臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上更㈡字第13號上 訴 人 癸○○上 訴 人 丁○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 丙○○被 上訴人 辛○○被 上訴人 己○○被 上訴人 戊○○被 上訴人 庚○○被 上訴人 壬○○前列六人共同訴訟代理人 林殷世律師上列當事人間塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國91年10月24日臺灣南投地方法院91年度重訴字第33號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於96年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人（備位聲明部分）應再連帶給付祭祀公業施君同新台幣捌佰貳拾柒萬陸仟元及其中癸○○自民國91年4月9日起，其中丁○○自91年4月10日起均至清償日止按年息百分之5計算之利息。第一（除確定部分外）、二審及發回更審前第三審訴訟費用均由上訴人連帶負擔。
本判決第二項於被上訴人以新台幣貳佰柒拾伍萬捌仟陸佰元為上訴人癸○○、丁○○供擔保後得假執行。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審對於上訴人癸○○、丁○○、及原審被告甲○○、張榮進等 (下稱癸○○等4人)，依無權處分之法律關係，先位聲明請求如原審判決主文第1項、第2項、第3項、第4項、第5項所示回復南投市○○○○段西施厝坪小段第81地號土地 (下稱系爭土地)之原狀。惟慮及有回復原狀不能之情事，仍依侵權行為之法律關係，提出備位聲明，求為判令：癸○○等4人連帶給付被上訴人新台幣（下同）1227萬6000元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息；嗣於本院更一審變更其備位聲明為；請求癸○○等4人連帶給付祭祀公業施君同上開金額本息 (見本院更㈠審卷二第128-130頁)。原審法院認被上訴人先位之訴全部有理由，無庸審酌被上訴人備位請求，癸○○等4人對該判決不服提起上訴，經本院上訴判決駁回渠等之上訴，渠4人就敗訴部分全部聲明不服，經最高法院廢棄原判決，發回本院更審，本院更一審則判決：原判決第1、2項關於命癸○○等四人塗銷土地所有權移轉登記部分，暨命訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，施贏富、丁○○應連帶給付祭祀公業施君同400萬元及其中施贏富自91年4月9日起，其中丁○○自91年4月
10 日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並駁回其餘上訴及對於甲○○及張榮進損害賠償之請求（詳本院94年重上更㈠字第18號判決第20頁第7-8行），上訴人癸○○、丁○○等2人就其敗訴部分 (即備位之訴400萬元本息)未聲明不服，已告確定，被上訴人則對其敗訴部分 (即先位之訴及備位之訴827萬6000元本息)提起上訴，嗣經第三審法院廢棄原判決關於駁回被上訴人請求癸○○、丁○○連帶給付祭祀公業施君同827萬6000元本息部分及該訴訟費用之裁判，發回本院更為審理，是本件先位聲明之請求及備位聲明關於命丁○○、癸○○連帶給付400萬元之本息暨駁回甲○○、張榮進備位請求之部分均告確定（參最高法院96年度台上字第172號民事判決第6頁第4行以下），本院所審理之範圍，自以被上訴人乙○○等6人其餘備位聲明中，關於請求被上訴人癸○○、丁○○再連帶給付祭祀公業施君同827萬6000元之本息部分為限，合先敘明。
二、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴主張：按無權利人就權利標的物所為之處分經有權利人之承認始生效力，民法第118條第1項定有明文，又祭祀公業之祀產土地屬公業派下員全體公同共有，其處分除祭祀公業之規約另有規定，應依其規定外，應得派下員全體之同意或依土地法第34條之1規定辦理，否則對其他派下員不生效力。查本件祭祀公業施君同係由施老、施文直（即施達即施文達）、施屘所創設，設定方法係由家產抽出設定，不動產所在地南投街西施厝坪字西施厝坪81番地（嗣分割為南投市○○○○段西施厝坪小段第81地號、及同段81之2地號土地），被上訴人均為祭祀公業施君同之派下員而有派下權，且經原審89年度重再字第1號、及鈞院89年度重上字第121號民事判決確定，詎上訴人施贏富、丁○○之父施萬財於民國（下同）86年4月21日於向南投市公所申請證明書時虛偽不實記載派下員僅施萬財一人，並經南投縣南投市公所於86年5月21日投市民字第31564號函核准其公告在案，期間雖經被上訴人提出異議，卻遭施萬財於同年8月6日提出申覆，致南投市公所命被上訴人向法院提出訴訟，確認派下員爭議之問題，而施萬財於86年4月1日與甲○○訂立土地買賣契約書，契約書第4條記載：「乙方 (即施萬財)同意出售分配持分全部土地出賣甲方移轉登記。」且由上訴人施贏富、丁○○任連帶保證人，而於施萬財歿後，上訴人施贏富、丁○○仍未將被上訴人列為祭祀公業之派下員，及繼續辦理祭祀公業施君同證明書，嗣經南投縣南投市公所於88年1月21日以88投市民字第30047號函覆准予證明，而後上訴人施贏富、丁○○即解散祭祀公業，二人協議各取得系爭土地應有部分2分之1，並於88年5月21日辦理祭祀公業解散登記，上訴人施贏富、丁○○並以施萬財之法定繼承人之身份履行上開買賣契約，於88年6月7日將系爭土地，分別登記予甲○○、及張榮進應有部分各2分之1。惟被上訴人為祭祀公業施君同之派下員，上訴人施贏富、丁○○竟未經被上訴人之同意即解散祭祀公業施君同，其所為解散即不生效力，又系爭土地之所有權移轉登記予甲○○、張榮進，係屬無權處分，被上訴人不同意此所有權移轉登記行為，其無權處分行為確定不生效力，依上開說明，上訴人施贏富、丁○○所為之解散登記即應予塗銷。又系爭土地即坐落南投市西施厝坪西施厝坪小段81地號土地，依據甲○○與施萬財訂立之土地買賣契約書第4條觀之，施萬財所出售者係其所分配之持分，並非所有祭祀公業之土地，而甲○○當時亦知其事，惟嗣後甲○○及張榮進竟依買賣法律關係，取得祭祀公業施君同系爭土地之全部，足見其等取得系爭土地並非善意，系爭及同段81之2地號土地，面積共2370平方公尺，依每平方公尺公告現值新台幣（下同）5500元計算，價值為1303萬5000元，若是施萬財有祭祀公業施君同所有土地之全部所有權，怎可能僅以400萬元出售予甲○○，益證施萬財所出售者僅係祭祀公業施君同所有土地派下權之4分之1，又甲○○自出生時起即居住在被上訴人住處之正後方，即系爭土地之正後方，自幼即與被上訴人往來，對於被上訴人世居於系爭土地上，及系爭土地屬祭祀公業所有，被上訴人均有權利之事實，甲○○均非常了解，而甲○○明知其向施萬財所買受者僅係4分之1權利，竟利用施萬財、及上訴人施贏富、丁○○不法取得祭祀公業施君同派下員證明書，而將祭祀公業解散，並將系爭土地全部所有權移轉登記予甲○○、張榮進，排除被上訴人之合法權利，甲○○並非善意取得系爭土地，爰先位請求：⑴甲○○、張榮進、及上訴人應塗銷其等間系爭土地所有權移轉登記。⑵上訴人於88年5月10日以南投地政事務所88南登字第5443號收件，88年5月21日登記就坐落南投縣南投市○○○○段西施厝坪小段第81號地目建，面積2232平方公尺所為之解散登記應予塗銷。⑶上訴人施贏富於88年2月25日以南投地政事務所88南登字第2158號收件民國88年4月1日登記就坐落南投縣南投市○○○○段西施厝坪小段第81號，地目建，面積2232平方公尺所為之管理者變更登記應予塗銷。次依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第2項、第213條第1項、第215條規定，被上訴人與上訴人施贏富、丁○○均屬祭祀公業施君同之派下員，而祭祀公業之土地，為派下員公同共有，上訴人上開非法辦理系爭土地之移轉登記，顯然侵害被上訴人對於系爭土地所有派下員之權利，系爭土地移轉登記並未經公同共有之派下員全體同意而處分，其移轉登記應屬無效，依法應負責回復原狀，若有不能回復原狀之情事，則應以金錢賠償損害，金錢賠償損害金額計算方式為依90年7月份公告現值每平方公尺5500元乘以土地面積2232平方公尺，其金額為1227萬6000元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，爰為備位之聲明，請求判決給付祭祀公業施君同1227萬6千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並願供擔保請求宣告假執行。
㈡、被上訴人於本院更二審補充陳述：⒈按「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」、「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害」為民法第184、185及215條分別定有明文。
⒉本件起訴時，被上訴人備位請求甲○○及張榮進，應將系爭
坐落於南投縣南投市○○○○段西施厝坪小段第八一地號、地目：建、面積：2232平方公尺，各2分之1之土地所有權移轉登記應予塗銷部分，經台灣南投地方法院91年度重訴字第33號判決甲○○等應予塗銷，惟鈞院94年度重上㈠字第18號將該項判決廢棄，被上訴人不服，依法提起上訴，經最高法院96年度台上字第172號駁回確定。本件被上訴人請求甲○○、張榮進塗銷系爭土地所有權之移轉登記已確定不能。上訴人癸○○、丁○○，共同侵權行為致系爭土地顯無法回復登記為祭祀公業施君同所有，職是，被上訴人請求癸○○、丁○○以金錢賠償祭祀公業施君同之損害，應有理由。本件所爭執者為，上訴人癸○○、丁○○共同侵權行為，究致祭祀公業施君同所受損害金額為何。
⒊本件計算損害方式：㈠以系爭土地於被上訴人起訴時（91年
）之市價，每平方公尺至少2萬元計算，其市值有4400餘萬元（計算方式：20,000元／平方公尺×2,232平方公尺＝44,640,000元）被上訴人起訴主張1227萬6千元，應未逾所受損害金額。被上訴人請求上訴人應連帶給付上開金額，應有理由。㈡若依上訴人之父施萬財與甲○○、張榮進買賣時交易價額計算，以當時，施萬財僅持有祭祀公業派下權4分之1，售予甲○○、張榮進共400萬元計，全部之價值至少應值1600萬元。有關施萬財僅售出其4分之1權利之事實，有卷內所附施萬財與甲○○、張榮進簽定之買賣契約書第四條載「出售分配持分」（如被上證一）及對照上訴人施贏富與被上訴人之對話錄音，施贏富明確表示其僅出售持分4分之1，有卷附譯文供參（見卷內89年度重上字第21號，如被上證2），系爭土地價值至少有1600萬元，被上訴人請求上訴人1227萬6千元，亦未逾損害金額，應有理由。
⒋再依本件被上訴人起訴主張，按起訴時之公告地價計算，其
價值至少有1227萬6千元（計算方式：5,500元／平方公尺×2,232平方公尺＝12,276,000元）。又系爭土地位於南投市、交通便利，其價值高於公告地價應為常態，是以，即便政府辦理土地徵收，亦皆以公告現值加四成作為徵收，以期接近市價補償，有台中市政府徵收土地地價補償費通知單供參（被上證3）。則本件依起訴時之公告地價加四成後，其價值應為1718萬6400元（5500×1.4 ×2232＝00000000），職是，被上訴人起訴請求上訴人應給付祭祀公業施君同1227萬6千元，亦有理由。
⒌綜上，本件祭祀公業施君同所受損害至少有1227萬6千元，
除原審判決上訴人癸○○、丁○○應連帶給付祭祀公業施君同400萬元，及其中癸○○自91年4月9日，其中丁○○自91年4月10日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，已確定外，被上訴人請求其二人再給付827萬6千元及其利息，應有理由。
三、上訴人方面
㈠、原上訴人甲○○於86年間與訴外人施萬財訂定土地買賣契約，約定以登記名義人施君同為公業主之祭祀公業土地為標的，嗣整頓該祭祀公業後，施萬財便移轉其所分配全部持分土地給上訴人甲○○，於整頓期間，施萬財向南投市公所申辦派下員證明書時，僅提報其一員為派下員，被上訴人曾提出異議，惟無法證明施達即施文直，南投市公所同意施萬財為唯一派下員並予公告證明，而原法院87年度重訴字第9號亦同此旨，確認被上訴人無派下權確定在案，此時施萬財之繼承人即契約書上之保證人上訴人施贏富、丁○○即履行前開土地買賣契約，委請代書先後辦理祭祀公業管理者變更登記、解散登記及土地所有權移轉登記，均無不法。又被上訴人雖主張上訴人施贏富、丁○○與甲○○、張榮進所為之履行契約移轉登記行為為無權處分，故經所有權人否認為無效而得請求塗銷相關登記，然查上訴人於86年間與訴外人施萬財訂定土地買賣契約時，系爭土地之登記名義人係以施君同為公業主之祭祀公業，出賣人持分不明，故以分配持分全部為交易標的，嗣上訴人既對被上訴人提起確認派下權存否之訴，於87年9月敗訴確定，復無其他派下權人異議，故出賣人確為唯一派下權人當屬無疑，則繼承人即上訴人施贏富、丁○○為履行買賣契約所為管理者變更登記、解散登記、及所有權移轉登記等當時均為有權處分，並非民法第118條之無權處分，亦無侵權行為可言，被上訴人對上訴人丁○○、癸○○損害賠償之請求無理由。
㈡、上訴人癸○○、丁○○於更二審補充抗辯：渠等係履行其父親與甲○○、張榮進間之買賣契約，並依照南投地方法院87年重訴字第9號確認派下權存在訴訟之結果辦理過戶，渠2人均不識字也不曾去過地政事務所，若須賠償，也是南投地方法院須負責。
三、本院得心證理由如下：
㈠、被上訴人主張：被上訴人為祭祀公業施君同之派下員及系爭坐落南投縣南投市○○○○○段○○○號土地原為祭祀公業施君同所有，上訴人施贏富、丁○○之父施萬財 (已殁)於86年4月1日先與上訴人甲○○訂立土地買賣契約書1紙，於86年4月21日向南投市公所申報系爭祭祀公業派下員為施萬財1人，並經南投縣南投市公所函核准公告在案，上訴人施贏富又於88年4月1日將系爭土地管理者變更登記為其本人，並將系爭土地登記為上訴人施贏富、丁○○應有部分各2分之1，再於88年5月21日辦理祭祀公業解散登記後，於88年6月7日將系爭土地以買賣為原因分別登記予上訴人甲○○及張榮進應有部分各2分之1，此有被上訴人提出之祭祀公業調查表、系統表、86年4月1日之土地買賣契約書、原法院89年度重再字第1號、本院89年度重上字第121號確認派下權存在等事件民事判決、南投縣南投市公所88年4月17日88投市民字第31166號解散通知函及土地登記簿謄本等件為證，並經原法院向南投縣南投市公所函調之祭祀公業施君同申報派下權資料全卷在卷可稽 (見原審卷第102至160頁)，復為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分主張為真正。
㈡、被上訴人備位聲明主張：本件出賣人施萬財業將其派下權歸就給戊○○，已非派下員，為無所有權之人，而施萬財生前已將其派下權讓與，其子施贏富、丁○○則無派下權繼承之可言，亦非派下員，乃擅將系爭土地移轉登記予甲○○、張榮進等2人名下各2分之1，並因甲○○及張榮進2人係於再審前即已善意取得系爭土地所有權，應受保護，致無從回復登記為登祀公業施君同所有，其2人即屬故意之侵權行為，被上訴人自得請求其2人賠償祭祀公業施君同相當於土地價額之損失，上訴人癸○○、丁○○2人則否認有何不法之侵權行為，經查：
⑴按無權利人就權利標的物所為之處分，須經有權利人之承認
始生效力，民法第118條第1項定有明文，又祭祀公業之祀產土地屬公業派下員全體公同共有，其處分除祭祀公業之規約另有規定，應依其規定外，應得派下員全體之同意或依土地法第34條之1規定辦理，否則對其他派下員不生效力。本件祭祀公業施君同係由施老、施文直（即施達即施文達）、施屘所創設，設定方法係由家產抽出設定，不動產所在地南投街西施厝坪字西施厝坪81番地（嗣分割為南投市○○○○段西施厝坪小段第81地號、及同段81之2地號土地），而祭祀公業施君同並無有關處分財產之規約，是其處分財產，自應得全體派下員之同意而為之。再者，本件上訴人均為祭祀公業施君同之派下員而有派下權，此業經原審89年度重再字第1號、及本院89年度重上字第121號民事判決確定，而施萬財於86年4月1日與上訴人甲○○訂立土地買賣契約書，並未經全體派下員之同意，且該契約書係由上訴人施贏富、丁○○任連帶保證人，於施萬財歿後，上訴人施贏富、丁○○仍未將被上訴人列為祭祀公業之派下員，甚至於南投縣南投市公所於88年1月21日以88投市民字第30047號函覆准予證明後，即解散祭祀公業，並於88年6月7日將系爭土地，分別登記予上訴人甲○○、及張榮進應有部分各2分之1，上訴人施贏富、丁○○未經被上訴人之同意即將土地移轉登記予上訴人甲○○、張榮進名下之所為，核屬無權處分。
⑵次查，上訴人施贏富、丁○○就系爭土地所為之所有權移轉
登記行為係無權處分行為，固如前述，惟因再審之訴之判決，於第三人在起訴前，以善意取得之權利無影響，92年2月7日修正公佈前之民事訴訟法第506條定有明文。且上述規定，並不排除其他法律有關保護善意第三人規定之適用，第三人如信賴土地登記而取得權利時，雖其取得權利係在再審起訴之後，但依土地法第43條規定，仍不受再審判決之影響。
本件原被告甲○○與癸○○、丁○○之被繼承人施萬財於86年間訂立系爭土地買賣契約時，雖祭祀公業之派下權尚有爭議，然其等係待被上訴人於87年間提起確認對祭祀公業之派下權存在而受敗訴判決確定，可認被上訴人非祭祀公業之派下員後，始於88年間辦理系爭土地之所有權移轉登記，為兩造所不爭執之事實。是則，本件上訴人甲○○、張榮進既係於被上訴人所提起之確認對祭祀公業之派下權存在受敗訴判決確定，且於88年5月10日系爭土地登記為癸○○、丁○○2人名義後，始信賴登記而取得土地權利，依據上開說明，自應受土地法第43條規定之保護，而取得系爭土地之所有權。
⑶基上，甲○○及張榮進2人既善意取得系爭土地之所有權，
被上訴人先位聲明請求渠等塗銷系爭土地所有權移轉登記即無從准許，此部分復經判決駁回確定，本院即應就被上訴人備位聲明請求上訴人癸○○金錢賠償為判決。又按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，自應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準。經查：本件上訴人販售系爭土地之買賣價金為400 萬元，此固有土地買賣契約書可稽，本院前審卷第130頁），然上訴人因出售土地應繳納之土地增值稅603萬1892 元，係約定由買受人負擔，此業據證人即代書葉倉榮證述屬實（本院前審卷第101頁），可見依當事人之真意，買賣價金除前開400萬元，尚包括由甲○○代墊之增值稅在內，二者合計已達1003萬1892元，是以買賣契約上載之400萬元作為本件土地買賣之市價，已屬偏低，況且，被上訴人係於91年3月18日起訴請求癸○○、丁○○連帶給付1227萬6千元，並於95年6月1日變更為請求癸○○、丁○○連帶給付祭祀公業同金額本息（分見一審卷3頁及原審更㈠字卷㈡129頁），與86年4月1日簽訂系爭土地買賣契約相隔已有相當之時日，自不能逕依前開買賣價金作為被上訴人損害賠償之計算依據。又系爭土地91年度之公告現值為每平方公尺5500元，此有土地登記簿謄本為證，參以台中市○○○○○街拓寬工程，亦以公告現值加四成作為徵收土地之標準，以期接近市價（參更二卷第42-43頁），衡以系爭土地位處南投市，交通便利，被上訴人主張應以起訴時之土地公告現值作為系爭土地市價之計算標準，洵屬有據，上訴人癸○○、丁○○就以91年度公告現值計算系爭土地應有之市價，亦不為爭執（本院更二卷第77頁），準此，被上訴人本於侵權行為請求上訴人癸○○、丁○○連帶賠償其等因之所受之損失1227萬6千元，洵屬正當，應予准許。
四、綜上，被上訴人主張其等因上訴人癸○○、丁○○2人無權處分之行為，致受有相當於標的物起訴時市價即1227萬6千元之損害，核屬正當，惟被上訴人備位請求，其中400萬元之部分，業經原審判決勝訴確定，扣除此400萬元，上訴人癸○○、丁○○2人尚應再連帶給付祭祀公業827萬6千元及其中癸○○自91年4月9日起、丁○○自91年4月10日起均至清償日止按年息百分之5計算之利息，爰判決如主文所示，並就所命給付部分，諭知被上訴人提供相當之擔保後得假執行。
五、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件被上訴人備位請求為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項前段，第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 童有德
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
Ｃ