臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重上更㈡字第14號上 訴 人 賴豐秋(祭祀公業賴景祿管理人)
賴忠厚(祭祀公業賴景祿管理人)賴炳文(祭祀公業賴景祿管理人)賴天助(祭祀公業賴景祿管理人)賴永祿(祭祀公業賴景祿管理人)賴沃(祭祀公業賴景祿管理人)上列六人共同訴訟代理人 林世祿律師被 上訴人 戊○○ 住彰化縣○村鄉○○路○段○巷106之1號
丁○○ 住○村鄉○○村○○路○段○巷○○號乙○○(即張建河之承受訴訟人)
住台中縣○○鄉○○村○○○路○○號丙○○ (即張建河之承受訴訟人)
住彰化縣○村鄉○○路○段○巷○○號甲○○ (即張建河之承受訴訟人)
住同上己○○○（即張建河之承受訴訟人）
住同上上列6人共同訴訟代理人 張育祺律師被上訴人 庚○○（即張建河之承受訴訟人）上列當事人間請求租佃爭議事件，上訴人對於民國89年11月21日臺灣彰化地方法院88年度訴字第814號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於96年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列之請求廢棄。
被上訴人戊○○應將坐落彰化縣○村鄉○○段第252地號內如附圖所示Ｇ部分面積0.000998公頃、Ｈ部分面積0.003972公頃、Ｉ部分面積0.010291公頃、Ｊ部分面積0.003516公頃之磚造平房及Ｋ部分面積0.002809之鐵皮造平房拆除，並將土地交還上訴人。
被上訴人戊○○應將同上地號如附圖Ｅ部分面積0.001538公頃、Ｆ部分面積0.002792公頃、Ｂ部分面積0.364513公頃、Ｌ部分面積0.015616公頃之土地交還上訴人。
上列二項定履行期間為6個月。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人戊○○負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
本判決第2、3項上訴人勝訴部分，於上訴人以新台幣壹佰萬元供擔保後，得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣叄佰萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
其餘上訴駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、被上訴人張建河於民國90年12月17日死亡，由其法定繼承人己○○○、庚○○、丙○○、甲○○、乙○○聲明承受張建河之訴訟，核無不合，應予准許。
二、祭祀公業賴景祿（下稱系爭公業）之管理人原有7人，其中賴炳意業已過世，經上訴人訴訟代理人陳明在卷（本院更一審卷第60頁），是以該公業之管理人僅餘6人，併此敘及。
三、被上訴人戊○○辯稱系爭原賴武崇承租之土地（附圖所示Ｂ部分，即後述所指第二份租約），係由上訴人之代管理人賴炳煌代理訂約，上訴人應受拘束，且上訴人提出調處時，並未以此部分之耕地為調處之標的，依耕地375減租條例第26條第2項之規定，上訴人並不得直接起訴請求返還該部分之耕地云云；惟按耕地375減租條例第26條，所謂出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議案件，非經調解、調處，不得起訴，係指當事人間本於耕地租佃關係而發生之爭議案件而言，如原告起訴主張無租賃關係存在，而本於其他之法律關係為訴訟標的，即無該條之適用，最高法院46年台抗字第24號著有判例；本件上訴人對被上訴人戊○○占耕原賴武崇承租之土地，係本於民法第767條之規定而請求，並非本於租佃關係請求，自無需先經調解調處程序，被上訴人抗辯上訴人未經調解、調處即行起訴，程序不合法云云，自不足採，上訴人此部分之訴仍可一併提起；至被上訴人等7人繼承自張能承租之部分（即後述所指之第一份租約）業經彰化縣政府耕地租佃委員會調處不成立而移送法院審理，有彰化縣政府88年9月1日函一份在卷（原審第1卷第3、4頁），程序上自屬合法，合先敘明。
四、就附圖E、F部分，上訴人原請求被上訴人戊○○應將E部分面積0.001538公頃之木造平房、F部分面積.002792 之帳棚拆除，並將土地交還上訴人，嗣因被上訴人已自行拆除該木造平房及帳棚，於本院減縮其聲明為被上訴人戊○○應將該
E、F部分之土地交還上訴人，核無不合。
五、被上訴人庚○○經合法通知，無正當理由不到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：坐落彰化縣○村鄉○○段第252地號土地為系爭公業所有，渠等為該祭祀公業之管理人；被上訴人等前曾向系爭公業承租面積0.3104公頃（此部分租約下稱第1份租約），卻占有面積0.5600甲。被上訴人雖辯稱超過部分係向系爭公業原管理人賴真之子賴炳煌承租（此部分租約下稱第2份租約），上訴人否認之。縱使賴炳煌有出租予被上訴人戊○○，該租約對系爭公業仍不生效力，因賴炳煌非系爭公業之管理人，自無權出租。至被上訴人第1份租約所承租之土地，因被上訴人等不自任耕作，在系爭土地上如附圖示G、H、I、J、K、E、F部分建屋使用，而不自任耕作，該租約即歸於無效，上訴人自可收回系爭土地。又被上訴人等積欠上訴人租金十數年，前經上訴人催收，被上訴人等亦置之不理，經上訴人於88年1月8日以存證信函分別向被上訴人等表示終止租約，被上訴人亦應返還承租耕地；爰依耕地租約及無權占有之法律關係，求為命被上訴人將附圖所示C部分耕地交還，被上訴人戊○○另應拆除附圖所示G、H 、
I、J、K、E、F部分之地上建物，交還該土地及附圖所示B、
D、L部分之土地。
二、被上訴人則以：渠等之被繼承人張能於47年間向系爭公業之原管理人賴真承租0.3200甲耕地，後由伊等繼承，嗣於72年上期作起被上訴人戊○○又經該祭祀公業之代管理人賴炳煌同意承租0.4000甲，總計0.5600甲，而歷年均有按時繳地租，惟賴炳煌於81年間死亡後，並無任何人前來收地租，並非伊等抗繳，至88年初始得知該祭祀公業有7位管理人就任，伊立即以郵局存證信函附送面額新台幣（下同）12萬3,306元支票一紙予系爭公業管理人，詎被拒領遭退回，為履行繳租義務乃改向法院辦理提存租金，伊等並無欠租情事，而系爭土地上有部分為高地，無法引水灌溉，經賴炳煌同意興建房舍使用，而該房舍不過占用些微土地，且內除1、2房間外均作為堆放農具及肥料，仍屬農舍用途，並不違法，至其餘臨時搭建之神壇、帳棚等物，並非定著於土地上，自非屬建物，上訴人之請求無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院所為聲明及陳述如下：
甲、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人戊○○應將坐落彰化縣○村鄉○○段第252地號
內如附圖所示Ｇ部分面積0.000998公頃、Ｈ部分面積
0.003972公頃、Ｉ部分面積0.010291公頃、Ｊ部分面積
0.003516公頃之磚造平房及Ｋ部分面積0.002809之鐵皮造平房拆除，並將土地交還上訴人。
㈢被上訴人戊○○應將同上地號如附圖所示Ｅ部分面積
0.001538公頃、Ｆ部分面積0.002792之土地交還上訴人。㈣被上訴人等應將坐落同地號內如附圖所示Ｃ部分面積
0.279831公頃之土地交還上訴人。㈤被上訴人戊○○應將坐落同地號內如附圖所示Ｂ部分面積
0.364513公頃、Ｄ部分面積0.071820公頃、Ｌ部分面積
0.015616公頃之土地交還上訴人。㈥第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人等負擔。
㈦願供擔保請准宣告假執行。
乙、陳述部分除引用歷審書狀所載外，另於本院補陳：㈠依被上訴人提出之賴炳煌證明書及同意書可知被上訴人使
用如附圖B部分土地係在68年上期，建農舍之同意書係在69年，且明白寫著是建在張能承租之土地上，而非在B部分土地，因此可知C、D、E、F、I、J、K係在C部分之土地上。
㈡依最高法院48年度台上字第1362號判例認為不自任耕作，
不需全部，故設立神壇（鐵皮建造平房）即為不自任耕作，因與農舍無關。
㈢更且農舍面積只限於使用土地面積之十分之一（都市計劃
法台灣省施行細則第29條）而C部分耕地租約若為3931.83平方公尺，則只能建393平方公尺之農舍，前述建物即超過甚多。更何況農舍亦不需建五間平房，遠超過農業使用。最高法院64年度台上字第571號之案例乃客廳、浴室各一及臥室兩間之房屋一棟，而本案依更一審勘驗結果，除
E、F外，K為泡茶桌椅之鐵皮屋，J有房間二間為廚房餐廳，H為一房間，G為浴廁，I為一客廳及二間房，若再加E、F房屋、神壇等，規模遠超過上述判例，因此絕不能以「農舍」解釋。
㈣上訴人之管理人係在87年才接任，根本不知土地詳情，故存證信函內容未必正確。
㈤被上訴人戊○○未經公業同意，占用B部分土地，經管理
人接任後即行催討，並無表見代理之問題，因表見代理之要件並非只有足使人誤信即成立，而是需要本人之行為所引起，或不為反對，而本件公業早在民國46年間因管理人死亡即無管理人，故不可能因本人行為使人誤信，且亦無法反對，故被上訴人之占用B部分即屬無權占有。
㈥又出租土地不可能留下E、F、G、H、I、J、K、L部分，故
此部分必連接其他部分，除上述農舍同意書以外，由A部分為L型，而B部分突出A中，C部分最有可能亦為L型，因為C之西邊退讓，即要由東補。退而言之，如認B部分之占有屬表見代理，且如被上訴人所言係D至K建於此部分，則亦因不自任耕作而契約無效。
四、被上訴人於本院答辯聲明及陳述：
甲、聲明：㈠上訴駁回。
㈡歷審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
乙、陳述部分除引用歷審之陳述外，補陳：㈠查本件系爭土地原為港尾小段172地號，於日據時代記載
之面積為1.0435台甲，換算公制為1.00000000公頃；光復後總登記時之面積為1.039甲換算公制為1.00000000公頃，而該土地早於日據時代即出租於訴外人賴火、賴武崇及被上訴人之被繼承人張能耕作，賴火承租之面積為0.28台甲，賴武崇承租之面積為0.4台甲，張能承租之面積為
0.32台甲，故系爭土地訂有租約之面積為1台甲，尚有未訂租約之土地0.0435台甲換算公制為0.00000000公頃；而附圖E至L之面積合計為0.041532公頃二者面積相近，可見被上訴人主張附圖E至L部分並未在租約範圍之內應屬實情。按附圖G、H原為賴氏祖墳位置、I至L位置大約為原本土墩之位置，業經證人黃河松證述明確，亦即，在日據時代，土地雖有一甲多，但因大約有0.04甲屬於土墩及墳墓，並未出租給佃農耕作，故將該部分排除在租約之外，而將剩餘之1台甲土地約略劃分，分租給各佃農耕作（實際耕作之面積亦未達1台甲），故原審附圖E至L部分確未在租約範圍之內，上訴人以被上訴人於該處興建農舍，而引耕地三七五減租條例第16條主張租約無效，請求拆屋還地，恐有未合。
㈡次查，附圖C部分為被上訴人之被繼承人張能所承租，此
為兩造所不爭，該土地面積經丈量為2798.31平方公尺，與登記之租約面積相差305.69平方公尺，依地緣關係及常理論斷，承租之土地自應相連，此亦為上訴人所一再主張，則與C部分相連之D部分土地必僅有305.69平方公尺屬第1份租約，又附圖C不足第1份租約之土地面積尚不及D部分土地之半數，而D部分土地經原審勘驗結果，與C部分土地相鄰者，為被上訴人戊○○種植辣椒，面積逾D部分4分之3以上，顯見被上訴人並無未自任之情形。準此，複丈成果圖E、F既非屬被上訴人第1份租約之土地，即無未自任耕作之情形，上訴人主張契約無效，顯無理由。
㈢上訴人起訴之訴訟標的為租賃物返還請求權及所有物返還
請求權，依其於原審主張，被上訴人與系爭公業訂有租約之土地面積為0.3104公頃，即兩造僅有第1份租約，然其始終未能明白指出並證明被上訴人興建農舍者係位於承租之土地或其所謂之無權占有之土地上；另據上訴人於88年1月8日、同年8月5日分別以存證信函送達被上訴人，前者謂「多年均未依法繳納租谷依法終止租約」，後者則指被上訴人「無租約關係侵耕本祭祀公業土地且以侵占行為在本公業無租約關係之土地上建築住宅使用」。顯見上訴人亦主張附圖所示D至K部分土地均為無租賃關係存在之土地，準此，上訴人所主張租約無效（即第1份租約）之事由應不存在。蓋被上訴人並未將農舍建在原所承租之3104平方公尺之地上，至被上訴人戊○○所述「該土地自日據時，系爭公業即同意我們使用」等語，尚不得逕行解為被上訴人自認前開土地係在第1份租約所承租之土地上；按前開土地原為土墩及賴氏祖墳，土墩則係墳地所葬死者後代為風水而設，其因年代久遠已不可考。由於被上訴人之被繼承人張能與系爭公業訂有租約，系爭公業乃將該土墩交由張能保管，以防風水遭人破壞；亦即，被上訴人戊○○所述係指該土墩自日據時代即由張能保管，並非指該土墩係在原租約範圍之內，上訴人據此即認該部分土地係在租約範圍之內，恐有曲解。
㈣上訴人對於被上訴人最初承租之第1份租約所承租土地之
界址、面積並無法確定，雖上訴人稱被上訴人於69年間建造系爭建物，而於72年方承租另筆4分之土地，顯見系爭建物係蓋在第1份租約所承租之土地上，並舉被上訴人所提出之同意書為證；唯觀該同意書及證明書，上載賴武崇因自68年間轉租予被上訴人，為賴炳煌終止租約等情，足見被上訴人戊○○自68年起即在賴武崇所承租之土地上（即B部分）耕作，則系爭建物是否建於被上訴人之第1份租約所承租之土地即非無疑，至賴炳煌所出具之同意書所述「立同意書人賴炳煌為賴真之子，為坐○○村鄉○○段港尾小段第172地號0.32甲，以賴真名義出租與張能並立375租約書，有效期限至年12月30日止」等語，觀其前後文可知，僅係該同意書之引言，其用意在說明同意被上訴人戊○○於系爭土地興建農舍之緣由，而非敘述該等農舍係興建於原訂之第1件租約範圍內。
㈤就B部分土地因原承租人賴武崇未加耕作，而於68年間由
被上訴人戊○○加以耕作，祭祀公業代管理人賴炳煌乃於71年間與戊○○訂立耕地租約，約定自72年上期稻作起由戊○○承租，面積為4甲地，是為第2件租約。雖賴炳煌並非系爭公業之管理人，亦非合法之代理人，但該公業自46年間起即無管理人，對外均由派下員賴炳煌以繼承管理人名義為之，稅捐機關亦以賴炳煌為系爭公業之代表人或代理人，此有被上訴人於原審所提之田賦實物繳納通知書彰化縣稅捐稽徵處員林分處滯納案件移送法院強制執行清冊可按，該等文書為公文書，其所載內容原可確定為真正，其上既載明賴炳煌為祭祀公業賴景祿之使用人（代表繼承管理人）或代理人，被上訴人自可依該等公文書之記載而認賴炳煌為該祭祀公業之合法代理人，且被上訴人自38年起即向賴炳煌繳租，有收據為證，則被上訴人信賴賴炳煌為系爭公業原管理人賴真之代理人並非不合理，而賴真於46年間死亡後，其子賴炳煌以管理人自居，並經政府機關載為祭祀公業之代理人，該公業派下竟數十年均未提出選任新管理人之議，被上訴人戊○○於71年2月間與賴炳煌訂約，距賴真死亡已25年，其間該祭祀公業派下員對賴炳煌之代理行為均無異議，上訴人辯稱眾人散居各處，不可能全體明知云云，然其等數十年怠於行使選任管理人之權利及義務致使被上訴人戊○○信賴賴炳煌為該公業管理人，其等行為顯足以該確信賴炳煌獲得派下員之授權，上訴人自應負授權人之責任，是以賴炳煌代理該祭祀公業與被上訴人戊○○訂之租約，自屬有效。
㈥複丈成果圖D至K部分之，乃被上訴人於69年間所建，且係
建於原賴武崇承租之土地上，當時該部分乃一土墩，並未作為耕地使用，換言之，早於第2件租約訂立之前，系爭土地即有建物存在，被上訴人戊○○就該部分之土地並未於訂約後未自任耕作，土地之現況並非於訂約後改變，無耕地三七五減租條例第16條第1項之問題。
㈦上訴人就系爭第2份租約部分，其起訴主張之訴訟標的為
所有物返還請求權，而非租賃物返還請求權，系爭土地既有租約，且未經合法終止，上訴人自無權請求返還土地；又上訴人提出調處時並未以此部分之耕地為調處之標的，依耕地三七五減租條例第26條第2項之規定，上訴人亦不得以被上訴人戊○○未自任耕作，而依該條例第16條第2項起訴請求返還部分之土地。
㈧按有關農舍之規定，目前主要係規定於都市計劃法、農業
發展條例等相關法規，然遍查相關規定，其對於農舍所設之要件，全無不得居住、不得有臥室、廳間之規定，因此，自法律體系解釋而言，建築於農業用地之建物只要合乎相關建築法規、農業法規之要求，即屬合法農舍，此參之都市計劃法台灣省施行細則第29條「農業區為保持農業生產而劃定，除保持農業生產外，僅得申請建築農舍，並依下列規定辦理。但……一、興建農舍之申請人必須具備農民身分，並應在該農業區內有農地或農場。……」之規定即明，是所謂農舍是具農民身分者，在其農地或農場所興建之建物；再者，舍字原為家宅之意，農舍者，當屬農民之家宅，因此，如謂農舍並非供農民居住，顯已逾其字面意義，而違反法律解釋始於文義、終於文義之要求，且與人民之法律感情不符。從而，系爭建物縱係位於被上訴人所承租之土地上，亦係位於被上訴人所承租之農地上且被上訴人具有農民身分，系爭建物除放置農具外，其餘廳間則供被上訴人起居之用；按上訴人之農具、水利設施、作物等均放置於系爭土地之上，為免宵小竊取財物，破壞作物，實有於該處照料之必要，因此，在該建物內設有臥室、廚房、廁所實乃一般農舍之最低需求，應為法之所許。
丙、被上訴人庚○○未於本院準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、兩造不爭執之事實：㈠坐落彰化縣○村鄉○○段第252地號土地0.964645公頃為系
爭公業所有。而被上訴人等之被繼承人張能向該公業之原管理人賴真承租其中面積0.3104公頃部分耕地（即第1份租約），該耕地於71年間由被上訴人等繼承並耕作至今，後訴外人賴炳煌於72年上期作起將系爭土地另筆原係訴外人賴武崇承租之面積約4分之土地租予被上訴人戊○○（原名張建章，72年9月2日改名）耕作至今（即第2份租約），期間47年至81年系爭土地租金均由賴炳煌收取，82年間交由賴炳煌之子賴金沙保管，88年1月被上訴人以存證信函寄發面額12萬3,306元支票，為上訴人拒收，被上訴人於88年4月6日向原審法院提存所提存。
㈡附圖E、F、G、H、I、J、K之建物及帳棚為被上訴人戊○○所搭建，L部分則係空地。
㈢系爭土地目前面積為0.964645公頃，重測前為蓮花池段港尾
小段第172號面積為0.9640公頃，該土地在光復後（即民國35年）最早之面積為1.0077公頃，迨民國69年12月15日因都市計劃，政府逕為分割出0.0437公頃，編地號為蓮花池段港尾小段第172之1號，至民國73年7月3日又由該第172之1號土地逕分割0.0198公頃，編為172之2號，該第172之2號土地被政府徵收為道路（該172之1及172之2土地重測後改編為美港段第340及339地號)。
㈣以上事實，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本、土地所
有權狀、私有耕地租約存證信函、提存通知書、國庫存款收款書、收據、同意書、門牌證明書、電費資料、耕地租賃同意書、證明書、身分證、遺產分割契約、租金明細、郵政匯款執據、支票及照片等件為證附卷可稽（原審第1卷第43至61頁、第65頁、第267至270頁、第307頁、第323頁；原審第2卷第42頁；本院更一審卷第182、183頁；其餘外放證物卷）。
六、本件之爭點為：⑴被上訴人對租金之支付是否應負遲延責任？⑵賴炳煌是否有權將Ｂ部分土地出租予被上訴人戊○○？⑶被上訴人等所承租之範圍是否包括附圖D、E、F、G、H、I、J、K、L部分？係屬於第一份租約或第二份租約之範圍？⑷被上訴人是否有不自任耕作之情形?
甲、被上訴人對租金之支付是否應負遲延責任？㈠上訴人主張賴炳煌不能代理系爭公業，被上訴人繳納租金予非原管理人之人，不生清償效力云云。被上訴人則稱：因不知向何人繳租，而賴炳煌於賴真生前即代為收取租金，且對外以上訴人管理人自居，被上訴人即向其繳納，至賴炳煌於81年間死亡後，改向其子賴金沙繳納，惟渠只願代為保管，致被上訴人無從納租，直至87年間得知系爭公業管理人已產生，即以支票給付，但遭退回，只得向法院提存，並無積欠上訴人租金等語。
㈡經查系爭公業原管理人賴真於46年10月26日死亡後，系爭
公業即無管理人，迄87年派下員始選任賴豐秋、賴天助、賴忠厚、賴炳文、賴炳意（已死亡）、賴沃、賴永祿等7人為新任管理人等情，有彰化縣大村鄉公所88年10月15日函一份（原審卷第1宗第81頁）及賴真之除戶戶籍謄本一份（原審卷第1宗第151頁）為證，則系爭公業自賴真死亡時起至87年選任新管理人止，40餘年未有管理人產生，被上訴人等應向何人繳租即有疑問，即有不可歸責於其等之事由，縱被上訴人等40餘年均未繳租，依民法第309條第1項規定亦不負遲延責任，況被上訴人自民國38年間起即由賴炳煌向被上訴人收取租金，有被上訴人在原審提出之收據為憑，則被上訴人確信賴炳煌為賴真之代理，實乃當然；又賴真於民國46年間死亡之後，其子賴炳煌仍以系爭公業之代管理人或代表人自居，處理系爭公業之事務，並向被上訴人收取租金，期間長達三十餘年，均未見系爭公業之任何派下員對之異議，則被上訴人主張伊信賴賴炳煌有權收取租金云云，自與常情無違。迨上訴人就任管理人之後，被上訴人等即以存證信函寄發83年起至87年止5年份之租金123,306元支票一張，並告知83年以前之租金已悉數交付賴炳煌收受，並提出收據為證，然為上訴人拒收，被上訴人轉而向法院提存以代清償，有被上訴人提出之提存通知書、國庫存款收款書可證（原審卷第1宗第55頁、第192頁），足證被上訴人尚無積欠租金之情形。至賴炳煌收取之租金有無歸入系爭公業之用，此乃賴炳煌與系爭公業之內部問題；尚難認被上訴人有拒繳租金之情事。上訴人雖主張祭祀公業為公同共有，個別派下員並無權代表全體派下員受領租金云云，因認被上訴人有積欠租金，而違反耕地三七五減租條例第17條第3款之規定，即難採取，從而上訴人予以終止租約，即有未合，自不生終止契約之效力。
乙、被上訴人等所承租之範圍是否包括附圖D、E、F、G、H、I、J、K、L部分？上訴人主張附圖E、F、G、H、I、J、K、L部分在被上訴人承租第1份租約之範圍內；被上訴人則辯稱伊向上訴人承租系爭土地耕作，最初承租之0.32甲土地面積無法確定，當時土墩前有墳墓地，不能耕作，之後墳墓遷走，而在土墩上興建農舍（磚造平房）係供農用，不在承租範圍內。嗣彰化縣政府於76年間，拓寬台一線（中山路）征收彰化縣○村鄉○○○段港尾小段172－1地號（即系爭252號）土地，作為台一線道路用，以致系爭土地面積減少，被上訴人提出之同意書，足證被上訴人之系爭建物應不在被上訴人承租範圍云云。經查：
㈠本件系爭坐彰化縣○村鄉○○段第252地號土地，原為蓮
花池段港尾小段第172地號，依卷附地籍謄本所示，於日據時代記載之面積為1甲4厘3毛5糸（見本院重上更一卷第117頁，換算公制為1.00000000公頃）；光復後總登記時面積為1甲3厘9毛（同上卷第118頁，換算公制為1.00000000公頃），民國69年間，自172地號另分割為172之1地號作為道路計劃用地，面積分別為0.9640公頃及0.0437公頃，民國73年7月3日又由該第172之1號土地逕分割0.0198公頃，編為172之2號（業經徵收）；民國83年間土地重測，172地號改編為美港段第252地號，面積為0.964645公頃、172之1地號改編為同上段340地號，面積號為0.026714公頃；172之2地號則與另筆土地合併為同上段339地號。此有土地登記簿謄本在卷可稽（見本院90年重上字11號卷第150至162頁，詳如附表所示）。
㈡系爭土地分別出租予訴外人賴火、賴武崇及被上訴人之被
繼承人張能耕作，賴火承租之面積為0.2716公頃（見原審卷第1宗第267頁私有耕地租約書）換算為0.28台甲，賴武崇承租之面積為0.4台甲（見原審卷第2宗第19頁彰化縣大村鄉公所函），張能承租之面積為0.3104公頃（原審卷第1宗第11頁）換算為0.32台甲，此亦為上訴人所是認（本院重上卷第139頁），可見，系爭土地僅約有1甲出租予上開佃農3人，另約有0.0435甲（換算為0.00000000公頃）並未出租；而於民國83年間重測後賴火承租之面積（如附圖A部分）為0.206949公頃，原賴武崇承租之面積為0.364513公頃（即附圖B部分），被上訴人承租之面積為0.279831公頃（如附圖C部分）。又172之1及172之2合計面積為
0.0437公頃，係由172地號分割，該土地與賴火所承租之A部分相鄰，原屬賴火承租之範圍，嗣經劃為道路用地等情，為兩造於本院審理中所是認，並經證人賴永崧在本院前審證述屬實（本院94年度重上更一字第14號卷第88頁）；另D部分面積為0.071820公頃，一部為空地一部分由被上訴人戊○○種植蔬菓；而上開A、B、C、D四筆土地與經分割後之172之1及172之2土地面積合計為0.966813公頃（A、B、C、D係重測後之面積，172之1重測前面積為0.0239公頃，重測後面積為0.026714公頃，172之2重測前面積為
0.0198公頃，重測後因與他筆土地合併，無從算出其面積，172之1及172之2面積係依重測前之面積作為計算之依據），與前述當初出租土地1甲相近。可見該A、B、C、D及172之1、172之2均為當初經出租之農地無訛。
㈢如附圖E（實測面積為0.001538公頃）、F（重測後面積為
0.002792公頃）原由被上訴人戊○○建有木造有屋頂之祭壇及帳棚（此部分業由戊○○自行拆除），G（重測後面積為0.000998公頃）、H（重測後面積為0.003972公頃）、I（重測後面積為0.010291公頃）、J（重測後面積0.003516公頃）、K（重測後面積0.002809公頃）亦由被上訴人戊○○建蓋有磚造平房4間，鐵皮造平房1間，L（重測後面積0.015616公頃）則為空地，此為為兩造不爭之事實，並經原審會同員林地政事務所人員勘測繪有如附圖之複丈成果圖可稽，復經本院受命法官現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷足憑，且有被上訴人在現場拍攝之照片附卷足憑（原審第1卷第129、本院卷第89至91頁、第118至126頁）；上開各筆土地面積合計為0.041523公頃，恰與前述未出租之土地面積約略相同，且均未從事耕作，可見各該土地確係未經出租之土地。參以被上訴人主張G、H原為墳墓
I、J、K為土墩乙節，亦據證人黃河松在原審及本院前審證述明確（見原審卷第1宗第136頁、本院90年重上卷第1宗第141、142頁），再者，依卷附由賴炳煌所立之同意書（原審卷第270頁）所載「立同意書人賴炳煌……同意張能申請農舍並同意其建築……」等情相互以觀，益見該E、F、G、H、J、I、K、L等土地確係未經出租之土地，而係經賴炳煌之同意，張能始在其上建築農舍，被上訴人戊○○主張該部分面積不在租約（含第1份租約及第2份租約）範圍之內，應屬可信。
㈣又D部分係出租之土地，有如前述，而該地與C部分相鄰，
且長期即由被上訴人戊○○作為種植蔬菜之用（詳後述），依地緣關係及一般常情，承租土地耕作必應相連此亦為上訴人所是認；可見C、D部分同為第1份租約之範圍。應可確認。
㈤至C、D二筆土地之面積合計為0.351651公頃，雖超過原租
約之面積；該二筆土地毗鄰相連，又長期為被上訴人使用，反觀賴火所承租之A及172之1、172之2部分其面積合計為0.250649公頃，亦與租約所載面積0.2716公頃不符，而A地與D地中間隔有C地，是賴火租地不足部分，顯不可能在D地找補，足見本件各該承租之耕地與未出租之土地面積不符，應係當初未經實地丈量所致。
㈥上訴人雖以系爭土地於出租時，不可能留下D、E、F、G、
H、I、J、K、L等部分，故此部分必連接其他部分，依被上訴人所提出上開賴炳煌所出具之證明書、同意書可知，被上訴人使用賴武崇承租部分係在68年上期，建農舍之同意書乃在69年，且明白寫著是建在張能承租之土地上，並非賴武崇或戊○○承租之土地上；且依現場地形以觀，A部分為L型，B突出A中，故C部分最有可能亦為L型，因為C之西邊退讓，即要由東補等情，主張該D、E、F、G、H、I、J、K、L均為第1份租約範圍之土地云云：但查：系爭土地面積共1.039甲，賴火承租之面積為0.28台甲，賴武崇承租之面積為0.4台甲，張能承租之面積為0.32台甲，另約有0.0435甲（換算為0.00000000公頃）未經出租；而A、B、C、D及經分割出之172之1、172之2面積合計為0.966813公頃，約略為1甲，另E、F、G、H、I、J、K、L面積合計為0.041532公頃，與0.0435甲相當，是以本院認為C、D屬出租與張能之第1份租約範圍，其餘部分則係屬未出租部分，有如前述；又依賴炳煌出具之同意書雖載明同意被上訴人戊○○在所承租之0.32甲土地上建造農舍，唯農舍均建造在G、H、I、J、K未出租之土地上，而非建在第1份租約之C、D土地上，自難以賴炳煌之上開同意書即認上開土地位在第1份租約之內，上訴人之此部分主張，即不足採。
丙、賴炳煌是否有權將附圖Ｂ部分土地出租予被上訴人戊○○？㈠上訴人主張戊○○於72年間向賴炳煌承租原為賴武崇所承
租之4分土地，賴炳煌非系爭公業管理人，自無權出租，此部分之租約應屬無效，請求被上訴人戊○○返還土地云云，被上訴人則稱賴炳煌係以系爭公業代管理人自居，應可構成表現代理等語。
㈡按祭祀公業之祭產為全體派下員公同共有，依民法第828
條規定，關於公同共有權利之行使，應得共有人全體之同意，故就祭產之出租，除經全體派下員之同意或由公業管理人為之外，個別派下員無擅自出租之權利。又祭祀公業之管理人可否以繼承方式繼任疑義，前經內政部於79年9月五日以台 (79)內民字第82861號函示「祭祀公業管理人之變動，除公業之原始規約另有訂定外，應以選任方式為之」（原審卷第1宗第153頁）。經查本件系爭公業管理人賴真於46年10月26日死亡，賴真死亡之後，即因各派下員未推舉管理人，則有關系爭公業祭產之處分，自應得全體派下之同意；本件系爭於原管理人賴真死亡後，雖仍由賴真之子賴炳煌向被上訴人收取租金，並以代管理人或代表人自居處理系爭公業有關事務，但究非經各派下員依法選出之管理人，揆諸首開說明，賴炳煌就系爭公業之祭產即無出租之權，從而，上訴人主張賴炳煌與被上訴人戊○○所訂立之第2份租約，對於系爭公業即為無效等情，自屬可採。
㈢被上訴人戊○○雖又以系爭公業原管理人賴真於46年間死
後，其子賴炳煌以管理人自居，並經政府機關載為上訴人代理人，上訴人祭祀公業之派下員自賴真死亡後數十年間均未提出選任新任管理人之議，被上訴人戊○○於71年12月間與賴炳煌簽訂第2份租約，距賴真死亡已25年，期間系爭公業之派下員對賴炳煌代理公業之行為均無異議，且其等數10年怠於行使選任新管理人之權利及義務，致使被上訴人等信賴賴炳煌為公業管理人，其等行為顯足已讓人確信賴炳煌獲得派下員之授權，依民法第169條前段規定，上訴人自應負授權人之責任，而賴炳煌於終止與賴武崇之契約後，代理系爭公業再與被上訴人戊○○訂約，該租約對系爭公業自應生效，亦無違法轉租之情事，則被上訴人占有系爭原賴武崇承租之土地，自非無權占有云云。唯按依民法第169條表見代理之規定，使本人負授權人之責任，須有本人由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示等，足使第三人信該他人有代理權之表面上事實存在，因而與該他人為法律行為，並經第三人主張本人應負授權人之責任，始能成立。故在第三人與他人為法律行為之前，須先有足使第三人信為有代理權之表面上事實存在，始有成立表見代理可言。最高法院91年度台上字第1982號判決參照。
本件系爭公業，自從原管理人賴真於民國46年間死亡之後，即未選任管理人，賴炳煌雖係賴真之子，其僅係系爭公業之派下員而已，其個人本無權代表（或代理）系爭公業出租公業祭產之權，被上訴人戊○○又不能舉證證明系爭公業全體派下員有授權賴炳煌為該出租行為或全體派下員明知賴炳煌前開出租行為而不為反對之情事，是則，被上訴人抗辯本件有表見代理云云，即不足取。
㈣從而，上訴人主張被上訴人就附圖B部分所為之第2份租約為無效，即屬信而有徵。
丁、被上訴人就第一份租約是否有不自任耕作之情形？：如附圖C部分，迄本院履勘時，均由被上訴人戊○○種植水稻，有勘驗筆錄在卷可按，並無不自任耕作之情形；又D部分，被上訴人自承自始即為伊所耕作，未墊高前是種植蔬菜，因為常常淹水，所以收成不好，伊才將該部分墊高，這樣種植蔬菜收成會好一點，因為蔬菜的生長期比較短，水稻的生長期比較長云云（本院94年度重上更一字第14號卷第164頁），另證人賴永崧於本院前審亦證稱伊小時候D部分有種植麻竹等語，可見該部分自始即由被上訴人自任耕作，並無任其荒蕪之情事。
七、綜上論述，被上訴人就第1份租約所承租之C、D部分，既無不自任耕作及欠繳租金之情事，即無耕地三七五減租條例第16條、第17條所定無效或得終止之原因，上訴人主張被上訴人承租該耕地，有前開無效及得終止之原因，經以存證信函為終止之意思表示，自不生終止之效力，其請求被上訴人應返還該C、D部分之土地，即無無據，不應准許。此部分原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至B部分為賴炳煌無權出租，其租約無效，被上訴人在其上占用耕作，自屬無權占有；另E、F、G、H、I、J、K、L並非在第1份租約及第1份租約之範圍內，被上訴人戊○○在其上建造房屋及占有使用，亦屬無權占有，上訴人依本於無權占有物返還請求權請求被上訴人戊○○拆屋還地，為有理由，應予准許，此部分原審為上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，即為有理由，爰將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2、3項所示。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，即無所附麗，併予駁回。
八、末按民事訴訟法第396條第1項規定，給付非長期間不能履行者，法院得定相當之履行期間，查本件被上訴人長期在B、
E、F、G、H、I、J、K、L耕作及建屋供為農耕使用，一時搬遷不易，且該B部分現仍種植水稻，自非較長期間不能履行，爰定履行期間為六個月，以資兼顧。
九、本件事證己明確，兩造其餘攻防，於本件不生影響，爰不再予審究，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項、第390條第2項、第392條、第396條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 28 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林世傑中 華 民 國 96 年 9 月 29 日
Ｍ附表┌───────┬─────────────────────────────┐│日據時代 │港尾小段172地號 ││ │面積1.00000000公頃 │├───────┼─────────────────────────────┤│民國36年總登記│港尾小段172地號 ││ │面積1.00000000公頃 │├───────┼─────────┬───────────────────┤│ │港尾小段172地號 │港尾小段172-1地號 ││民國69年分割 │面積0.9640公頃 │面積0.0437公頃 ││ ├─────────┴───────────────────┤│ │合計：1.0077公頃 │├───────┼─────────┬─────────┬─────────┤│ │港尾小段172地號 │港尾小段172-1地號 │港尾小段172-2地號 ││民國73年分割 │面積0.9640公頃 │面積0.0239公頃 │面積0.0198公頃 ││ ├─────────┴─────────┴─────────┤│ │合計：1.0077 │├───────┼─────────┬─────────┬─────────┤│ │美港尾小段252地號 │美港段第340地號， │合併為美港段339地 ││民國83年重測 │面積0.964645公頃 │面積0.026714公頃 │號 ││ ├─────────┴─────────┴─────────┤│ │合計：0.991359 │└───────┴─────────────────────────────┘