氯化氫聚合而成。（２）溶液濃度：原液ＰＨ≒２、在加入10%固成分ＰＨ介於3～3.5間。（３）性質：調和後液體屬弱酸、無毒之中和劑，化學成分即為H+（中和）及多元錯合鋁（助凝）。用法及用量：將置於沈澱池入口之中和劑（適用於本工地），於現場依現況逐漸加入適量之中和劑後，再於沈澱池出口測試排放水ＰＨ值（測試材料：石蕊試紙），依測試值所得調整中和劑用量多寡，使排放水ＰＨ值能達6～9間之排放標準即為該時段藥劑之使用量。㈦上訴人戊○○主張蘭花枯萎、魚隻死亡，其原因與上訴人興
志公司等無關連性，已如上所述。況其蘭花枯萎計算之數量、金額及魚隻死亡計算之數量金額，毫無根據，均否認之。
㈧上訴人戊○○提出於93年7月間委託土木技師邱瓊彥實驗之
報告，因其所作實驗與本件有關之檢體毫無關係，所作實驗結果無法作為其主張之舉証証明，台電公司及興志公司認為該實驗報告並無參考之價值。
二、台電公司及興志公司於本院補充陳述：
（一）中興大學土壤調查試驗中心於91年5月1日所採樣之檢驗報告雖顯示隧道中西口底泥PH值達10.4，交換性鈣為14600MG/KG，交換性鎂為828MG/KG，然其採樣地點尚有：（1）戊○○進水口底泥：PH值7.4、交換性鈣2795、交換性鎂
72.2。（2）進水口前段底泥：PH值8.4、交換性鈣2795、交換性鎂39.8（3）上游蓄水底泥：PH值8.2、交換性鈣4740、交換性鎂156。（4）魚池底泥：PH值6.6、交換性鈣1645、交換性鎂180。其它採樣點PH值皆在6-9之排放標準當中，足見在PH值方面，水泥為鹼性物質，施工作業初始廢水亦偏鹼性（即PH值大於7），故在南投縣環保局之檢驗結果中，隧道西洞口直接抽取尚未處理之樣本，其PH值為10.4，惟台電公司及興志公司依環保法規規定設置沉澱池設施，該廢水經處理後已符合排放標準，由檢驗報告其餘經處理排放之後之抽樣點，其PH值均符合6～9之排放標準值可證明。在被上訴人魚池所抽取之底泥，檢驗報告所列PH值為6.6，已呈酸性。若按戊○○所主張之水泥廢液為強鹼，導致魚隻及蘭花死亡，那麼魚池中底泥應亦呈鹼性，方符合其主張，但現魚池底泥竟呈現酸性，根本與水泥為鹼性之化學性質不同，則戊○○所謂水泥廢液為強鹼致魚隻與蘭花死亡乙說，明顯與現況不符，戊○○應說明其魚池呈酸性之環境與上訴人有何關聯性，原審僅截取檢驗中心片面段數據，遽然為台電公司及興志公司不利認定，顯有違誤。
（二）另台電公司於91年2月25日所提送土石方堆（棄）置場逕流廢水污染削減計畫僅係因行政程序上遲延而已，並非計畫內容有違反規定
（三）本件環保署所採集是東側水區（即東洞口），該水流是往不同方向，此點戊○○亦不爭執，絕無可能流入戊○○之魚池及蘭園，足見本件毫無任何關聯。
（四）南投縣政府曾多次至現場會勘，發現水質沒有異常：在本件紛爭處理過程，戊○○曾多次要求南投縣政府會勘現場，分別為91年3月11日、91年4月1日及91年4月3日。根据上開會勘之歷次會勘紀錄（主辦單位：南投縣環保局），水質均無異常，換言之，有會議紀錄附前審卷可佐，益證興志公司所排放廢水沒有任何問題。
（五）戊○○之蘭花及魚隻經送鑑定結果，核與水污染無關：
（六）另按，農委會家畜衛生試驗所副研究員涂堅到庭證稱「鱸魚、吳郭魚及鴨子都沒有明顯的病變」、「根據我們的專業知識，既然沒有病變，但是在24小時內魚隻大量死亡，我們推測是環境因子改變造成的，例如水溫改變或溶氧量的改變或PH值的改變，或是水中的毒物」、「PH6.5到8.5的濃度是鮭魚最適當，超過或低於這個標準，就會死亡」。惟中興大學之試驗報告，在各點之檢測數據有關PH值，除進水口前底泥之PH值為8.4外，在魚池進水口底泥之PH值為7.4，蓄水池底泥為8.2，魚池底泥為6.6，無一超過合理之標準，顯然魚隻大量死亡之環境因素，與PH值無關，反係91年4月3日之會勘紀錄中有提及魚隻密度過高，溶氧量恐不足，建議加設打氣設備等語，方為魚隻大量暴斃之主因。
（七）又依農委會毒物試驗所任職之證人徐慈鴻證稱「我們送到本所的病蟲害檢驗中心，做出是炭疽病造成的，若是炭疽病就是病蟲害，跟污染無關」、「灌溉水PH6～9，電導度750是正常的」、「若已經死亡後之植物體，是無法做判斷」，由此可知，同前所述，所有檢測點之PH值均在9以下，則戊○○蘭花之死亡，與興志公司排放之水體毫無關係，且該水體是可以用來灌溉，而炭疽病方為蘭花大量死亡之原因，此可觀另證人稱「我是向他買蘭花，他說不能賣，因為蘭花有黑點的產生，所以他請我去看」，蘭花葉片上之黑點，即為炭疽病之徵狀，與污染無涉。至於上訴人指摘南投縣環保局人員採集樣本調包，實為無稽之談，死株無法鑑定此為專家之見解，戊○○實有渲染誇大其受迫害之情，欲博取鈞院之同情，殊不可理會。
（七）另依證人盧至人證詞可知，台電公司及興志公司確實有興建沈澱池，且水泥的鹼性物質在與水經過反應後，不會對水質造成污染。
（八）行政院環保署亦證明台電公司及興志公司上訴人所排放廢水，並無產生有害或有毒物質，有行政院環保署於94年10月28日以環署督字第0940086918號函在卷可稽。
（九）按台電公司所提出逕流廢水污染消減計劃，經過南投縣政府及三位專業教授審查通過，且興志公司確有做好沈澱工程，益證台電公司及興志公司排出廢水實無可能造成戊○○之損害，已是明確。
（十）台電並無指示不當情事，依法無須負連帶責任。
（十一）興志公司在施工中，為避免當地居民發生疑慮，做好敦親睦鄰，特花費上百萬元鑿井及放置一百噸水池乙座，供居民飲用及灌溉，其做為已盡其注意義務。戊○○捨此而不用，亦屬與有過失。
（十二）所謂保護他人之法律，係指保護他人為目的之法律。即一般防止危害他人權益或禁止侵害他人權益之法律，有最高法院七十七年度台上字第一五八二號；申言之，即指任何以保護個人或特定範圍之人為目的之法律，如專以保護國家公益或社會秩序為目的之法律則不包括在內，有最高法院八十四年度台上字第一一四二號。水污染防治法及廢棄物清理法是否為保護他人之法律，實尚待研究。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認戊○○依侵權行為法律關係，請求台電公司及興志公司給付共計0000000元，及自91年5月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之部分，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。兩造均對原審判決不服，提起上訴。台電公司及興志公於本院上訴聲明為：①原判決不利於上訴人台電公司及興志公司部分廢棄。②被上訴人戊○○於第一審之訴及假執行均駁回。③訴訟費用由戊○○負擔。並答辯聲明：①上訴人戊○○之上訴駁回。②第一、二審訴訟費用由戊○○負擔。上訴人戊○○於本院上訴聲明：①原判決不利於戊○○部分廢棄。②被上訴人台電公司及興志公司應再給付上訴人戊○○新台幣0000000元及自民國91年5月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。③訴訟費用由被上訴人台電公司及興志公司負擔。答辯聲明：①上訴人台電公司及興志公司之上訴駁回。②訴訟費用由被上訴人台電公司及興志公司負擔。（戊○○於第一審臺灣南投地方法院原請求台電公司及興志公司等二人給付0000000之本息，於第一審臺灣南投地方法院判決台電公司及興志公司應給付戊000000000元之本息後，兩造均不服，向本院提起上訴，本院前審判決台電公司及興志公司等二人再給付0000000元之本息，戊○○其餘之訴駁回，戊○○對上開本院前審敗訴部分並未上訴至最高法院，故此部分《即0000000元扣除0000000元後，為643925元》應已敗訴確定。）
肆、不爭執之事實：（本院卷1第110至112頁）
一、本件公害糾紛，環保署裁決委員會於92年4月23日裁決，於92年4月29日送達戊○○，戊○○於92年5月18日就同一事件向原審法院提起民事訴訟
二、台電公司於89年5月間興建仁愛武界隧道，並由興志公司承攬，系爭工程係屬隧道工程，使用大量的水泥，而其排放廢水之方式係依沈澱後排入東埔溪，該工程工地距上訴人戊○○取水口約900公尺。
三、本件隧道為公共工程，其依法必須提送土石方堆（棄）置場逕流廢水污染削減計畫。
四、本件廢水之排放，依沈澱後排放之方式，為台電公司所同意。
五、戊○○之蘭花於90年12月底大量枯萎，魚群於91年1月10日及4月27日左右大量死亡。
六、系爭隧道工程未施作前，上訴人戊○○及當地居民賴以引用及灌溉之東埔溪水。
七、系爭工程自91年2月18日起排放廢水之方向與戊○○之魚池不同。
八、興志公司於系爭工程施工中為免影響住家之飲用水及灌溉用水水質，鑿井並興建一百噸蓄水池供附近居民使用，移交日期為90年2月15日。
伍、本件之爭點：
一、系爭工程廢水如何處理，是否為台電公司所應指示之事項？台電公司在工程進行中，是否有派監工人員在場指示、監督施工步驟及施工方法？
二、於93年7月間土木技師邱瓊彥實驗報告，其所作實驗與本件有關之檢體是否有關聯性？台電公司及興志公司因系爭工程所排放之廢水與戊○○魚、蘭花之死亡有無因果關係？損失金額若干？
三、戊○○對於損失之造成，是否與有過失？
四、戊○○已死亡之蘭花是否罹患炭疽病？果係罹病，則其與正常健康之蘭株價錢是否有差異？
伍、得心證之理由：
一、按當事人就行政院環境保護署（下稱環保署）公害糾紛裁決委員會裁決書正本送達後20日內，未就同一事件向法院提起民事訴訟，視為雙方當事人依裁決書達成合意（公害糾紛處理法第39條參照）。查本件公害糾紛，環保署裁決委員會於92年4月23日裁決，於92年4月29日送達戊○○，此有該署91年裁字第50641號裁決書附卷可憑（原審卷1第56至71頁），並有送達證書回證附上開卷宗，經本院調卷查核屬實，戊○○於92年5月18日就同一事件向原審法院提起民事訴訟，有該院收發室收狀章蓋於戊○○民事起訴狀首頁存卷足憑，是戊○○提起本件訴訟為合法，先予敘明。
二、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。又承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。民法第184條第1項、第3項、及第189條分別定有明文。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文；又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件，最高法院亦著有30年度上字第18號判例意旨足資參照。故原告主張侵權行為損害賠償責任者，即應就原告有損害之發生及被告有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係負其舉證之責任。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。
（一）戊○○主張台電公司於89年5月間興建仁愛武界隧道，並由興志公司承攬，然興志公司將施工廢水直接排入東埔溪之水源中，使伊之蘭花於90年12月底大量枯萎，魚群於91年1月10日及4月27日左右大量死亡等之事實，業據其提出照片（原審卷1第50、53頁）、南投縣政府91年4月9日府授環水字第09100572590號函（原審卷1第72、73頁）、環保署91年5月22日環綜字第0910034148號函（原審卷1第88、89頁）、91年7月29日環署綜字第0910051353號函（原審卷1第90頁）、國立中興大學農學院土壤調查試驗中心委託分析結果報告（原審卷1第155頁）、南投縣政府環境保護局檢驗報告（原審卷1第156頁）等為證，台電公司、興志公司辯稱系爭工程排放廢水均依規定處理，符合環保標準，且未含有毒物質，其排放廢水並無過失等語。
（二）經查，系爭工程係屬隧道工程，使用大量的水泥，而其排放廢水之方式係依沈澱後排入東埔溪，該工程工地距戊○○取水口約900公尺，戊○○則引用該東埔溪之水作為其養殖魚類及蘭花之水，此為兩造所不爭執，並有台電公司、興志公司所提出沈澱池照片為證（原審卷2第37頁），復經原審至現場履勘屬實，製有履勘筆錄（原審卷1第201、201頁）附卷可稽，是本件系爭工程確有排放廢水入戊○○所引用之東埔溪水中。
（三）按水污染防治法第1條規定：為防治水污染，確保水資源之清潔，以維護生態體系，「改善生活環境，增進國民健康」，特制定本法。本法未規定者，適用其他法令之規定。又廢棄物清理法第1條規定：為有效清除、處理廢棄物，改善環境衛生，「維護國民健康」，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。依上開條文所示可知，水污染防治法及廢棄物清理法並非上訴人所指專以保護國家公益或社會秩序為目的之法律甚明，其兼負有保護個人或特定範圍之人為目的，是以水污染防治法及廢棄物清理法應屬保護他人之法律，殊無疑義。是依民法第184條第3項規定，系爭工程之排水倘有違反水污染防治法及廢棄物清理法之情形，並因而致生損害於他人，台電公司及興志公司即應負損害賠償責任。然如台電公司及興志公司能證明其無過失者，則不在此限。茲分述如下：
（四）台電公司及興志公司有違反保護他人法律之情形：
１、經查南投縣政府環保局稽查人員於91年1月11日派員會同戊○○前往勘查採樣檢驗結果未符環保署91年1月2日環署水字第910000106號公告標準，違反水污染防治法第28條規定，為環保局依水污染防治法相關規定予以處分，並令台電公司於91年4月15日前改善完成，此有南投縣政府91年4月9日府授環水字第09100572590號函可稽（原審卷1第
72、73頁）；而環保署人員於91年4月25日派員至現場勘查，將系爭工程隧道東側集水區沈澱池之排放口採取水樣，經送驗結果，其氫離子濃度指數檢測值超過標準，並依廢棄物清理法第36條第1項暨事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準第12條第1項第2款規定，依同法第52條之規定處罰鍰6000元，環保署人員並請台電公司對於工程施工中產生之廢液，依環保法令規定，應有收集或防止其污染地面水體、地下水體之設備或措施，有該署91年5月22日環署綜字第00000000000函、91年7月29日環署綜字第0910051353號函可證（原審卷1第88至90頁），足證系爭工程所排放之廢水，確非符合環保法規規定，且處理系爭工程廢水之方式，亦非正確，而有違反保護他人法律之情形。
２、台電公司及興志公司雖以本件環保署所採集是東側水區（即東洞口），該水流是往不同方向（戊○○之魚池及蘭園在隧道西側），此方向之水絕無可能流入戊○○之魚池及蘭園，且經台灣南投地方法院檢察署於94年10月28日函詢行政院環境保護署：「有關興志營造有限公司興建「投71線新建隧道（含引道）及棄碴場工程」是否有違反水污染防治法第36條及廢棄物清理法第46條」，行政院環保署於94年10月28日以環署督字第0940086918號函說明：「本案興志營造有限公司承攬興建之「投71線新建隧道（含引道）及棄渣場」工程，經本署環境督察總隊中區環境督察大隊於91年4月25日派員前往稽查時，因該工程並無位於國家公園或野生動物保護區或斷層帶，且挖填土石方在十萬立方公尺以下，隧道長度不足1公里，依法可免辦理環境影響評估，即非屬水污染防治法管制之事業單位，自不涉及違反水污染防治法第36條規定之問題，另該工程進行中，其產生之廢液（pH9.3）導引至隧道東側口之沈澱池，因有污染地面水體之情形，遂依違反廢棄物清理法第36條之規定告發，本案該工程僅產生pH值稍微偏高之廢液，並無產生有害或有毒物質，亦非有害事業廢棄物，尚無構成違反廢棄物清理法第46條規定之要件」。是以尚難以環保署91年5月22日環署綜字第00000000000函及91年7月29日環署綜字第0910051353號函即認定台電公司及興志公司排放之廢水與戊○○之損害有因果關係云云，然查環保署所採集的排水雖係東側水區（即東洞口），然兩造均不爭執系爭工程係自91年2月18日起排放廢水之方向始與戊○○之魚池不同，是以在91年2月18日以前台電公司及興志公司之廢水確係排向戊○○魚池及蘭園之方向，而廢水來源既均為系爭工程，則其違反水污染防治法及廢棄物清理法之情形當為相同。至行政院環保署於94年10月28日以環署督字第0940086918號之函（見本院卷2第102頁）僅係表示系爭工程不符廢棄物清理法第46條處以罰則之構成要件，並非表示系爭工程無違反廢棄物清理法其他條文之情形，況該函文中亦明白表示已依廢棄物清理法第36條予以告發，至該函中一併敘及系爭工程非屬水污染防治法管制之事業單位，不涉及違反水污染防治法第36條規定之問題云云，然係因系爭工程依其規模依法可免辦理環境影響評估，故無違反水污染防治法第36條可言所致，然系爭工程有違反水污染防治法第28條規定，則有南投縣政府91年4月9日府授環水字第09100572590號函可稽（原審卷1第72、73頁），是以台電公司及興志公司所辯無違反水污染防治法及廢棄物清理法之情形，顯非可採。
（五）台電公司及興志公司有違反保護他人法律之行為，與戊○○之魚及蘭花死亡是否有因果關係？
１、戊○○雖自行委託土木技師邱瓊珍試驗結果，欲證明台電公司及興志公司所排放廢水係有害物質，足以造成魚及蘭花的死亡云云，惟查：
⑴邱瓊彥本身為土木技師，並非動、植物或環境工程專家，
其所為之實驗及分析明顯非其專長，復因在整個實驗過程中台電公司及興志公司並未參與，是其專業與公正性尚值存疑。
⑵又邱瓊彥之實驗，係以水泥加入水中直接攪拌，與系爭工
地之廢水係混凝土固結時所滲流之水，並經削減計畫沈澱處理過者，二者之水體並非完全相同。且依證人盧至人教授於本院證稱：「（法官問：將水加到水泥裡面，和工程進行時排放到河流的水泥反應是否一樣嗎？）我不知道是否會一樣，如果水泥加到水裡的比例相同，這個代表性是存在的，但是前提還是要看水量及水泥兩者的比例，以及水泥事先攪拌的時間，所以還是要以相同的比例及相同的反應時間，還要有相同的水體（東埔溪的酸鹼值可能跟自來水的酸鹼值不一樣），才能做比較及判斷。所謂比例就是污染物多少質量對水體的質量，如果，比例相同，攪拌的時間也相同，參與反應物也相同（指水泥攪拌多久，新鮮水泥或已攪拌完成的水泥兩者的性質是不一樣的），還有加上作實驗的水體及現場的水體相同，才能作為參考的依據，這樣就很有代表性」等語（本院卷3第34頁）。足見前揭試驗結果所採用水體是否與東埔溪的酸鹼值相同？是否有同比例及相同反應時間？戊○○皆無法說明，自不能以前揭試驗報告為不利於台電公司及興志公司之認定。而應分別就戊○○之魚及蘭花是否因系爭工程之廢水而死亡為分別認定。
２、台電公司及興志公司又以中興大學土壤調查試驗中心於91年5月1日所採樣之檢驗報告（原審卷1第155頁）雖顯示隧道中西口底泥ＰＨ值達10點4，交換性鈣為14600MG/KG，交換性鎂為828MG/KG，然中興大學土壤調查試驗中心91年5月1日所為採樣地點尚有：（1）戊○○進水口底泥：PH值7.4、交換性鈣2795（單位為MG/KG，下同）、交換性鎂
72.2。（2）進水口前段底泥：PH值8.4、交換性鈣2795、交換性鎂39.8（3）上游蓄水底泥：PH值8.2、交換性鈣4740、交換性鎂156。（4）魚池底泥：PH值6.6、交換性鈣1645、交換性鎂180。由上可知，其它採樣點PH值皆在6-9之排放標準當中，足見在PH值方面，水泥為鹼性物質，施工作業初始廢水亦偏鹼性（即PH值大於7），故在中興大學之檢驗結果中，隧道西洞口直接抽取尚未處理之樣本，其PH值為10.4，惟台電公司及興志公司依環保法規規定設置沉澱池設施，該廢水經處理後已符合排放標準，由檢驗報告其餘經處理排放之後之抽樣點，其PH值均符合6～9之排放標準值即可證明。另證人即中興大學環境工程系教授盧至人於本院證稱：「（法官問：一般工程使用很多水泥，水泥會造成的環境污染最主要是什麼原因？）…第二點是水泥的成份含有氧化鈣跟矽這些物質，我們在使用水泥之前是加水，讓他起反應，會有問題的是鈣跟水反應之後，會產生氫氧根，而氫氧根本身是鹼性的…我們加水到水泥裡面，主要是攪拌成泥狀，讓它起反應，這個過程當中，有極少的氫氧根的物質會釋放出來，比較早期的時候，水塔都是用水泥灌漿的，時間一長，這個水泥的鹼性物質會減少，所以不會對水質造成污染，但是剛開始攪拌水泥時，這個鹼性位物質瞬間會釋放的比較多，因為反應還不完全，等到時間一久，或是水泥凝固之後，再碰到水就比較不會釋放出氫氧根的鹼性物質，相對就比較安全」等語（本院卷3第33頁），依證人之證詞可知，水泥碰到水會產生化學反應，因經過時間之長短，會有不同之反應結果，由此亦可說明何以中興大學土壤調查試驗中心於91年5月1日在不同地點之採樣，會有不同之酸鹼度結果，隧道西洞口直採抽取樣本，因尚未經沈澱池沈澱處理，故PH值才為10.4（呈現鹼性），惟該廢水經沈澱池沈澱處理反應後，再經排放到溪中，經過相當距離，其間仍持續反應，到達戊○○進水口，水中所含氫氧根物質已不會再釋放，故該廢水在隧道口西洞口PH值雖呈現10.4，惟經反應後在進水口前段則PH值呈現8.4，到了上游蓄水底泥，PH值呈現8.2，到了戊○○進水口底又呈現PH值7.4（接近中性），魚池底泥之酸鹼度僅6.6，故可證系爭工程之廢水經處理後，已非呈鹼性云云，然查證人即行政院農業委員會家畜衛生所副研究員，亦即負責本件魚隻檢體檢驗之涂堅於本院前審證稱：底泥酸鹼度跟水的酸鹼度不一定相同，因為底泥是在魚池的底部，因有細菌會改變酸鹼度，底泥上層因有水草，接受光合作用，所以酸鹼度會不同等語（本院前審卷1第121頁），是以尚難以魚池底泥之酸鹼度即認係池水的酸鹼度不足致魚隻死亡，況動物及植物對酸鹼的耐受度未必一致，蘭花的用水亦無證人涂堅所證光合作用之問題，是以仍應分別就戊○○之魚及蘭花是否因系爭工程之廢水而死亡為分別認定。
３、證人涂堅證稱依其對系爭魚體檢驗結果（見原審卷1第153頁），魚隻並無明顯的病變，據其之專業知識，既沒有病變，但在二十四小時內魚隻大量死亡，推測是環境因子改變造成的，例如水溫改變或溶氣量改變，或酸鹼值改變，或是水中的毒物，水中如果有水泥，會使魚隻死亡等語（本院前審卷1第119頁、第120頁），而依中興大學土壤調查試驗中心於91年5月1日所採樣之檢驗報告（原審卷1第155頁），姑不論本件魚池底泥之酸鹼度是否即為池水之酸鹼度，然魚池底泥之交換性鈣為1645、交換性鎂為180，而交換性鈣及交換性鎂即為水泥之成份，依證人涂堅所證，此等含水泥成分之水，即足以導致魚隻之死亡，是以應堪認台電公司及興志公司之違反保護他人法律之行為，已足致戊○○之魚隻死亡。
⑴台電公司及興志公司雖辯稱系爭魚隻之死亡時間在91年4
月25日，而系爭工程之廢水自91年2月18日即已排至東洞口，不可能流到戊○○之魚池云云，然查戊○○之魚隻於91年1月10日左右即有大量死亡之情形一情，既為兩造所不爭執，於其時，系爭工程之廢水確有流入戊○○之魚池，且公害之形成常有持續性，損害之發生，復多經過長久時日始會產生，系爭工程雖自91年2月18日排放廢水之方向與戊○○之魚池不同，然系爭工程於89年5月開工至91年2月17日間已排放廢水約1年9月時間，該廢水之沈積物自會累積於河床或河道中，而非91年2月18日廢水排放之方向改變後，污染即已停止，是以尚難以自91年2月18日改排至東洞口即認91年4月25日魚隻之死亡與台電公司及興志公司之排水無因果關係。
⑵台電公司及興志公司復以91年4月3日南投縣環保局之會勘
紀錄有提及魚隻密度過高，溶氧量不足所致，建議加設打氣設備等語，而認溶氧量不足方為魚隻大量暴斃之主因，然南投縣環保局之會勘紀錄僅係提及溶氧量恐不足，亦難以此函即認戊○○魚隻死亡之原因係因溶氧量恐不足，而非因水質中含有水泥成分所致。
⑶台電公司及興志公司另辯稱台電公司於91年2月25日所提
送土石方堆（棄）置場逕流廢水污染削減計畫，已審查通過，不可能造成魚隻死亡云云，然查：
①經本院向南投縣政府函查上開府授環水字第09100572590
號函件所指台電公司違反之事由係指台電公司90年2月25日所提送「逕流廢水污染削減計畫」逾越90年9月30日之補送期限，或係指該「逕流廢水污染削減計畫」不符合環保局所要求之廢水處理措施？經南投縣政府以96年8月30日府授環水字第09601628670號函覆本院，係指已逾越90年9月30日前應檢具「逕流廢水污染削減計畫」之期限規定而言，有該函一份在卷可稽（本院卷2第81、82頁），是以並非台電公司之「逕流廢水污染削減計畫」內容有違反規定甚明。
②另經本院向南投縣政府函查本件「土石方堆（棄）置場逕
流廢水污染削減計劃」，可知依該削減計劃業經南投縣政府91年7月5日即發函台電公司審查結果同意核備，有南投縣政府91年7月5日府授環水字第09101169640號函影本一份在卷（本院卷3第52、53頁），該函並附有台電公司系爭工程之「土石方堆（棄）置場逕流廢水污染削減計劃」，內有三位專業教授吳志超、方鴻源、盧至人到現場勘查後，核可之紀錄（本院卷3第54至59頁），與證人盧至人至本院所證述各情（本院卷3第34頁背面、第35頁）相符。然上開三位教授係在91年6月15日始至現場勘查，且台電公司係91年2月25日始提送土石方堆（棄）置場逕流廢水污染削減計畫，於其時系爭工程自89年5月起已進行一年半以上，即或台電公司及興志公司嗣後有依此「土石方堆（棄）置場逕流廢水污染削減計劃」設置相關措施，亦不足以否認系爭工程廢水造成戊○○魚隻死亡之事實。
③戊○○主張稱台電公司及興志公司於災害發生之前根本沒
有做任何沈澱工程等語，台電公司及興志公司則提出相片以資證明廢水排放共可分三階段：第一期廢水排放工程係89年5月3日至91年2月18日即開始做云云，有相片附卷（本院卷2第103至106頁），然戊○○既已否認相片內容，而觀諸相片上之日期復係以打字上去，實難認台電公司及興志公司所主張災害之前即已做正確的沈澱工程為可採。④綜上，台電公司及興志公司施工排放廢水違反上述環境保
護法規致戊○○之魚隻死亡受損害，且台電公司、興志公司既無法證明其就造成戊○○魚隻死亡之行為，確因其沈澱工程或「土石方堆（棄）置場逕流廢水污染削減計劃」之執行而無過失，自應對戊○○魚隻死亡之損害負賠償責任。
４、戊○○所養殖之蘭花送請行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所（下稱藥試所）鑑定結果，認送檢之蘭花檢體包括成株二棵及幼株三棵，部分蘭花葉緣處有黑褐色乾枯徵狀，乾枯部分佔總葉片面積5％以下，經光學顯微鏡觀察，葉片表面僅附著少量塵土，不會影響植物正常生長。葉片之黑褐色乾枯徵狀，經鑑定是炭疽病危害，除乾枯徵狀外，植株無其他異常徵狀，『水污染主要影響植物根部』，送檢蘭花植株根部正常未呈現水污染傷害之現象，經再度採樣送驗結果認蘭花植株之葉片及根部皆無異常徵狀，經光學顯微鏡觀察，葉片表面僅附著少量塵土顆粒及植物性碎片，不會影響植物正常生長，有南投縣政府91年3月29日藥試害字第0912501617號函及91年5月22日藥試害字第0912502772號函影本在卷可參（原審卷1第14、15頁），戊○○雖認上開就蘭花之檢驗僅就蘭花之存活植株檢驗，並未做水耕或種植實驗，故不足為據云云，然本件檢驗蘭花之研究員徐慈鴻於本院前審證稱：「我們是就（蘭花）根部外觀（檢驗），我們用200倍的光學顯微鏡來看，若植物受害，主要受害部分應該在根部及葉片。我們檢驗的是活株，『若已經死亡後的植物體，是無法做判斷』。南投縣政府二次送檢之蘭花樣品是送活株。第一次做出是炭疽病造成的。若是炭疽病就是病蟲害，跟污染無關，若是污染嚴重的話會造成植物的死亡。若用水泥水來澆花，是否會造成植物的死亡？我沒有這方面的資料，我不能單就本件混凝土的水澆花是否會造成蘭花死亡做出判斷。但若以混凝土水澆花，我認為灌溉水ＰＨ值6到9、電導度在750是正常的，但是，混凝土所溢流的水，無法現場說明，必須現場測才知道。這兩個值，是作為一個（蘭花死亡）評斷的標準。除了這個以外還有環境因子，病蟲害，氣候，土壤等因素。公害事件，是要看現場污染對象，進行普及採樣，不管是死的或活的，也就是視現場環境情況即污染環境情況及污染物，才能作判斷」等語（本院前審卷1第122至124頁）。是以依上開鑑定結果，僅能證明戊○○之蘭花曾感染炭疽病，尚無法證明蘭花死亡之原因係因水質污染所致，而死株是無法判斷的，業經研究員證述如前，是以戊○○以此質疑上開檢驗報告之可信度，實非可採；戊○○又認本件送檢之蘭花係經調包云云，然亦未舉證以實其說，是該等所稱無足採信；戊○○雖於本院另舉證人即向戊○○買蘭花之己○○到庭證稱：死去的蘭花因是浮腫水珠狀的黑點，故不是因炭疽病而死，而係因受了污染後才產生黑點，嚴重的話先產生黑點，接著根部感染就全部死掉等語（本院卷2第4頁正、背面），然倘如證人己○○所證係先污染才產生黑點，則已產生黑點之活蘭花送藥試所檢驗時，根部即應可檢出污染的狀態，然經藥試所鑑定結果，有黑點之蘭花植株根部正常，未呈現水污染傷害之現象已如上述，是以證人己○○所證不足憑採。戊○○復未於事發之時為證據之保全，於本院審理時，已無蘭花之死株可供檢驗死因，從而，戊○○既無法舉證證明蘭花之死亡與台電公司及興志公司之排放廢水有因果關係，則戊○○請求賠償蘭花之損害，即無理由，此部分應予駁回。
（六）台電公司對戊○○魚隻死亡，是否應負損害賠償責任？台電公司雖辯稱：其為定作人，依民法第189條規定，無庸負本件過失損害賠償責任云云。然查本件台電公司雖為定作人，但本件隧道為公共工程，其依法必須由台電公司提送土石方堆（棄）置場逕流廢水污染削減計畫，即本件工程廢水如何處理，本是台電公司所應指示之事項，而其於提出計畫之前收集及排放廢水之方式有誤，致分別遭相關單位依違反水污染防治法及廢棄物清理法處罰，並分別要求「台電公司」改善已如上述，且台電公司亦自承查核頻繁，並有紀錄簽認（原審卷2第102頁），是以台電公司在工程進行中，為維護工程品質，確保公共安全，有派監工人員在場指示、監督施工步驟及施工方法等之義務，且實際也有派出監工人員在場指示及監督的事實，否則何有查核頻繁之說，並有紀錄簽認。末以本件廢水之排放，依沈澱後排放之方式，亦為台電公司所同意，此由台電公司於本案處理中，送至相關單位之土石方堆（棄）置場逕流廢水污染削減計畫即是沈澱後排放之方式，且於本件訴訟中台電公司亦從未否認或質疑興志公司排放廢水之方式有誤可證，是本件排放違反環保法規之廢水於溪中，台電公司於定作上即未有完善之規畫，而於工程進行中亦未善盡監督，並妥善指示按規定施工之責，以確保工程廢水不造成損害，亦有指示之不當，則台電公司自應依民法第189條但書規定，負損害賠償責任。台電公司所辯契約中已約定興志公司為本件工程應符合環保法規，台電公司自無庸負責一節，自無可採。
（七）台電公司及興志公司就戊○○魚隻死亡之損害，應賠償之金額若干？
１、吳郭魚部分：戊○○主張伊921地震前放養4500尾，91年1月10日大量死亡。立即請眉溪鱒魚養殖場老闆涂見治及官旗欽協助捕撈搶救，涂建治由盛裝魚隻的塑膠桶估算，數量約為4500隻，大小介於400至1000公克，總重量為4500斤（4500×600＝2700公斤＝4500斤），而當時吳郭魚每斤介於30至50元間。（原審卷1第125至139頁漁業署魚產品全球資訊網站資料影本）因伊吳郭魚池係供人垂釣，故價格僅取38元計算，一共損失17萬1000元等語（4500×38＝171000元）。
本院審酌證人官旗欽所證：「91年1月10日吳郭魚大量死亡約4500至5000尾，每尾約有1公斤左右。」（本院前審卷1第126頁）及證人眉溪養殖場的老闆塗建治所證：「我們連吳郭魚都有秤過，大約（每尾）應該是1斤左右」（本院前審卷1第126頁），認為應以身為眉溪養殖場老闆之塗建治所證以每尾1斤較為真實，且符合戊○○之主張。故吳郭魚死亡總重量為4500斤，而該吳郭魚池係供人垂釣，戊○○僅取38元計算，尚屬合理，因此戊○○吳郭魚共損失17萬1000元（4500×38＝171000元）。
２、美洲鱸魚部分：戊○○主張伊放養1萬2000尾美洲鱸魚，業經提出瑞宏養殖場出具之估價單為證（見調閱之環保署公害糾紛裁決案卷第183頁），可以採信。又主張成活者應有9000尾，魚隻死亡時每隻魚重量為800公克，當時之售價為每公斤80元，有其提出之漁業署魚產品全球資訊網站資料影本為證（原審卷1第117至124頁），惟證人官旗欽證稱：「當時，我有去幫忙打撈，我有看到美洲鱸魚，50尾1桶來計算，總共約有7000尾，每尾約有1公斤左右。」及證人塗建治證稱：「是的，剛才證人官旗欽所講的鱸魚每尾約1公斤左右是不對的，應是每尾約有1台斤左右，其餘的沒有錯。」（本院前審卷1第126頁）並有魚隻死亡照片附卷可查（原審卷1第51至53頁），是戊○○美洲鱸魚死亡應只有7000隻而已。故損害金額應為：80（每公斤單價）×
0.6（每公斤折算台斤）×7000（存活數量）＝31萬6000元，於此範圍內戊○○請求損害賠償，應予准許，超過部分不應准許。
３、總計上訴人之損失為48萬7000元。
（八）本件是否有過失相抵之適用？台電公司及興志公司主張興志公司於系爭工程施工中為免影響住家之飲用水及灌溉用水水質，鑿井並興建一百噸蓄水池供附近居民使用，移交日期為90年2月15日，早在戊○○魚池死亡之前，戊○○明知得使用興志公司提供之水源而不使用，致發生損害，故對損失之造成與有過失云云，並提出協議書為證（本院卷1第96頁），其上雖記載蓄水池係為避免影響住戶之飲用及灌溉用水而施設，然經本院傳訊證人即使用上開蓄水池飲水之居民謝佳樺、張馨鐿均到庭證稱簽上開協議書時，大家即講好僅能供飲水之用，不能灌溉，且當時台電公司係承諾先解決飲用水問題，如果要灌溉用，水井規模會更大等語（本院卷4第57頁、第59頁），證人謝佳樺更證稱台電公司當時並承諾以後再挖灌溉用之蓄水池，但一直沒有再挖灌溉用之蓄水池等語（本院卷4第57頁），是堪認台電公司及興志公司所交付之蓄水池僅係供居民飲水之用，戊○○當無法引此蓄水池之水供渠魚池使用，是以台電公司及興志公司主張戊○○與有過失云云，誠非有據。
陸、從而，戊○○本於侵權行為之法律關係，請求台電公司及興志公司給付661萬8160元及自91年5月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，於48萬7000元之本息部分為有理由，應予准許，超過部分不應准許。原審就上開應准許部分，為戊○○勝訴之判決，並為假執行之宣告，核無不當，台電公司及興志公司就此部分之上訴無理由，應予駁回；至不應准許部分（即超過48萬7000元之本息部分），原審為戊○○勝訴之判決，尚有未當，台電公司及興志公司就此部分聲明不服，為有理由，自應由本院將此部分予以廢棄，改判駁回戊○○之請求；原判決駁回戊○○請求台電公司及興志公司再給付0000000元之本息部分，亦無不當，故戊○○之上訴無理由，應予駁回。
柒、本件事證已明，戊○○與證人盧至人教授於訴訟外之談話，又兩造其餘主張及攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人台電公司及興志公司之上訴一部有理由，一部無理由，上訴人戊○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
戊○○得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 洪麗華中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
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