臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上更㈠字第23號上 訴 人 乙 ○（LIN SE）訴訟代理人 桑銘忠律師被上訴人 甲00 000 0000
GOND,42000 PORT KLANG, SELANGOR.訴訟代理人 李念國律師複代理人 丙○○上列當事人間請求許可執行外國法院判決事件，上訴人對於中華民國94年11月28日臺灣臺中地方法院94年度重訴字第233號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於96年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回更審前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：伊曾於西元1994年間借款馬來西亞幣（下稱馬幣）一百五十萬零吉予上訴人及一馬來西亞公司（即SAME UREKA CORPORATION SDN. BHD.下稱馬來西亞公司），上訴人並曾於西元2002年2月4日以信件承諾自信件日起1年內或西元2003年2月3日前清償借款，詎料上訴人所簽發之支票均未兌現，伊始於西元2003年7月10日向馬來西亞高等法院起訴請求上訴人清償上開借款，業經馬來西亞高等法院於西元2004年3月25日以MT0-00-000- 0000號判決（下稱系爭判決）上訴人應給付伊馬來西亞幣（下稱馬幣）150萬零吉。依據馬來西亞1980年高等法院規則第13條之規定，由馬來西亞高等法院所為之未出庭判決即為確定判決，從而系爭判決應屬一確定判決，如無民事訴訟法第402條各款情形之一，經中華民國法院以判決宣示許可其執行者，得為強制執行。本件系爭外國確定判決，並無民事訴訟法402條所列各款事由等情，求為命宣示許可該外國判決於我國為強制執行之判決。
二、上訴人則以：被上訴人為馬來西亞之公民，係以馬來西亞籍之法人SAM EUREKA CORPORATION SDN. BHD.（即馬來西亞公司）及中華民國籍之上訴人為共同被告訴請連帶返還借款，無類推適用我國民事訴訟法第20條之規定情形，而馬來西亞法院自無取得本案之國際管轄權可言。上訴人在上開訴訟起訴時，已無居所在馬來西亞領域內，被上訴人主張馬來西亞高等法院關於上開返還借款訴訟，類推適用我國民事訴訟法第1條第1項後段規定，取得本案之國際管轄權，即顯無理由。伊否認有向被上訴人任何借款之事實，自無與伊間約定借款債務之債務履行地之情事，乃被上訴人對於馬來西亞法院因債務履行地為馬來西亞，而取得本案之國際管轄權，應負舉證證明責任。且馬來西亞高等法院對伊之傳票，若非經依我國法律上協助送達伊，伊事實上亦無從知悉上開訴訟開始之通知或命令，而毫無應訴之機會，為保護我國籍被告之程序權益，亦不宜承認該外國法院判決等語，資為抗辯。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決：「原告與被告間因借貸行為事件所受沙亞南馬來亞高等法院於西元2004年
3 月25日所為之訴訟號：MT0-00-000-0000號之民事確定判決，許可強制執行。」上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：
求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回；㈢歷審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：求為判決：㈠上訴人之上訴駁回；㈡第二審及發回前訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件被上訴人主張其與上訴人間因返還借款事件，曾向馬來西亞高等法院起訴，經沙亞南馬來亞高等法院判決上訴人應給付被上訴人馬幣150萬零吉，並自2003年7月10日起至清償日止，按年息百分之8計算之利息，另加訴訟費用馬幣285零吉。又該沙亞南馬來亞高等法院訴訟號：MT0-00-000-0000號民事判決，上訴人並未應訴，為上訴人敗訴之一造缺席判決，且為確定判決等情，業據被上訴人提出與其所述相符之該外國判決書、確定證明、起訴書（以上均附譯本）、及我國駐馬來西亞台北經濟文化辦事處驗證為證，復為上訴人所不爭執。雖上訴人另辯稱並無借款事實云云，惟此乃實體事項，非在本院依民事訴訟法第402條審酌外國法院確定判決是否許可其執行之範圍內；即就形式上審酌，應堪認被上訴人此部分之主張為真實。
五、按外國法院之確定判決，有下列各款情形之一者，不認其效力：一、依中華民國之法律，外國法院無管轄權者。二、敗訴之被告未應訴者。但開始訴訟之通知或命令已於相當時期在該國合法送達，或依中華民國法律上之協助送達者，不在此限。三、判決之內容或訴訟程序，有背中華民國之公共秩序或善良風俗者。四、無相互之承認者。前項規定，於外國法院之確定裁定準用之。依外國法院確定判決聲請強制執行者，以該判決無民事訴訟法第402條各款情形之一，並經中華民國法院以判決宣示許可其執行者為限，得為強制執行，民事訴訟法第402條及強制執行法第4條之1第1項分別定有明文。本件兩造協議之爭點為：該馬來西亞高等法院訴訟號MT0-00-000-0000確定判決是否有我國民事訴訟法第402條第1項第1、2款之情形？茲分述如下：
㈠依中華民國之法律，該外國法院有無管轄權？
⒈本件被上訴人所主張借款契約所生之法律關係，既係在馬
來西亞作成，則為涉外事件。涉外民事訴訟中所謂管轄權之決定，我國除於涉外民事法律適用法第3條關於禁治產宣告之管轄，同法第4條關於死亡宣告之管轄外，餘均類推適用民事訴訟法關於管轄權之規定。一般而言，我國法院據以行使一般管轄權之依據，無論係依據普通審判籍或特別審判籍，均得作為肯定外國法院之一般管轄權之基礎。
⒉按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履
行地之法院管轄，民事訴訟法第12條定有明文；此乃民事訴訟法關於因契約涉訟特別審判籍之規定，是項約定不以書面或明示為必要，即言詞或默示為之，亦非法所不許，僅當事人間有約定債務履行地之意思為已足。查本件被上訴人主張於西元1994年間借款馬幣150萬零吉予上訴人及一馬來西亞公司；而上訴人乙○於1994年間至馬來西亞經商，其於2002年2月5日離開馬來西亞前之住址為Lot 1641,
Jalan Raja Lumu, Kawasan Perindustrian PKNS,42000 Pandamaran, Selangor DarulEhsan，亦為上訴人於原審所自承；本件被上訴人所執伊與上訴人間之借貸契約，締約地為馬來西亞；被上訴人所提出上訴人為清償借款所簽發之支票，亦係以馬來西亞銀行為票據付款地；足證本件借貸契約發生之原因事實均在馬來西亞，是當事人間縱未有明文約定債務履行地，亦應有於馬來西亞履行債務之默示合意。是以，馬來西亞法院得依我國民事訴訟法第12條之規定，取得對本案之管轄權。
㈡該外國法院開始訴訟之通知或命令已於相當時期在馬來西亞
合法送達者於上訴人？⒈本件系爭判決認定敗訴之一方雖係中華民國人之上訴人，
且上訴人未於審判時應訴，惟按馬來西亞1980年高等法院規則第10條規定及實務指示0000-0000（Practice Directi-ons,0000-0000，分見原審卷第221至229頁、第237至241頁），訴狀須親自送達到上訴人的最後已知地址，且須兩次送達不成始可申請替代送達。又依前開馬來西亞1980年高等法院規則第62條第1項規定（見原審卷第226、228、229頁），按本規定任何條文規定必須親自送達給任何人的文件，因故不能實際地親自送達給該人，法院可以諭令該文件進行替代送達。第2項則更進一步說明，若要申請替代送達，則須以傳票方式提出，並提出宣示書的支持。顯見依上開馬來西亞法律規定，原則上訴狀仍須親自送達到上訴人的最後已知地址，如因故不能親自送達本人，始可依法院諭令或依當事人申請為替代送達，惟當事人申請時替代送達需出具傳票證明及支持宣示書。查本件被上訴人於馬來西亞依法送達上訴人不成，始提出替代送達之申請，並附具上開條文所規定之傳票證明書及支持宣示書，即被上訴人之起訴狀已經分別於西元2003年8月11日星期一上午10時及西元2003年8月15日下午3時30分親自送達上訴人不成，始申請替代送達，即張貼在沙亞南高等法院的佈告欄及上訴人已知之最後地址：Lot 1641, Jalan RajaLumu, Kawasan Perindustrian PKNS, 42000Pandamaran, Selangor DarulEhsan，並在日報上刊登廣告。是本件被上訴人就開始訴訟所需之通知或命令，已分別送達上訴人被訴時之居住地及事務所所在地，此有沙亞南馬來亞高等法院之內庭申請書、支持宣誓書、物證證明書YOB-1、馬來西亞掛號證明書、送交傳票證明書、物證證明書TH-1（均附中譯本）為證。
⒉上訴人雖抗辯：其於西元2002年2月5日即將其設於馬來西
亞之WaJaBeLa SDN.BHD.公司結束營運，隨即返回台灣，嗣僅於同年10月1日再次前往馬來西亞2日後即返台，迄今未再前往馬來西亞，故從未收過被上訴人或馬來西亞法院有關本件訴訟之通知，或被任何電話之告知，且被上訴人明知上訴人在台灣之地址，竟未將開庭通知或命令通知上訴人，即系爭外國確定判決之開庭通知或命令難謂有合法送達於上訴人；且為保障我國籍被告之程序權，開始訴訟之通知或命令不僅應合法送達，並應給予我國籍被告相當期間以準備行使防禦權等語。惟按民事訴訟法第402條第1項第2款所謂應訴，亦即被告到庭答辯，使其有防禦之機會，至於送達，只要合法保障當事人之程序權，並給予當事人相當期間以準備行使防禦權，即為合法送達。且民事訴訟法第402條第1項第2款規定，於92年2月間修正理由即載明，如依該國法律已合法送達，且已給予當事人相當期間以準備行使防禦權，已經保障當事人之程序權，至是否送達當事人本人，則非必要。是被上訴人選擇在該國為合法送達，核與上開規定相符，自無僅得依中華民國法律上之協助送達之必要；且上訴人之起訴令自視為合法送達日即登報後12日（西元2003年12月9日）起至西元2004年3月25日法院審理判決時，已歷經數月，實已對當事人之程序權予以充分保障。再者，上訴人就其所抗辯：被上訴人明知其台灣住址、其設於馬來西亞之WaJaBe LaSDN. BHD.公司已於西元2002年2月5日結束營運等情，既未能舉證以實其說，自難採信。是本件被上訴人就開始訴訟所需之通知或命令，已依該國法律分別合法送達上訴人被訴時之居住地及事務所所在地，是系爭判決並無民事訴訟法第402條第1項第2款所定之情形。
⒊再者，上訴人乙○與其妻林紀阿綢曾共同持有馬來西亞公
司之全數股份，即上訴人持有999,999股，林紀阿綢持有1股，此有馬來西亞公司委員會之公司資料、譯本影本及本院網路查得乙○與林紀阿綢全戶戶籍謄本附卷可稽（見本審卷第160、158、151、189、216頁），且上訴人乙○乃本案馬來西亞判決內共同被告馬來西亞公司之董事及主要股東，乙○與林紀阿綢均自1992年5月30日起擔任該公司要職，乙○任董事長一職有10年之久，亦有馬來西亞公司登記董事資料及2001、2002、2003年度申報之公司年度報告書影本在卷可稽（見本審卷第178頁以下、第257頁、20
3 頁，即被上證五、六、七），依其經營期間之長，上訴人握有該公司幾乎全數之股份，為實際經營人，主導該公司之經營，自無可能對系爭判決被訴乙事未曾知悉，而本件馬來西亞法院既已賦予上訴人為實質攻防之機會，縱上訴人嗣後逃避而未應訴，亦不得評價未同受實質之程序保障，而有排除本件判決效力之必要。
⒋上訴人雖又抗辯：伊於西元2002年10月2日返歸台灣，即
未曾前往入境馬來西亞，即使曾出境，亦係前往加拿大溫哥華，從未知悉系爭判決已在馬來西亞進行訴訟等語。惟查上訴人所述前開未再前往馬來西亞事實，未能提出乙○護照原本以供查證，且自承護照原本業已遺失，僅提出護照影印節本，既經被上訴人否認，自不能採信；又其所提出之亞洲萬里通之信用卡購票飛行哩程記錄表及機票存根，經核亦未盡相符，即有2003年9月27日曾搭乘國泰航空公司cx460由香港至台北機票存根，惟在前揭購票飛行哩程記錄表上卻查無此筆紀錄可考，顯有疑義；且本院前審所查得系爭判決之訴訟前後時間，關於上訴人之行蹤，即上訴人在該段期間多次入出境紀錄，系爭判決之訴訟被上訴人於2003年7月10日在馬來西亞起訴，而之前上訴人於2002年10月1日出境，2002年10月2日返台；起訴後於2003年9月20日又出境，2003年9月27日返台，2003年12 月13日出境，2003年12月25日返台；此有入出境紀錄查詢結果一件附卷可稽（見本院前審卷第49頁），參酌上訴人所投資之馬來西亞公司為馬來西亞系爭判決內之共同被告，於系爭判決訴訟中亦曾出具答辯狀辯解並予反訴，此有共同被告馬來西亞公司所具答辯書譯本及原文影本在卷可稽（見本審卷第253至256頁、第223至227頁），而上訴人並擔任該馬來西亞公司之要職，且為實際負責人，有如前述，則上訴人抗辯伊返台後不知被上訴人在前開馬來西亞提起訴訟云云，為無可採。
㈢末查，系爭外國確定判決係命上訴人依據借貸契約清償借款
，其所宣告之法律效果所命上訴人應返還之借款，並無違反我國社會一般利益及道德觀念；是系爭外國法院確定判決亦無民事訴訟法第402條第1項第3款之情形。再按承認外國法院之判決，無論係基於禮讓原則或國際之司法互助，於全球化之趨勢下，正足彰顯本國司法權力之正當性。故國際司法判決無相互承認，應係例外，而非原則。是本件判決亦無民事訴訟法第402條第1項第4款之情形。
六、綜上所述，本件外國法院確定判決並無民事訴訟法第402條規定各款情形，而上訴人為系爭判決效力所及之人；則被上訴人依強制執行法第4條之1及民事訴訟法第402條等規定，請求就系爭沙亞南馬來亞高等法院民事確定判決予以認可，並許可在中國民國領域內為強制執行，為有理由，應予准許。是則原審判決系爭沙亞南馬來亞高等法院民事確定判決，許可強制執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 紀美鈺中 華 民 國 97 年 1 月 2 日
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