臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上更㈠字第19號上 訴 人 丙○○
辛○○○甲○○○癸○○壬○○丁○○前列六人共同訴訟代理人 施家治律師
李東炫律師前列六人共同複 代理人 乙○○被 上訴人 戊○○
（即黃齡瑩之承受訴訟人） 號子○○（即黃齡瑩之承受訴訟人）庚○○（即黃齡瑩之承受訴訟人） 號己○○（即黃齡瑩之承受訴訟人）前列四人共同訴訟代理人 林松虎律師
吳淑芬律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國94年10月21日臺灣臺中地方法院93年度重訴字第376號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於96年12月19日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴人變更之訴駁回。
第二審及發回前第三審暨變更之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、原被上訴人黃齡瑩於訴訟中之民國96年7月3日死亡，其繼承人有戊○○、庚○○、己○○、子○○等人，此有戶籍謄本4件在卷可稽，其等具狀聲明承受訴訟，依法應予准許。
二、本件上訴人訴之聲明原為請求塗銷系爭抵押權登記，訴訟中系爭坐落台中縣○○鄉○○段879、882地號土地（下稱系爭土地）業因原執行法院94年度執字第28389號強制執行事件而於96年5月22日拍定，上訴人依民事訴訟法第255條第1項第2、4、7款規定，以請求之事實同一、情事變更、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結為由，而為訴之變更，請求確認系爭抵押權所擔保之債權新台幣（下同）一千萬元本金及其利息、違約金均不存在，經本院於言詞辯論時行使闡明權在卷，上訴人仍為前述訴之聲明請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人雖不同意上訴人為訴之變更，惟依民事訴訟法第255條第1項第2、4、7款規定，尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：系爭土地原為伊等之被繼承人劉春成所有，劉春成於81年12月30日死亡後，由伊等6人及劉玠池（原名劉明隆）繼承而登記為分別共有，應有部分各為7分之1（除丁○○為劉春成次女劉淑修之女外，餘為劉春成子女）。詎劉玠池為淘空劉春成最有價值之資產，不讓其他手足取得系爭土地，乃於78年間趁劉春成在其住處養病之際勾串其妻黃鈺雯（原名黃貴葉）之姐即黃齡瑩（即被上訴人之被繼承人），以上開系爭土地，於79年1月3日設定債權額一千萬元之第二順位抵押權（即系爭抵押權）予黃齡瑩。惟實際上劉春成與被上訴人間並無債權債務關係，縱有抵押權登記，該抵押權亦因違反抵押權從屬原則而無效。依劉春成之經濟狀況，其並無向黃齡瑩借款一千萬元並設定抵押權之理，黃齡瑩依證人即代書謝欽材所證至多僅能證明劉春成有辦抵押、並在一千萬元之本票背書，未能證明一千萬元借款之資金來源或證明曾交付該等借款予劉春成。況劉春成於78年間即因車禍中風，記憶嚴重衰退並已失智。黃齡瑩雖辯稱劉春成設定系爭抵押權予伊係因於76年12月15日向伊購買台中市○○區○○段15之74地號土地暨坐落其上建物即門牌號碼台中市○○路○段○○○號房屋（下稱旅順路房地）予劉玠池居住，尚未清償尾款一千萬元云云，惟黃齡瑩就此買賣所舉證人黃鈺雯為其妹、劉玠池為其妹夫，又與黃齡瑩共謀虛偽設定系爭擔保債權，且渠等證述多有互相衝突之處，故渠等所為證詞當無可採；而黃齡瑩主張之此買賣，尚有如：價金遠高於行情、劉春成自己負債千萬卻送屋予兒媳、不以買賣標的之房屋設抵卻以他筆土地設抵、黃齡瑩願僅拿訂金10萬元而領一千萬元本票、價金未扣除77年移轉時該屋上原有之250萬元貸款等諸多不符常情之處。至黃齡瑩雖提出所謂劉春成簽立充為買賣價款之5紙本票，然而本票、背書之真偽，與債務是否存在，本屬二事，況觀諸系爭本票發票日竟在買賣日之前，且到期日與系爭抵押權存續期日、債務清償日期均有未符，而劉春成已殁，其印鑑已落入劉玠池手中，隨時可用印等情，復參酌劉春成當時已因中風行動不便，寫字有發抖、歪斜現象，而系爭本票上之筆跡卻十分順暢之情，堪認系爭本票應係偽造。劉春成於68年間分產與丙○○、劉玠池二兄弟時，劉玠池業已分得台中縣○○鄉○○○段第141之7、146之14號土地暨坐落其上建物二棟，劉玠池證述優先要給其房子因而購買該房地云云，根本不足採。且劉春成於78年10月10日所立遺囑，已載明將系爭土地分配予其子女，故劉春成不可能因另購買房地予劉玠池而負債，並以系爭土地設定抵押權。再者，黃齡瑩於82年7月1日寄發存證信函及於88年8月25日委請律師發函予伊等及劉玠池之文件內容中，均未提及一千萬元之擔保債權乃76年12月間買賣房地之尾款債權，今臨訟主張系爭抵押權所擔保之債權為該尾款債權，所辯不實。況系爭抵押權所擔保之債權早於79年12月15日屆清償期，何以未見黃齡瑩向劉春成請求或聲請拍賣抵押物？何以黃齡瑩17年來未實行抵押權、俟伊等提起塗銷之訴後始提出，益徵該抵押權設定之不實，對伊等所繼承自劉春成之系爭土地所有權自有妨害，應予除去等情，爰依民法第767條所有權妨害除去請求權之規定，提起本件塗銷系爭抵押權登記之訴等語（訴訟中系爭土地經執行法院拍定後，上訴人為訴之變更，求為確認系爭抵押權所擔保之債權一千萬元本金及其利息、違約金均不存在之判決）。
二、被上訴人則以：系爭抵押權所擔保之一千萬元債權確實存在。緣劉春成係入贅，其所生兒子中只有劉玠池從父姓，需供奉劉家祖先，劉春成乃於76年12月中旬，向黃齡瑩購買系爭旅順路房地予劉玠池居住，並登記為劉玠池之妻黃鈺雯所有。該筆房地買賣總價為一千萬元，買賣當時劉春成僅支付黃齡瑩現金一千萬元，所欠尾款一千萬元，由劉春成開立同額系爭本票為擔保。系爭旅順路房地即以買賣為原因，於77年1月21日移轉登記至黃鈺雯名下，劉玠池、黃鈺雯夫妻並居住於該處迄今。但系爭本票到期後，劉春成仍遲未能籌得款項支付黃齡瑩上開買賣尾款，乃於78年12月16日設定系爭抵押權予黃齡瑩，以擔保伊該一千萬元債權之清償。該一千萬元本票並非偽造。又劉春成既為退休醫師，自具相當智識水準，其若未積欠被上訴人債務，當無無端簽發鉅額本票予伊之理。土地銀行台中分行貸款承辦人員林賢曲於另案劉玠池與上訴人丙○○間之台灣台中地方法院88年訴字第3362號返還不當得利事件中亦證稱劉春成於78年12月15日因向該行貸款而設定抵押權時並無中風或神智不清之情形，且上訴人於本院92年度家上易字第7號請求分擔債務事件中亦不爭執劉春成前述抵押貸款之真正（僅爭執該筆借款之用途），故劉春成該筆抵押債務及抵押權確實存在無疑，而劉春成前述抵押貸款設定日期與本件系爭抵押權設定時間僅約半個月，足見上訴人主張本件系爭抵押權設定時劉春成中風神智不清一節，與事實不符。是系爭本票上劉春成之印文、簽名、捺印應屬真正，復依證人即辦理抵押權設定登記之代書謝欽材於原審具結證述，可徵系爭抵押權之設定確實出自劉春成本人意思，且有一千萬元擔保債權之存在。不動產交易價格本具有高度主觀性及複雜性，系爭買賣雙方又具親誼關係，交易價格、條件，本難以尋常情形衡之，尚不得以價格過高為由，否定系爭房地買賣之真實性。又劉春成雖於78年10月10日立下遺囑分配系爭土地予其子女，惟劉春成於生前如何處分其所有之系爭土地乃其權利，縱認其生前所為處分行為與所為遺囑有相牴觸，其結果亦為抵觸部分之遺囑，依民法第1221條而視為撤回，故劉春成所立遺囑，並不影響系爭抵押權設定之效力，亦無從以之推認劉春成不會以遺贈標的物設定抵押權。再者，黃齡瑩為劉春成媳婦黃鈺雯之胞姐，因此親誼關係，而遲未為聲請法院拍賣抵押物等實行抵押權行為，衡情無違等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認系爭抵押債權存在，上訴人請求塗銷系爭抵押權為無理由，因而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，訴訟中並為訴之變更，其聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡確認上訴人丙○○、辛○○○、甲○○○、癸○○、壬○○、丁○○將所有座○○○鄉○○段879及882號二筆土地應有部分各7分之1於79年1月3日登記抵押權予黃齡瑩所擔保之債權一千萬元本金及其利息、違約金等均不存在；㈢發回前第一、
二、三審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回；㈡第二審及發回前第三審暨變更之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
四、上訴人主張系爭土地原為訴外人劉春成所有，嗣經由代書謝欽材於78年12月16日與被上訴人之被繼承人黃齡瑩訂立抵押權設定契約，以系爭土地設定一千萬元之第二順位抵押權予黃齡瑩，並於79年1月3日為設定登記。劉春成於81年12月30日死亡後，系爭土地由劉春成之子女丙○○、劉玠池、辛○○○、甲○○○、癸○○、壬○○、外孫女丁○○繼承而登記為分別共有，應有部分各7分之1，嗣訴訟中系爭土地經原執行法院94年度執字第28389號於96年5月22日拍定，並於同月30日移轉登記與第三人等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地之土地登記謄本、台中縣大里地政事務所93年11月26日里地登字第0930017359號函所附系爭抵押權登記資料（含登記聲請書、抵押權設定契約書）等件在卷可憑，並經證人即辦理抵押權設定登記之代書謝欽材在原審到庭供證明確，堪信為真實。
五、查系爭土地於96年5月22日拍定後，上訴人為訴之變更，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。現兩造之爭執要點在於：⑴上訴人得否提起本件確認之訴？⑵系爭土地設定一千萬元抵押權所擔保之債權是否確實存在？⑶劉春成於78年
12 月16日簽署系爭土地之抵押權設定契約書時，是否神智清楚，並確有以之為該一千萬元債務擔保之意思存在？㈠按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受
侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴。確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴（最高法院92年度台上字第496號、91年度台上字第299號、88年度台上字第1401號判決參照）。查系爭抵押權標的物之系爭土地經執行法院拍定後，系爭抵押權登記固經地政機關塗銷，然該抵押權所擔保之債權，倘根本不存在，不問一千萬元之本票真偽與否或抵押權之設定是否虛偽，被上訴人即不得從拍賣價金中就該抵押權所擔保之債權一千萬元優先受償，上訴人為系爭土地原所有人，其訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即難謂其無受確認判決之法律上利益。再者，過去成立或不成立之法律關係延續至現在尚存續者，仍不失為現在之法律關係，得為確認之訴之標的。如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得就該現在繼續不存在之法律關係提起確認之訴，亦非係欠缺權利保護要件，是被上訴人主張上訴人所提確認抵押權所擔保債權不存在之訴，係確定過去發生之法律關係，且該抵押權設定登記業因拍賣抵押物以價金清償債權而塗銷，不得為提起確認之訴之標的，或欠缺權利保護要件云云，為無可採。
㈡上訴人主張劉春成並未向黃齡瑩購買旅順路房地，而欠黃齡
瑩尾款一千萬元，並簽發系爭5紙本票交予黃齡瑩為擔保。經查旅順路之房地於74年9月12日建成，並於74年12月17日第一次登記黃齡瑩名下，此有該建物之登記謄本在卷可稽（見原審卷第73頁）。又證人劉玠池夫婦確於75年4月1日即設籍並遷入該旅順路之房屋，此據台中市北屯區戶政事務所查明在卷（見本院前審卷第127-128頁）。惟此乃因斯時劉玠池對外負債甚多，劉春成於68年間分產時分歸劉玠池所有之霧峰二棟房屋，亦分遭其二姐劉淑貴、癸○○（即證人鄭斌義之配偶）抵債而過戶予其二人，劉玠池夫婦二人不得已乃向黃齡瑩租借該屋而居之事實，已據證人劉玠池在原審及本院前審準備程序中到庭供證明確（見原審卷第128頁、本院前審卷第88頁反面、第89頁正面）。被上訴人及證人劉玠池均否認旅順路房地為劉玠池假黃齡瑩之名義所購，而借名登記於黃齡瑩名下之事實。證人鄭斌義於本院前審準備程序到庭，雖證稱劉玠池為換屋到台中市，而要伊向其購買其霧峰鄉之舊宅，旅順路房地事實上為劉玠池所買，而借名登記在黃齡瑩名下云云（見本院前審卷第58頁正反面）。惟此為劉玠池所否認，而以抵債上情置辯，證人鄭斌義同時在場，始坦承：「（劉玠池當時是否被你逼債，抵債，才把房子登記給你？）是債權人逼他，也逼到我這裡來，房屋過戶給我，是抵欠我的錢沒錯」等情（見本院前審卷第89頁反面）。是證人鄭斌義所指劉玠池要換屋到台中市，而要其購買霧峰鄉之舊宅乙節，顯屬不實，參以其及上訴人癸○○之配偶，本件訴訟之勝負，與之利害關係密切，所證已難期公正，而所證證詞閃爍，前後不一，自難採信。又依證人鄭斌義及劉玠池所述，證人劉玠池於74年11月間將房屋過戶抵押之時，乃負債甚多，債權人四處逼債，尚已累及證人鄭斌義，足見斯時劉玠池乃負債累累，而旅順路之房屋乃於其後74年12月17日之一個月左右即為第一次登記於黃齡瑩名下，則劉玠池豈能於經濟困頓，債主逼債甚急，尚且將僅有之二棟房屋供抵債殆盡之情形下仍有餘力購置旅順路房地？是其證稱乃上開二屋已供抵債過戶於二姐名下，始不得已向黃齡瑩租借旅順路房屋乙節，即屬可信。又證人劉玠池夫婦遷入旅順路房屋後，因劉春成分產時分歸劉玠池之二屋已蕩然無存，而劉春成乃入贅林家，所生諸子之中，僅劉玠池－劉姓子嗣，以繼劉氏香火，為能供奉劉氏祖先，乃由劉春成向黃齡瑩購買旅順路之房地予之，但為免其債權人又就該供奉劉氏祖先之旅順路房地追討，故登記於子媳黃鈺雯名下，於買入時先以10萬為定，餘則簽發上開5紙合計一千方元之本票予黃齡瑩，但其後，劉春成未能籌足該千萬元，故再以系爭土地設定一千萬元之抵押權予黃齡瑩，以資擔保。上訴人雖又指稱：劉春成於68年分產時已分予劉玠池二屋、殊無再優先為其購買旅順路房地之必要，且殊無自己負債而獨厚子媳，而不以旅順路房地抵押之理云云，惟查劉春成於68年間分予劉玠池之二屋，已供其抵債而蕩然無存，已如前述，則上訴人以劉玠池原有二屋即指劉春成不可能再為其購屋之論斷，已非可取。而劉春成乃入贅於林家，以一入贅之人仍盼本姓祖先得以有屋可供祭祀，又擔心不肖之劉氏子嗣債權人逼債，因此仰賴子媳守住劉氏資產，遂有上開以自己負債而購屋登記於子媳黃鈺雯名下之舉，亦不難想像，是上訴人所指上開所謂悖於常理，乖於常情各語，無非臆測之詞，自非可採。
㈢關於系爭抵押權設定經過及所擔保之債權，證人即辦理抵押
權設定登記之代書謝欽材於原審具結證稱：「我從60年就一直從事土地代書工作迄今，我於78年有為劉春成及黃齡瑩辦系爭抵押權設定登記手續，卷附登記資料文件上面字跡都是我寫的。我記得是劉春成帶我到黃齡瑩住處用印簽約的。我知道這筆一千萬元抵押債務的原因，是因為他們有房屋買賣的債權債務關係，他們當場並有拿出數張劉春成所開立，總額為一千萬元的本票作為債權憑證，我並要求劉春成在這些本票後面背書，這樣我才為他們辦理抵押權設定登記。設定抵押權過程，劉春成神智清醒，沒有反覆無常的情形。」、「(前開所謂買賣債權債務關係之房屋地點為何？是否你所承辦？)是在台中市○○路處，我有去過，門牌我不記得了，那件買賣不是我辦的」等語（見原審卷第126頁93年12月
29 日筆錄），核與被上訴人一貫所供及證人劉玠池所證情節相符（見原審卷第128頁）。證人謝欽材於95年2月15日本院前審準備程序中到庭，雖指稱伊不記得在原審有為上開證述云云，惟其同時解釋其已70歲，現在常連晚餐是否有吃亦不知道等語（見本院前審卷第86頁反面），而揆之其於一年又二個月之前在原審所證，乃詳細明確，復與證人劉玠池及黃齡瑩所述吻合，自以該次之證述為可採。上訴人雖亦指稱：劉春成於78年10月16日因車禍後，腦中風而失智、頭腦不清云云，並提出78年10月17日至同年11月23日在國軍816醫院之診斷證明書影本乙件，暨舉證人鄭斌義為證。惟查上開國軍816醫院之診斷證明書上記載劉春成該段時間為頭暈、頭痛及記憶力減退而已（見本院前審卷第50頁），不能證明其已失智頭腦不清，尤不能認已無意識能力。證人鄭斌義固證稱劉春成車禍後約一週即常頭暈而認不得人云云（見本院卷前審第57頁反面），但其不諱言劉春成未經聲請禁治產之事實（見本院前審卷第58頁），而證人即在劉春成遺囑上簽名見證人之劉文通在本院前審準備程序中到庭，明確證稱其於劉春成車禍後，前去醫院探望，見劉春成精神還不錯等語（見本院前審卷第85頁），核與證人謝欽材、劉玠池二人一貫所證當時劉春成頭腦清楚等情相合，參以劉春成於本件系爭土地抵押權設定契約書簽訂之前一日，即78年12月15日尚且以系爭土地為台灣土地銀行設定第一順位之抵押權（對保時間為78年11月29日、書立借據日期同為78年12月16日），當時為其對保之銀行員是林賢曲亦見其意識清醒等情，經證人林賢曲在台灣台中地方法院88年度訴字第3362號返還不當得利事件中到庭供證明確（見該卷89年1月18日言詞辯論筆錄），即上訴人於該院90年度訴字第3901號分擔債務乙案辯論中到庭對於當時劉春成向台灣土地銀行之借款資料之真正及效力亦不爭執（見該卷第131頁、第224-233頁、第238-239頁），即徵其原認劉春成於78年12月15日乃有為台灣土地銀行設定抵押權之意識能力，是16日辦理本件抵押設定時意識清醒乙節為可採。上訴人及證人鄭斌義所指，乃主觀臆測之詞，尚難據為劉春成已無意識能力之認定。當時劉春成之頭腦既屬清楚，而知悉以系爭土地設定抵押之用意，且係經當場提出上開系爭五紙本票為債權憑證，證人謝欽材並請劉春成於本票背書，始同意為其設定抵押，此據證人謝欽材供明如前，是足認劉春成明知有上述之一千萬元之債務而同意為本件之抵押權設定無訛。上訴人對於系爭本票上劉春成印文之真正並不爭執，雖稱劉春成已殁，印章劉玠池保管及隨時可蓋云云，惟此為證人劉玠池所否認，參以證人謝欽材所證，上開5紙本票乃於78年12月16日簽立抵押權設定書當時即已簽字完成而同時提出辦理，則上訴人指印文可能劉春成殁後所蓋云云，顯然憑空臆測之詞，而與事實不符，殊無可取，又系爭5紙本票上劉春成之背書，乃在代書謝欽材面前，由劉春成親自所為乙節，經證人謝欽材指證如前，揆之其筆跡，亦與上訴人所提出之劉春成親書之處方箋及證明書等簽名神似（見本院前審卷第51頁），雖上訴人所舉劉春成遺囑上之簽名，似有發抖之情形（見原審卷第158頁），惟各次簽名之情境不同，姿勢亦非同一，區區數字筆跡，容有出入，乃不能妄斷其異同，故雖以上開筆跡，迭於上述分擔債務乙案及本院前審準備程序中送請法務部調查局為筆跡之鑑定，均以字樣不足而不獲鑑定，此有該局退件函在卷可參（見本院前審卷第162頁），是殊難以該遺囑簽名似有發抖情形，及法務部調查局不能鑑定，即妄斷該本票背書即係他人所偽造，是以上訴人此指本票係偽造及劉春成無該一千萬元之債務乙節，即非可採。上訴人請求再傳訊證人李雪櫻，惟該證人在另案即本院95年度重上字第2號審理中已證述甚明（見該案卷第122至124頁），且經本院調閱該案卷審閱明確（見本審卷第161頁以下），證人所為不利被上訴人證詞乃主觀臆測之詞，不足證明劉春成設定系抵押權時無意識能力，自無再傳訊必要。
㈣系爭旅順路房地原為黃齡瑩所有，因登記原因載為76年12月
15日之買賣，而於77年1月21日移轉登記至黃鈺雯名下，此有土地登記謄本及建築改良物登記簿等影本在卷可按。參以系爭5紙本票發票日均為76年12月12日 (到期日各為77年2月28日、4月30日、6月30日、8月30日、10月30日)，與系爭旅順路房地買賣時間甚為接近，復佐之證人謝欽材前開證詞，可知上訴人所辯：劉春成因向其購買系爭旅順路房地予其子劉玠池（登記在其媳即劉玠池之妻黃鈺雯名下），並簽發系爭本票為付款擔保一節，確有所據。上訴人雖以系爭旅順路房地買賣價格過高為由，質疑該筆買賣之真實性。惟按不動產交易價格之議定，具有高度主觀性與複雜性，本契約自由原則，不動產之實際成交價格，係由買賣雙方通盤考量整體交易條件後達成合意而決定。本件上訴人依買方立場，以上述買賣價金過高為由而質疑其真實性，並舉證人鄭斌義證稱該房屋當時價值只為四百萬元，因為免劉春成之長孫即上訴人丙○○爭取系爭農地，故權宜同意劉玠池設定四百萬元之抵押權而已云云，惟此亦為劉玠池所否認，參以證人鄭斌義乃上訴人癸○○之配偶，其立場偏頗，所證已多所不實，已如前述，其又非不動產鑑識專家，所證該房屋只值四百萬元云云，難認有據。而該屋購入時之購價已在6、7百萬元之間，交屋後黃齡瑩並加蓋三樓及為裝潢，又各耗費約二百萬元之情，並據被上訴人供明在卷，是被上訴人指以1010萬元成交，亦非過高乙節，亦屬可信，上訴人上開質疑，尚難逕為其買賣為虛偽之認定。又劉春成為保留本家祭祀財產，而獨厚繼其劉家香火之劉玠池夫婦，又假黃齡瑩與子媳黃鈺雯為姐妹之特殊情誼，所為關於房地之買賣價格，條件及付款方式及其擔保，似有異常，正符其為入贅之人心向本家祖嗣之特殊行徑情節，是尚難據此即指其買賣及設定一千萬元之抵押即屬虛偽。
㈤再查黃齡瑩出賣之旅順路房地（○○○鄉○○路○○○號房地
）雖於76年12月15日與黃貴葉訂立買賣契約，並以之為原因移轉登記所有權予黃貴葉（即黃鈺雯），並於事後之77年2月4日至81年7月1日間設定最高限額抵押權250萬元至420萬元，上訴人質疑黃鈺雯於買受旅順路房地時即設定有抵押權，何以劉春成尚就此於79年再以系爭土地設定抵押權？惟查旅順路房地係在77年1月21日辦理所有權移轉登記予黃貴葉，此有土地及建物登記簿謄本影本在附卷可稽（見原審卷第73至81頁），本件系爭土地係於78年12月16日訂立抵押權設定契約，至79 年1月3日始辦理系爭一千萬元抵押權設定登記完畢，而旅順路房屋基地即東正段15之74地號設定他項權利記載情形如下：第一筆登記為74年1月21日設定最高限額抵押權四千五百萬元，第二筆登記為74年12月7日因清償而塗銷登記，第三筆登記為75年3月4日設定最高限額抵押權一百十七萬元，第四筆登記為77年2月4日設定最高限額抵押權二百五十萬元，第五筆登記為77年2月10日因清償而塗銷登記，第六筆登記為81年1月20日權利內容變更登記（變更義務人及債務人，因黃貴葉、劉明隆更改姓名），第七筆登記
81 年7月1日亦為權利內容變更登記（最高限額抵押權二百五十萬元變更為四百二十萬元），此可從土地登記簿謄本上所載主登記次序及附記登記次序查之即明，並有土地登記簿謄本影本在附卷可稽（見原審卷第80至81之1頁），且為上訴人所不爭（見本審卷第41頁，上訴人上訴理由狀），則從發生時間之順序觀之，在79年1月3日設定系爭抵押權一千萬元之前，除舊有117萬元抵押權外，僅有77年2月4日新設定二百五十萬元抵押權發生，惟從77年2月4日設定後，隨即於同年10日塗銷75年3月4日設定之117萬元，抵押借款所得款項顯用以償還之前所借之117萬元，償還舊債後自無足夠能力再償還買受旅順路房地所欠尾款，至其餘變更250萬元抵押權為420萬元抵押權登記，均在設定系爭1000萬元抵押權登記之後發生，自不足懷疑黃鈺雯於買受旅順路房地時即設定有抵押權，何以劉春成尚須於79年再以系爭土地設定抵押權，及為何不借款償還所欠買受旅順路房地所欠尾款？且劉春成願將系爭土地設定系爭抵押權予黃齡瑩，以減輕其子及子媳貸款負擔，或係基於彼此間存有特殊情感，自不能依此遽認有所不當或不合情理。
㈥按遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其牴觸
部分，遺囑視為撤回，民法第1221條定有明文。查劉春成於78年10月10日所立遺囑，固有表明將系爭土地分配予其子女。然其嗣就遺贈標的物即系爭土地設定抵押權與黃齡瑩，所為僅係限制系爭土地所有權之行使，尚不至喪失標的物之權利。且縱認其生前所為處分行為與所為遺囑有相牴觸，其結果亦為牴觸部分之遺囑視為撤回。是劉春成所立遺囑，並不影響系爭抵押權設定之效力，亦無從以之推認劉春成不會以遺贈標的物設定抵押權。又黃齡瑩乃劉春成子媳黃鈺雯之胞姐，因此親誼關係，而劉春成為保留本姓劉家祖先供奉之房屋，千辛萬苦以上述方式為之，已屬特別，加以證人劉玠池夫婦又表示會設法還款，此分據其二人及黃齡瑩供明在卷，是於此情形黃齡瑩遲未為聲請法院拍賣抵押物等實行抵押權行為，衡情無違。況抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，該債權未消滅前，除抵押權有消滅之原因外，抵押權應繼續存在，債權消滅時，抵押權始歸於消滅，故其本身實無存續期限可言。且核卷附黃齡瑩於82年7月1日寄發存證信函及於88年8月25日委請律師發函予上訴人及劉玠池之文件內容中，均已表明請求劉春成之繼承人清償系爭抵押權所擔保之一千萬元債權，否則將聲請法院拍賣抵押物等意旨。上訴人以其遲未實行系爭抵押權而謂擔保債權並不存在，顯乏所據。至於黃齡瑩於82年7月1日去函予上訴人稱劉春成向其借款一千萬元云云，而未提起買賣一事，僅係簡化解釋其與劉春成間之法律關係，此一過於簡單陳述亦不能以此遽論本件並無買賣旅順路房地之事實。
六、末按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92年度台上字第315號判決要旨參照），此即學理上所謂爭點效、禁反言。查上訴人就與本件相同之事實為基礎，所提起之另案債務人異議之訴，業經原法院94年度重訴字第375號、本院95年度重上字第2號及最高法院96年度台上字第529號裁定，判決上訴人敗訴確定在案，有上開民事判決及裁定在卷可佐（見本審卷第60至71頁），兩造於該案債務人異議之訴事件中，上訴人係聲明原法院94年度執字第28389號拍賣抵押物強制執行事件就系爭土地強制執行程序應予撤銷，該執行事件之系爭抵押權所擔保之債權是否存在為兩造重要之爭點，既經臺灣臺中地方法院94年度重訴字第375號、本院95年度重上字第2號判決上訴人敗訴，並最高法院96年度台上字第529號裁定駁回上訴人之上訴，認系爭抵押權所擔保之債權存在，並確定在案，基於前述爭點效及誠信原則之精神，本院自不得另作相反之判斷，而為歧異之判決。系爭抵押權所擔保之債權既然存在，上訴人變更之訴仍以請求確認系爭抵押權所擔保之債權一千萬元本金及其利息、違約金均不存在，即無理由，應予駁回。
七、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權存在，且無違抵押權從屬性。上訴人以系爭抵押權所擔保債權不存在為由，訴請確認系爭抵押權登記所擔保之債權一千萬元本金及其利息、違約金等均不存在，為無理由，應予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，依法尚無不合。上訴意旨仍執陳詞，並變更之訴指摘原判決為不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論語，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 紀美鈺中 華 民 國 97 年 1 月 2 日
Ａ