臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上更㈠字第17號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 楊山池律師上 訴 人 壬○○上列一人訴訟代理人 林俊雄律師上 訴 人 辛○○ 住台中市○○區○○路103之8巷19號
己○○ 住台中市○○路○段○○○巷○○號癸○○ 住台中市○○街○○○號上列五人共同訴訟代理人 林開福律師被 上訴人 庚○○ 住南投縣○里鎮○○里○○路○○巷○○號
乙○○ 住台中市○○區○○○○路○○○巷26之2甲○○ 住台中市○○○街○○號丙○○ 住彰化縣○○鄉○○路○○號丁○○ 住彰化縣○○鄉○○路○○號上列五人共同訴訟代理人 賈俊益律師
羅豐胤律師黃靖閔律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年4月20日臺灣臺中地方法院92年度重訴字第758號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國96年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非屬訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件被上訴人於原審起訴主張：已於91年12月4日以存證信函通知上訴人解除兩造間之認購契約，爰依民法第259條及第179條規定，請求上訴人返還價金。嗣經最高法院以被上訴人前開存證信函是否有「限期」催告上訴人履行債務之事實，而發回本院更審；被上訴人嗣於本院主張：若前開存證信函之催告不合法，不發生合法解除契約之效力：則其已於96年5月21日另以存證信函限期催告上訴人於7日內履行契約交付股份及逾期不履行，以該存函作為解除契約之意思表示；並再以96年6月27日民事答辯（二）狀（見發回後本院卷第221頁）及96年12月25日民事辯論要旨狀之送達為解除契約之意思表示（見發回後本院卷第326頁）；並依民法第259條及第179條規定，請求上訴人返還價金。本件經最高法院發回本院更審後，被上訴人所為前開主張，因其基礎原因事實及法律關係均屬相同，核屬補充事實上及法律上之陳述，揆諸前開說明，非屬訴之追加，自毋庸上訴人之同意；先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
（一）上訴人等與訴外人游振雄於民國（下同）89年5月間，以新加坡COMEASE.COM公司（譯名為新加坡卡密司公司）集團，旗下百分之百持股之美國COMEASE.COM公司子公司，將於89年第四季或隔年第一季在美國上市，屆時美國COME
ASE.COM公司，將有2億股，以每股美金三元掛牌上市為由，招攬被上訴人出資購買美國COMEASE.COM公司於美國上市後之股份，被上訴人等分別購買如附表一所示單位之股份，並交付上訴人等如附表一所示價金總額之美元；然迄今美國COMEASE.COM公司仍未上市，被上訴人等事後於91年9月下旬，取得新加坡COMEASE.COM公司集團之財務報告，發覺該集團於89年間財務不佳，被上訴人等於當時才發覺受騙。另依兩造認購契約之約定，被上訴人等向上訴人等六人購買美國COMEASE.COM公司上市後之股份，然美國COMEASE.COM公司迄今仍未上市，因此上訴人等人經被上訴人等多次催告，迄今仍無法交付該公司上市後之股份予被上訴人等，上訴人等人無法按債之本旨給付，應負給付遲延責任。且美國卡密司公司事實上不符上市條件，其間，除游振雄於92年5月17日與被上訴人等簽訂「價金返還契約書」，合意解除契約，並返還所收其中六分之一之價金予被上訴人等外；被上訴人等並於91年12月4日依民法第254條規定，以郵局存證信函送達上訴人等解除上開認購契約。兩造間之買賣契約既經解除，則依民法第259條及179條規定，上訴人等應負返還其餘價金予被上訴人等之義務。為此，爰依民法第259條及179條之法律關係，提起本件訴訟，備位求為命上訴人等人應連帶給付庚○○美金57萬2千9百16元、乙○○美金33萬3千3百33元、甲○○美金1萬零4百16元、丙○○美金2萬6千零41元、丁○○美金2萬6千零41元，及均自91年12月10日起至清償日止，按年息百分之五加計遲延利息之判決。
（二）依認購證明書文字記載內容，客觀上之意思應足認定被上訴人參與美國comease.com公司之認購、而認購之數量為美國comease.com公司貳億單位中之伍拾伍萬單位；認購證明書並無任何有關是認購新加坡comease.com公司比例之記載，因此上訴人此部分主張即與契約文字不同。依認購書之文義結構，被上訴人「參與」認購之內容為「美國comease.com公司貳億單位之伍拾伍萬單位」，該文義已具體將認購內容明白註明為美國comease.com公司貳億單位之部分單位。依此文義內容，上訴人之義務須至完成交付美國comease.com公司二億單位中之五十五萬單位股分為止，因此上訴人將「參與」認購二字解釋僅是隱名合夥云云，未考量「參與」二字之受詞明白記載為美國comeas
e.com公司二億單位，因此上訴人此部分主張與文義完全不符，依信賴說之理論，此文字記載在客觀上並不足產生僅是隱名合夥之認識，應不足採。再退步言之，倘若是隱名合夥是明白記載隱名合夥即可，無須以如此隱誨不明之方式記載。
（三）上訴人以認購證明書後段記載：「自認購日起所產生之權利義務均為立證人及認購人共享及分擔」主張被上訴人認購者為新加坡comease.com公司股份之一定比例云云，惟查：依證人何茂源、姚國仁、洪文得於原審證詞可知，於說明會中並未提及所謂共同分享權利及分擔義務，該字句是上訴人事後所加註，因此所謂「自認購日起所產生之權利義務均為立證人及認購人共享及分擔」並非兩造之契約內容，被上訴人否認之。此外，該後段文字並未記載所謂分擔共享者為新加坡comease.com公司之股份，參照前段文字只有美國comease.com公司之記載，因此由該認購證書全部文義並無法解釋出對於被上訴人認購者為新加坡comease.com公司股份而非美國comease.com公司之股份。
再者，美國那斯達克市場是否有原始股東持股多久不得轉讓之規定，被上訴人並不得而知，因此自契約文義而言，該認購明書前段明白載明之標的為「美國comease.com公司」，而後段所謂分擔與共享未載明標的，自文義而言頂多只可能解釋為對於「美國comease.com公司」之股份，於上訴人得轉讓股份予被上訴人前，該被上訴人認購之股份有共享及分擔之情形，自文義上不可能解釋為新加坡comease.com公司之股份，因此上訴人此部分理由亦不可採。
（四）新加坡comease.com公司現股係以新加坡幣計價，新加坡comease.com公司現股約僅有7,010,000股，新加坡comeas
e.com公司並無二億股可供出售，再者依被上訴人提出所謂日本住友集團、日本電信公司等投資新加坡comease.com公司皆是以現股及新加坡幣值計價投資，再參照上訴人於民國八十九年二月及五月分別以現股一定比例出售予乙○○時，是以新加坡comease.com公司現股計算，並以新加坡幣計價之方式，倘若被上訴人認購者為新加坡現股，則認購證明書應記載為「參與立證人所認購新加坡come
ase.com公司之認購，本次認購計持有新加坡comease.com公司七百零一萬單位中之○○單位，每壹單位金額新加坡幣○○元。」才正確，然前述認購證明書所載內容以美國comease.com公司上市後二億股為計算單位，以及以美元為計價單位，皆與上訴人主張所謂新加坡comease.com公司現股出售之習慣及前例不符。且自訴訟迄今，上訴人經多次變更計算方法，迄今仍無法具體說明被上訴人持股之比例為何 ，由此應足說明認購證明書所謂「本次認購計持有comease.com公司貳億單位中之伍拾伍萬單位」並非計算式之記載，而是買賣標的之記載。
（五）上訴人是以在89年5至6月間，新加坡comease.com公司已有在美國NADSQ股票上巿為由，主張渠並沒有詐欺之意思，並以提出美國AIG集團之投資意向書為證據方法；而依該投資意向書及釋股政策所載，美國comease.com公司要達到二億股，須先經釋股，釋股過程美國AIG集團分別可取得百分之10及百分之16.7之股份。又釋股尚包括員工認股在內，此也是上訴人迄今算不出所謂一定比例之原因。因此於89年5月間持有新加坡comease.com公司股份並不等於完全持有美國comease.com公司之股份。又依上訴人於鈞院之陳述內容，美國comease.com公司將併購新加坡comease.com公司，依上訴人之主張，將來會存續之公司應為美國comease.com公司，由此反而足以認定上訴人出售者應為美國comease.com公司之股份才是。
（六）被上訴人於偵查中之口語陳述用語並非很精確，但自被上訴人完整陳述內容，應可說明被上訴人乙○○自始即認定所承購之標的最後都會取得美國comease.com公司上市後的股份，其取得上市後股份之過程上訴人等人並未說明清楚，但其內容最終包含上市後股份，應無疑義。另依被上訴人庚○○於偵查中之完整陳述內容，應可確認庚○○主張所購買者為美國comease.com公司上市後之股份，該股份是由上訴人六人所釋出之股份。又無論是新加坡comeas
e.com公司現股、美國comease.com公司現股或上市後股份，被上訴人承購者都是上訴人所釋出之股權，被上訴人所承購者並非上訴人以外其他人之股份，因此證人雖有陳述表示是上訴人所釋出之股權，此與本案爭點無關。至證人蕭美珍、廖哲男、梁珠金、陳文菊、何瑞炘、李滿輝、邱朝洲、陳德發、游進壽及黃彥智等人此部分證人大部分屬對上訴人較友善之人，而且渠等因為投資金額很少無法與被上訴人相比擬，此部分證人甚至對其所投資內容為何？都不知道，僅憑上訴人之關係即為投資，又其陳述內容多少會受偏袒上訴人，亦無法採信。
（七）再者上訴人迄今仍未履行契約，被上訴人於96年5月23日答辯一狀亦重申解除契約之意思，則自91年起催告起自96年5月23日止已逾3年又7個月期間，此當然已也符合預留相當期間之要件。再退步言之，被上訴人於96年5月21日亦已催告上訴人於7日內履行契約，然參照上訴人主張渠交付認購權證即已履約完畢，因此上訴人不願履行交付美國comease.com公司二億單位之部分部分，應足認定；於上訴人已表明不給付之情形下，被上訴人再定期催告並以該函逕為解除契約，應符合法律規定；被上訴人亦再以96年6月27日民事答辯（二）狀及96年12月25日言詞辯論意旨狀重申解除契約之意思表示。兩造間之買賣契約既經解除，則依民法第259條及179條規定，上訴人等應負返還其餘價金予被上訴人等之義務。
二、上訴人抗辯如下：
（一）本件認購契約之認購標的物為登記於上訴人辛○○名下之「新加坡COMEASE.COM公司股份」之一定比例，而非所謂「美國COMEASE.COM公司上市後之股份」。亦即被上訴人所投資認購之標的為辛○○名義所擁有之新加坡卡密思公司共同持股釋出之一部分股份。蓋「美國COMEASE.COM公司」係「新加坡COMEASE.COM公司」百分之百持股之子公司，故擁有「新加坡COMEASE.COM公司」之股份，將等同於擁有美國COMEASE.COM公司之股份。本件認購證明書上並未記載被上訴人等所購買者係所謂「美國COMEASE.COM公司上市後之股份」，被上訴人等所購買者乃上訴人等所擁有新加坡COMEASE.COM公司股份之一定比例（僅辛○○有登記持股，其餘上訴人則是隱名持股比例）。同案認購人洪文得、蕭美珍、廖哲男、梁珠金、陳文菊、何瑞炘、李滿輝、邱朝、陳德發、游進壽、黃彥智等人在被上訴人告訴上訴人等涉犯詐欺案之台灣台中地方法院檢察署92年度偵字第13956號偵查中，均結稱其所認購之標的為上訴
人等所釋出之新加坡卡密斯公司股份之一定比例，被上訴人等在偵查中亦曾為相同之供述，並持新加坡卡密司公司之財務報表為證明；益徵上訴人所辯買賣標的為新加坡公司股份之一定比例。
（二）新加坡卡密思公司所投資成立之子公司美國卡密思公司確實有計劃在美國NASDAQ公開上市，被上訴人知悉美國卡密思公司為新加坡卡密思公司百分之百投資之子公司，且有在美國NASDAQ上市之計劃，被上訴人亦明知上訴人並未直接擁有美國卡密思公司之股份，故被上訴人乙○○於知道該上市計劃後，一再積極購買新加坡卡密思公司之股份，由此堪可證明本件系爭買賣標的為新加坡卡密思公司之股份。依現行企業併購法第29條規定，可知新設之公司與原投資公司間，得透過股份轉換之方式，母公司成為子公司百分之百持股之子公司。再依新加坡法條第50章第5項第3段第69C款<1>規定「收購公司是一家為母公司百分之百完全擁有之子公司，且該公司之股份要配發給收購之控股公司」準此，新加坡卡密思公司於西元2000年1 月19日在美國（加州）成立美國卡密思公司，並於同年9月12日與美國國際集團（American International Group Inc，簡稱AIG）簽署投資協議，由該集團輔導美國卡密思公司在美國上市事宜。由上開過程洵堪證明，被上訴人與上訴人成立系爭交易當時（2000年5月），新加坡卡密思公司確已積極疇劃美國卡密思公司之股票如何在美國公開上市，而相關之上市計劃，即利用美國卡密思公司為新加坡卡密思公司百分之百投資之子公司（即收購公司），並以子公司透過換股方式收購母公司，於資本轉換後，即可輔導上市。本件上市計劃未能實現，並非計劃過程，即由子公司（美國卡密思公司）併購母公司（新加坡卡密思公司）之換股方式不可行，而是因為該網路產業衰退，致原計劃中之資金無法到位，因此上市計劃失敗，如美國卡密思公司順利上市，依上開流程，則勢必是新加坡卡密思公司之原始股東始能分配系爭上市股份，綜此，兩造無論在認知上或客觀事實上，期待持有美國卡密思公司之上市股份，均必須先行取得新加坡卡密思公司之股份，是以上訴人主張如上市計劃順利完成，則認購新加坡卡密思公司之股份，即當然取得美國卡密思公司之股份，自合於事實及法律之規定。又兩造原期待美國卡密思公司之股票能上市，投資新加坡卡密思公司僅是階段過程，而彼此預期之上市市場只是在美國，當然股票價格是以美金作為計價，故雙方以美金計價應合於常理；再者，兩造旨在取得上市股票，因此以預期上市後可以取得之股數作為計價之單位，非但明確，亦便於計算可能之獲利，用以評估是否為本件系爭交易，故而系爭認購證明記明「二億單位中之○○萬單位，每一單位金額美金1.25美元」，旨在計算當次交易價格，及換算以後可能取得上市股票之數量，尚不得因此否定系爭交易標的非新加坡卡密思公司之股份。
（三）系爭認購書前段雖記載：「茲證明．．．參與立證人所認購美國COMEASE.COM公司之認購貳億單位中之．．單位，每壹單位金額美金壹點貳伍美元。」，該文之真意，僅在於證明被上訴人等有加入上訴人等所擁有之新加坡COMEAS
E.COM公司股份之一定比例，將來上市後，即依此比例享有權利，暨被上訴人等之出資額係以未來上市後之單位數作為計算基礎。依認購證明書後段所載「自認購日起所產生之權利義務均為立證人及認購人共享與分擔」文義之解釋，被上訴人等人係購買上訴人辛○○名下之新加坡COME
ASE.COM公司股份（隱名於辛○○名下），為揭示上訴人等與上訴人等人就該股份共享權利並分擔義務，方有認購證明書後段所載之該段文字。蓋被上訴人等所購買者倘為在美國上市後之股份，則購買後之權利義務理應由其單獨享有及負擔，焉有所謂與上訴人等共享與分擔之可言；本件認購證明書載明「立證人及認購人共享及分擔」字樣，顯為認購人對於上訴人所擁有之股份再予投資，並對於投資之股份，與上訴人等分享其利益及負擔損害，完全與隱名合夥之要件相符合，足見本件認購為隱名合夥之出資；故被上訴人係隱名合夥投資於上訴人辛○○名義之股份。既為隱名合夥，被上訴人依法僅得分受營業所生之利益，及分擔所生損失，並不能依據買賣關係請求給付股份之餘地。
（四）被上訴人所購買者既為上訴人等所擁有登記於辛○○名下之新加坡COMEASE.COM公司股份之一定比例，上訴人等已出具認購書予被上訴人，而上訴人等亦已承認被上訴人等擁有此權利，即屬已依約履行。從而，自無所謂遲延履行而得解除契約之可言。況上訴人等所出賣者，既為新加坡COMEASE.COM公司股份之一定比例，而非美國上市公司之股份，被上訴人縱以上訴人等未交付美國COMEASE.COM公司上市股份為給付遲延催告（上訴人等否認之），亦非屬合法之催告，自與得以解除契約之要件不符，是被上訴人以契約已經其解除為由，請求上訴人等返還價金，殊無理由。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人等備位聲明於請求上訴人共同給付部分，為有理由，而判命上訴人應依序共同給付被上訴人庚○○、乙○○、甲○○、丙○○、丁○○五人美金57萬2千9百16元、33萬3千3百33元、1萬零4百16元、2萬6千零41元、2萬6千零41元，暨均自91年12月10日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並依兩造之陳明，分別酌定如附表二、三之金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人等就其上開受敗訴判決聲明不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利於伊等部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人等則答辯聲明求為判決駁回上訴人之上訴。（被上訴人先位之訴，以上訴人係共同詐欺侵權，依民法第184條及第92條撤銷意思表示之規定，請求上訴人賠償其上開金額之損害部分，經原審為其敗訴之判決，暨備位之訴部分，其請求上訴人等應連帶給付，原審判命上訴人等應共同給付，而駁回被上訴人超出部分之請求，均未據被上訴人聲明不服）。
四、本件被上訴人主張：因上訴人向被上訴人等表示訴外人新加坡COMEASE.COM公司旗下百分之百持股之子公司即美國COME
ASE.COM公司，將於89年第四季或隔年第一季在美國以每單位三美元之價額上市，上市後股份為二億單位，被上訴人分別向上訴人購買如附表一所示單位總數之股份，並分別給付如附表一價金總額欄所示之美元予上訴人，惟嗣後該美國COMEASE.COM公司迄未上市等語。上訴人等就：㈠附表一之購買人、購買單位數、單位單價價金總金額；㈡被上訴人交付上開附表一所示金額之後，取得如附件所列2000年6月3日三紙認購證明書；㈢美國COMEASE.COM公司上市時預計簽訂之股份為兩億股之事實不予爭執（分別見發回前本院卷第78頁及準備程序筆錄及第122-123頁上訴人上訴理由一狀第二項第㈠、㈡點所載）；惟就系爭買賣股份之當事人、買賣股份之標的、系爭認購證明書之性質及被上訴人解除契約是否合法迭有爭執，並以前揭情詞抗辯。
五、兩造之爭執要旨及法院之判斷：
（一）兩造就系爭買賣契約之出賣人為何？被上訴人主張為上訴人及訴外人游振雄等六人，上訴人則辯稱：出售人僅辛○○一人而已。經查：
１、本件被上訴人以附表一所示數額之美元，分別向上訴人認購股份，其金額龐大，被上訴人等人在上訴人未出具任何憑證或擔保下，即依上訴人指示，將款項匯入上訴人指定之帳戶，被上訴人等人對上訴人係何等信任，而兩造間就系爭股份買賣，最後亦僅由上訴人等五人共同出具認購憑證，以供被上訴人收執為證，是卷附兩造所不爭執之三份認購證明書，即為證明兩造買賣契約內容，最重要之證據；依上開三份認購證明書，其分別記載：「茲證明庚○○（乙○○、甲○○）參與立證人所認購美國COMEASE.COM公司之認購，本次認購計持有COMEASE.COM公司貳億單位中之伍拾伍萬（參拾貳萬、壹萬）單位，每壹單位金額美金壹點貳伍美元，自認購日起，產生之權利義務均與立證人及認購人共享分擔。恐口說無憑，特立此證為據，此致庚○○（乙○○、甲○○），立證人游振雄、辛○○、壬○○、戊○○、己○○、癸○○，西元2000年6月3日」等語。依上開書證記載所示，出具認購證明書予購買股份之人，為上訴人及游振雄等六人，顯見被上訴人主張出售股份之當事人，除辛○○外，上訴人壬○○、戊○○、己○○、癸○○與訴外人游振雄，均屬賣方當事人應非無據。
２、又依卷附訴外人錢匯通科技股份有限公司89年間之股東及董事名冊，上訴人五人與游振雄均為該公司股東（股東僅七人而已），游振雄為該公司董事長，壬○○、辛○○為董事，范世宰為監察人，顯見上訴人五人與游振雄於89年間關係緊密；再參諸卷附游振雄與被上訴人乙○○、甲○○、庚○○、訴外人何清溪、吳淑娥、何茂源、蔡碧霜等人之價金返還契約書七份，於該等契約書上游振雄亦承認其為股份之出賣人，同意與承購股份之人解除契約，並商議返還價金事宜，更明系爭認購契約之賣方當事人非僅辛○○一人。另參諸上訴人壬○○、戊○○、己○○、癸○○自承其等係以隱名投資人之身分，同意辛○○之出賣股份行為等事實，本件上訴人壬○○、戊○○、己○○、癸○○等人，就上訴人辛○○所接洽出售股份之行為，既同意出售，且於認購證書上與上訴人辛○○及游振雄同列立證人（即出賣人）地位，承認辛○○所接洽之出售事宜，則上訴人壬○○、戊○○、己○○、癸○○均屬系爭股份買賣契約賣方當事人，應可認定。上訴人事後辯稱：系爭股份買賣契約，賣方當事人僅辛○○一人，其他均非出賣人，委無可採。
（二）關於被上訴人所買賣股份之標的為何？被上訴人主張為「美國COMEASE.COM公司股份」，上訴人則抗辯應為「新加坡COMEASE.COM公司股份之一定比例」等語。經查：
１、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解；最高法院17年度上字第1118號著有判例。系爭三份認購證明書內容記載：「茲證明庚○○（乙○○、甲○○）參與立證人所認購美國COMEASE.COM公司之認購，本次認購計持有COMEASE.COM公司貳億單位中之伍拾伍萬（參拾貳萬、壹萬）單位，每壹單位金額美金壹點貳伍美元．．．」等語，故就被上訴人認購之標的，認購證明書已明文記載：認購「美國COMEASE.COM公司」，而非記載「新加坡COMEASE.COM公司」之認購，其文義已甚明確。本件被上訴人等人耗費鉅資向上訴人等人購買股份，無非是因上訴人等人將美國COME
ASE.COM公司即將申請公開上市之訊息告知被上訴人，被上訴人為圖短期獲利，而向上訴人申購其等可能取得之美國COMEASE.COM公司股份，以期該美國COMEASE.COM公司股份上市後，得迅以處分變價取利，且認購證明書亦將被上訴人意欲認購之標的載明為「美國COMEASE.COM公司」，是被上訴人主張其欲向上訴人所購之股份為美國COMEASE.COM公司之股份，而非新加坡COMEASE.COM公司之股份，應屬可採。再參以：⑴證人洪文得、何茂源、姚國仁三人亦證稱其向上訴人等所購買者亦為美國卡密司公司之股份等語（見原審卷第二宗第207、210、212頁）；⑵與上訴人一起簽立上開認購證書之訴外人游振雄，於91年10月17日與被上訴人簽訂價金返還契約書時載明：「甲方（即庚○○）於西元二０００年六月三日向乙方（即游振雄）及戊○○、黃登州、己○○、壬○○、癸○○等六人購買美國comease.com公司之股份合計為伍拾伍萬單位（上市後股份），每單位美金壹點貳伍美元，合計為陸拾捌萬柒仟伍佰元。因美國comease.com公司迄今仍未上市，為此甲乙雙方同意解除契約。」等語；游振雄為上訴人等人所設立之錢匯通公司之董事長，於前揭價金返還契約書承認被上訴人等向其及上訴人等所購買者確為美國COMEASE.COM公司之股份，而以美金計價（見原審卷第一宗第61頁）。足證，被上訴人向上訴人等所購買者確為美國卡密司公司之股份。⑶新加坡comease.com公司現股係以新加坡幣計價，新加坡comease.com公司現股約僅有7,010,000股，上訴人出具系爭認購書當時，新加坡comease.com公司並無二億股可供出售；再者依被上訴人提出所謂日本住友集團、日本電信公司等投資新加坡comease.com公司，皆是以現股及新加坡幣值計價投資；再參照上訴人於89年年2月及5月分別以現股一定比例出售予被上訴人乙○○時，亦是以新加坡comease.com公司現股計算，並以新加坡幣計價之方式。倘若被上訴人認購者為新加坡現股，則系爭認購證明書自可直接明文記載為「參與立證人所認購新加坡come
ase.com公司之認購，本次認購計持有新加坡comease.com公司七百零一萬單位中之○○單位，每壹單位金額新加坡幣○○元。」；然系爭認購證明書所載內容係以美國come
ase.com公司上市後二億股為計算單位，以及以美元為計價單位，皆與上訴人主張所謂新加坡comease.com公司現股出售之習慣及前例不符。且自訴訟迄今，上訴人經多次變更計算方法，迄今仍無法具體說明被上訴人持股之比例為何；再徵諸系爭認購證明書所謂「本次認購計持有come
ase.com公司貳億單位中之伍拾伍萬單位」並非計算式之記載，而是買賣標的之記載。是被上訴人主張其等向上訴人等所承購者為美國COMEASE.COM公司之股份，而非新加坡COMEASE.COM公司之股份，自屬可信。上訴人事後陳稱：兩造交易之標的為新加坡COMEASE.COM公司股份之一定比例，實無可採。
２、上訴人雖抗辯：認購新加坡COMEASE.COM公司股份後，當即可轉換取得美國COMEASE.COM公司之股份云云。惟關於如何轉換取得，上訴人於原審迄於發回前本院準備程序之初，均稱因新加坡COMEASE.COM公司計劃於美國上市，而於美國成立COMEASE.COM公司，並由新加坡COMEASE.COM公司為百分之一百之投資，故擁有新加坡COMEASE.COM公司股份，即等同擁有美國COMEASE.COM公司股份云云（見原審卷第二宗第232頁、發回前本院卷第28-29頁）。經發回前本院受命法官質以本件投資時，新加坡COMEASE.COM之股本結構中有無區分那些將係美國公司之股本時，上訴人僅陳稱容後查報等語（見發回前本院卷120頁、94.10.13準備程序筆錄），嗣上訴人依查詢之結果，改稱：新加坡卡密司公司（母公司）在美國成立美國卡密司公司（子公司）後，再由美國子公司收購新加坡之母公司，即可取得美國公司之股份云云（見發回前本院卷第133頁），並以陳報狀為此說明（見發回前本院卷第136-138頁）；其前後供述已有不同。依上訴人最初所述，乃認美國卡密司公司之持股係百分之百由新加坡卡密司公司所投資，則擁有新加坡卡密司公司之股份，即當然等同擁有美國卡密司公司之股份云云。惟美國卡密司公司及新加坡卡密司公司於法律上為不同之法人人格，擁有美國公司之股份者，為新加坡卡密司公司，其擁有新加坡卡密司公司股份之投資者，乃間接取得美國卡密司公司之法益而已，並不當然直接取得美國卡密司公司之股份。上訴人亦稱：新加坡卡密司公司之股本結構中並無區分何者轉投資成立美國卡密司公司，係整個轉換到美國公司，由美國子公司收購新加坡之母公司等語。惟美國卡密司公司係於西元2000年（即民國89年）1月19日申請註冊，同年2月15日核准成立（見發回前本院卷第186頁反面），則被上訴人於89年5月間如係投資購買新加坡卡密司公司之股份，顯然並不當然可取得已設立在先之美國卡密司公司之股份。況如上訴人所言，被上訴人購買之股份為新加坡COMEASE.COM公司之股份，則大可於認股證明書上載明，何須將之記載為「美國COMEAS
E.COM公司」之認購？上訴人雖又稱認購證明書後段記載：「自認購日起所產生之權利義務均為立證人及認購人共享及分擔」，足證被上訴人認購者為新加坡comease.com公司股份之一定比例云云，惟查：依證人何茂源、姚國仁、洪文得於原審證詞可知（見原審卷第二宗第207、210、212頁），於說明會中並未提及所謂共同分享權利及分擔義務。又該後段文字並未記載所謂分擔共享者為新加坡comease.com公司之股份；參照前段文字只有美國comease.com公司之記載，故由該認購證書全部文義並無法解為被上訴人所認購者為新加坡comease.com公司股份之一定比例。且自契約文義而言，該認購明書前段明白載明之標的為「美國comease.com公司」，而後段所謂分擔與共享未載明標的，自文義而言，頂多只可能解釋為對於被上訴人認購之「美國comease.com公司」股份，於上訴人得轉讓股份予被上訴人前，被上訴人就認購之股份有共享及分擔之情形。是上訴人抗辯只要認購新加坡卡密司公司之股份，即當然可取得美國卡密司公司股份，被上訴人係購買新加坡卡密司公司股份中之一定比例云云，並無可取。
３、上訴人另抗辯：同案認購人洪文得、蕭美珍、廖哲男、梁珠金、陳文菊、何瑞炘、李滿輝、邱朝、陳德發、游進壽、黃彥智等人在被上訴人告訴上訴人等涉犯詐欺案之台灣台中地方法院檢察署92年度偵字第13956號偵查中，均結稱其所認購之標的為上訴人等所釋出之新加坡卡密斯公司股份之一定比例，被上訴人等在偵查中亦曾為相同之供述，並持新加坡卡密司公司之財務報表為證明；益徵上訴人所辯買賣標的為新加坡公司股份之一定比例等語。惟查：⑴上訴人於89年5月間之說明會後，所出具予被上訴人之「認購證明書」已載明被上訴人等所買受之標的為上訴人等關於美國卡密司公司之認購，該次認購計持有該公司二億單位中之32萬單位，每單位金額為美金1.25美元等語，乃有別於乙○○以前所購新加坡卡密司公司現股乃以新加坡卡密司公司股數為單位及星幣計價之情形，已如前述。即同次參加說明會之認購人洪文得、洪茂源、姚國仁在原審到庭，亦均供明其所認購者為美國卡密司公司之股份無訛（見原審卷第二宗第207、210、212頁）。而上訴人等於就新加坡comease.com公司股份與美國comease.com公司股份間，如何換股、認購、收購之說明，既經多次變更，則參與認購者在檢察官偵查中所為證述，因而亦反覆不一，且非明確，此據本院調取上述刑事卷查核屬實；是其等偵查中所為供述，自難遽為上訴人等有利之認定，自以上訴人等事後所出具有明確文字記載之上開認購書為可採。⑵縱被上訴人此次購買之股份來自上訴人之釋股，依上訴人所述，上訴人投資之新加坡comease.com公司所投資成立之子公司美國comease.com公司確實計劃在美國公開上市，上巿後會釋股，上訴人再將他們可分配的股數出售給被上訴人；則上訴人所稱其所釋出新加坡卡密斯公司股份之一定比例，亦僅是說明其出售與被上訴人之美國comeas
e.com公司股份來源及上訴人內部決定將其所持有股份釋出比例之問題。本件具體買賣標的，應為上訴人等事後所出具之上開認購書上所明確記載之美國comease.com公司之股份。至上訴人等如何將其等所登記於於上訴人辛○○名下之新加坡comease.com公司股份，轉換為美國comease.com公司股份及其間法律程序、流程為何？為上訴人等如何履行其出賣人義務之內部問題。自難因此即謂被上訴人所認購之標的物為登記於上訴人辛○○名下之「新加坡COMEASE.COM公司股份」之一定比例。⑶上訴人於本件訴訟中一再強調美國卡密司公司為新加坡卡密司公司百分之一百持股所轉投資，將在美國上市；是被上訴人等同意參與美國卡密司公司股份之認購，自係相信上訴人所謂新加坡卡密司所轉投資之美國comease.com公司，必可在美國上市一語而然；及至被上訴人等發現美國卡密司公司未能上市，且其情形與上訴人上開所述非屬完全一致，遂持新加坡卡密司之財務報表，作為上訴人所述不可信之證據資料，而向檢察官告訴詐欺，自難據此認定被上訴人所認購者即為新加坡卡密司公司股份之一定比例。是上訴人抗辯被上訴人等所認購者為新加坡卡密司公司股份記名於辛○○名下之一定比例云云，殊無可取。
４、上訴人再抗辯：姑不論被上訴人等所認購之標的物為新加坡卡密思公司黃登州名義持有股份或新加坡卡密思公司轉投資於美國卡密思公司之股權單位。依被上訴人提出之認購證明書之記載「參與立證人所認購．．．之認購」「權利義務均為立證人及認購人共享與分擔」等文字觀之，顯係對於立證人即上訴人所投資之新加坡卡密思公司或美國卡密思公司之股份或單位再參與出資，且該認購書並無約定出資人需經營共同事業；足見本件認購係隱名合夥投資之一種等語；然為被上訴人所否認。按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；民法第700條定有明文。本件依系爭認購書之記載，被上訴人「參與」認購之內容為「美國comease.com公司貳億單位之伍拾伍萬單位」（以庚○○為例），該文義已具體將認購內容明白註明為美國comease.com公司貳億單位之部分單位；此文字記載，在客觀上並不足以產生隱名合夥之認識。且上訴人一再主張被上訴人所認購之標的物為登記於上訴人辛○○名下之「新加坡COMEASE.COM公司股份」之一定比例；惟本件被上訴人等所認購之標的物為「美國COMEASE.COM公司股份」，已如上述。而被上訴人等斥資向上訴人等人購買美國COMEASE.COM公司股份，無非是因上訴人等人將美國COMEASE.COM公司即將申請公開上市之訊息告知被上訴人，被上訴人為圖獲利，而向上訴人申購其等可能取得之美國CO MEASE.COM公司股份，以圖該美國COMEASE.COM公司股份上市後，得迅以處分變價取利，故被上訴人等僅係單純購買美國COMEASE.COM公司股份；自難因上訴人等所出具之認購證明書末端記載「權利義務均為立證人及認購人共享與分擔」等文字，即認被上訴人係隱名合夥投資於上訴人辛○○名下之「新加坡COMEASE.COM公司股份」之一定比例；或兩造間就被上訴人等所購買之美國COMEASE.COM公司股份，有成立隱名合夥之意思表示合致。是上訴人此部分抗辯，自不足採。
（三）關於解除契約及返還價金部分：本件被上訴人主張上訴人受催告給付，迄今未將其等人所購之美國COMEASE.COM公司股份交付予被上訴人，已陷於給付遲延，被上訴人已向上訴人為解除契約之意思，契約既已解除，上訴人自應將其所交付之價金返還等語。上訴人否認有給付遲延之情事，並辯稱：被上訴人所認購之股份為新加坡COMEASE.COM公司股份之一定比例，伊等全部將股份信託登記於辛○○名下，伊等已出具認購證書予被上訴人，同意被上訴人在其等所認購之股份比例下，與伊等共享權利義務，伊等已依約給付完畢，即無給付遲延之情事等語。經查：
１、本件被上訴人等人係以附表一所示金額之美元，向上訴人等人購買美國COMEASE.COM公司一定單位之股份，而非購買新加坡COMEASE.COM公司之股份，已詳如前述；上訴人辯稱：被上訴人所購買之股份，為伊等在新加坡COMEASE.COM公司擁有股份之一定比例；伊等既承認被上訴人得與其等共享其等在新加坡COMEASE.COM公司股權之利益，伊等即已履行其等出售美國COMEASE.COM公司股份予被上訴人之義務云云，應無可採。
２、被上訴人主張：本件兩造於89年6月間訂約買賣，就上訴人所出售之股份應於何時交付予被上訴人，並未記載履行期限，被上訴人於訂約後，自隨時得為請求；被上訴人於訂約後，上訴人所指美國卡密司公司預計上市日期之後，已多次催告上訴人給付，上訴人以被上訴人所購之股份為新加坡COMEASE.COM公司股份之一定比例，其等已履行完畢為由，拒絕被上訴人履約之請求，被上訴人於91年12月4日以存證信函向上訴人為解除系爭股份買賣契約之意思表示，上訴人於91年12月10日前，已全部收悉上開解除契約之意思表示，兩造間系爭認購股份之買賣契約均已解除等語。上訴人則辯稱：被上訴人等並未對伊等為適法之催告，其解除契約為不合法等語。
３、按給付無確定期限者，債務人於債權人得為請求給付時，經其催告，而未為給付，自受催告時負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令或其他相類似之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時，負遲延責任。民法第二百二十九條第二項、第三項定有明文。次按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」為民法第二百五十四條所明定。準此，債務人遲延給付時，債權人非當然取得契約解除權，必須經債權人定相當期限催告債務人履行（遲延債務），而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約；如債權人催告內容非履行遲延債務或未定期限，均難認為催告合法，自無從依前開規定解除契約（最高法院86年台上字第3231號判例參照）。又按「民法第二百五十四條雖規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，但除所定期限，依社會一般觀念衡量，認為相當外，其催告之內容，尚須表明債務人應為給付之意旨，若其催告之內容並未表明債務人應為給付之意旨，或非依債務本旨之催告，則是否發生催告之效力，而得據以解除契約，即不無斟酌之餘地。」（最高法院70年台上字第1527號判決參照）。
４、本件被上訴人主張其多次合法催告上訴人履行契約，雖舉證人洪文得、何茂源為證，然依該二證人於原審所證述「……投資很久了，沒有股票上市，我曾經跟辛○○及游振雄說，過這麼久，股票還沒有上市，是不是要請投資之股東來開會，辛○○說公司沒有倒閉不用開會，……後來乙○○要求被告及游振雄出來處理，只有游振雄出來處理而已，……當時我們是跟游振雄表示，股票一直都沒有上市，也沒有辦法處理，所以我們要求他退錢……」、「……投資之後被告都沒有再開會，被告也沒有再跟我們說明，我也沒有去問，……游振雄是因為我們要求他開會說明為什麼沒有掛牌，他沒有開會，但有退還給我們價金……」等語（見原審審卷第二宗二○八、二一○頁），僅言及投資人（包括被上訴人）要求上訴人或游振雄出面解決股票迄未上市事，就被上訴人是否有「限期」催告上訴人履行「交付美國卡密司公司股份」債務之事實，並未為任何陳述。另被上訴人於以上開存證信函聲明解除之前，雖先於91年10月17日與訴外人游振雄簽訂「價金返還契約書，而解決游振雄因美國卡密司迄未能上市而應返還被上訴人認購時屬游振雄取得之價金部分；惟依上開「價金返還契約書」之記載，亦難認被上訴人等對上訴人應履行「交付美國卡密司公司股份」之債務，已為合法催告。再者，被上訴人於91年12月4日所寄發之存證信函，其內容係認為被上訴人等有詐欺罪嫌，撤銷認購之意思表示，並請求不當得利之外；另主張所認購者為美國卡密思公司上市股份，經當事人多次催告，依民法第254條規定解除兩造之認購契約等語（見原審卷第）。是被上訴人既未能證明，其已定相當限期，催告上訴人履行「交付美國卡密司公司股份」之債務；則被上訴人於91年12月4日以存證信函向上訴人聲明解除契約，依法不生合法解除之效力。
５、再按「民法第二百五十四條所定契契約解除權，並非以債權人定相當期限催告為發生要件，而係以債務人於催告期限不履行為發生要件，故債權人所訂催告期限雖不相當，或未定期限催告，但若自催告後經過相當期限債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認債權人已酌留相當期限，以待債權人履行，而難謂不發生該條所定契約解除權」（最高法院69年度台上字第1590號判決參照）。本件被上訴人已於96年5月21日，另以存證信函，催告上訴人等於七日內履行交付「美國卡密司公司股份」之債務，此有上開存證信函附卷可證（見發回後本院卷第56至59頁）。上訴人收受上開存證信函後，委託訴訟代理人林開福律師於同月29日以（96）群福字第151號函覆被上訴人等表示被上訴人已因出資承購新加坡COMEASE.COM公司股份之一定比例，而成為隱名合夥人，故本件股權買賣契約業已依約履行等語（見發回後本院卷第222頁）。因此上訴人不願履行交付被上訴人等所購買之美國comease.com公司股份，應足認定；且上訴人亦自承美國comease.com公司上市計劃已告暫停，而無法實現。故不論被上訴人等所購買者為美國comease.com公司之未上市股份或上市股份；上訴人均已陷於給付遲延。則被上訴人等再以96年6月27日民事答辯（二）狀（見發回後本院卷第221頁）及96年12月25日民事辯論要旨狀之送達為解除契約之意思表示，上訴人等並已於當日收受上開書狀，應生合法解除之效力。
６、按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，由他方受領之給付物應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第二百五十九條第一項第一款、第二款亦定有明文。本件兩造間之股份買賣契約，既經被上訴人等人合法解除，依上開規定身為出賣人之上訴人，即應將被上訴人等人所各別交付之價金返還，並自89年6月間取得價金時起，給付利息予被上訴人。又因出賣人中之游振雄業已就其應返還價金部分（即六分之一）與被上訴人乙○○、甲○○、庚○○等人合意解除買賣契約，並返還六分之一價金予被上訴人乙○○、甲○○、庚○○等人；則被上訴人等人分別請求上訴人等人，各按如附表一所示上訴人等人所給付價金總額六分之五之金額，返還予被上訴人，及均給付自91年12月10日起，至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，於法自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人主張所買賣股份之標的為「美國COMEAS
E.COM公司股份」，兩造間之股份認購契約，並經被上訴人等人對上訴人行使解除權而均消滅，為可採信。上訴人抗辯被上訴人等所認購者為新加坡卡密司公司股份記名於辛○○名下之一定比例云云，為無可取。從而，被上訴人基於前述解除契約回復原狀之規定，分別請求上訴人返還如原審判決
主文第一項至第五項所示數額之美元，及均自91年12月10日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分，因而為上訴人等敗訴之判決，判命如數給付，並依兩造之陳明，分別酌定相當之擔保金，准為假執行及免為假執行之宣告，依法並無不合。
上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決關於其敗訴部分為不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸法 官 翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許美惠中 華 民 國 97 年 1 月 8 日
Ｍ附表一：
購買人 購買單位數 單位單價 價金總額 請求給付總額庚○○ 五十五萬單 一點二五 六十八萬七千 五十七萬二千
位 美元 五百美元 九百一十六美
元乙○○ 三十二萬單 一點二五 四十萬美元 三十三萬三千
位 美元 三百三十三美
元丙○○ 二萬五千單 一點二五 三萬一千二百 二萬六千零四
位 美元 五十美元 十一美元丁○○ 二萬五千單 一點二五 三萬一千二百 二萬六千零四
位 美元 五十美元 十一美元甲○○ 一萬單位 一點二五 一萬二千五百 一萬零四百一
美元 美元 十六美元