臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重再字第1號再 審原告 甲○○送達代收人 乙○○再 審被告 丁○○
丙○○上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，再審原告對於本院94年度重上字第20號中華民國94年12月27日所為確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由查再審之訴，必須主張確定判決有民事訴訟法第496條或第497
條所定之情形，始為合法，又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條定有明文。
按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂足以影響判決之重要證
物漏未審酌，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者或雖知有此證物而不能使用，現始得使用而言，言詞辯論終結前，尚未存在之證物或言詞辯論終結前雖已存在，然當事人過失而不知提出者，本無所謂發見，或法院已有所審酌，均不得以之為再審理由（最高法院29年上字第1005號判例、89年度台上字第343號判決參照）。又按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，不包括漏未審酌證據及認定事實錯誤之情形在內，最高法院63年台上字第880號著有判例。
本件再審意旨，其理由要旨：
㈠依據原審從未斟酌之抵押權設定契約書中，盧正豐部分之79
年間5,000,000元最高限額抵押權利存續期間為1年 (自民國79年12月11日至80年12月10日止)，債務清償日期為民國80年12月10日、82年12,000,000元最高限額抵押權利存續期間也為1年 (自民國82年8月1至83年7月31日止)，債務清償日期為民國83年7月31日，換言之，盧正豐之二次設定抵押權均早已經在80年12月10日及83年7月31日消滅，斯時即為抵押權之決算時點，則80年l2月10日及83年7月31日甲○○所欠盧正豐之借貸金額原審判決疏而未論，如何可謂甲○○向盧正豐借款5,000,000及12,000,000元? 林建祺部分之87年間20,000,000元最高限額抵押權利存續期間為6個月 (自民國87年8月5日至88年2月4日止)，債務清償日期為民國88年2月4日，換言之，林建祺之設定抵押權早已經在88年2月4日消滅，斯時即為抵押權之決算時點，則88年2月4日甲○○所欠林建祺之借貸金額原審判決疏而未論，如何可謂甲○○向林建祺借款20,000,000元？故如經斟酌抵押權設定契約書之內容，再審原告得受較有利益之裁判甚明。
㈡再查，盧正豐之2次抵押權設定契約書內均載明: 「按實際
借款時，另簽發之借款本票或支票為憑」換言之，甲○○如確實向盧正豐借貸，必定簽發日期在79年12月1l日至80年12月10日間；82年8月l日至83年7月31日間之本票，然查，再審被告在原審所提出之甲○○交付盧正豐之5,000,000元及1,200,000元本票，其簽發之日期竟均為86年l月15日，核與抵押權設定契約書所載按實際借款時簽發之本票的約定不符，顯見交付盧正豐之2張本票並非再審原告借款時所簽發之本票，不得作為甲○○積欠盧正豐款項金額多寡認定之依據。林建祺之次抵押權設定契約書內均載明: 「本件債務依據債務人甲○○所簽發之支票本票、借據或背書之支票為準」換言之，甲○○如確實向林建祺借貸，必定簽發日期在87年8月5日至88年2月4日間之本票，然查，再審被告在原審所提出之甲○○交付林建祺之10張本票，其簽發之日期竟無一是在87年8月5日至88年2月4日間，核與抵押權設定契約書所載按實際借款時簽發之本票的約定不符，顯見交付林建祺之10張本票並非再審原告借款時所簽發之本票，不得作為甲○○積欠林建祺款項金額多寡認定之依據。
㈢綜上，因盧正豐之抵押權早已經在80年12月10日及83年7月
31日因為存續期限屆滿而消滅；林建祺之抵押權早已經在88年2月4日因為存續期限屆滿消滅，甲○○所借之款項已經不在盧正豐、林建祺之最高限額抵押權所得擔保之範圍內，丁○○若真為出資之人 (假設語氣)，當然會要求設定渠之高額最高限額抵押權作為擔保，準此，原審所認設定本金最高限額40,000,000元，20,000,000元之抵押權予丁○○、林建祺，益徵甲○○所需所取本金當非所謂10,000,000元而已，否則其於該17,000,000元之抵押權設定後，何庸再二次之高額抵押權設定等語之說理，顯有違誤，則原審判決憑該等抵押權設定金額認定甲○○積欠之款項，實難令人信服。
㈣票據債務人 (即甲○○)抗辯未收受借款，消費借貸未成立
，則就借款已交付之事實，自應由執票人 (即丙○○及丁○○)負舉證責任，矧丙○○及丁○○未能就借款已交付之事實，提出甲○○出具之收據或其他證明，原審判決竟率而以13張本票金額加計銀行貸款及買賣時魏助協交付之1,000,000元，拼湊出82,700,000元，不合於法律規定，違反最高法院現尚有效之判例，具有民事訴訟法第496條第l項第l款之再審事由：
⒈按「票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依
票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，固不負舉證責任。惟兩造均主張系爭本票交付之原因關係為消費借貸，票據債務人抗辯未收受借款，消費借貸未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任。」最高法院88年台簡上字第55號可參，「金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任。而支票係無因證券，貸與人不能以支票之取得證明借款業已交付借款人。原審因被上訴人已取得系爭支票，即就其已交付全部借款之事實不令負舉證責任，而責令宋發光就未收到借款之消極事實負舉證之責，核與舉證責任分配之原則有違。」最高法院84年台上字第229號可參，則依上開最高法院88年台簡上字第55號及84年台上字第229號意旨，本案原審判決於其判決理由書之第6頁及第9頁部分謂：「被上訴人 (即甲○○)於本院準備程序到庭，對於上開『不動產買賣契約書』及13紙本票上，其簽名及印章之真正，暨其逐次配合申請印鑑證明等資料交由魏助協辦理抵押權設定登記及農地之分割等項，均不爭執」、「參以被上訴人確有在上訴人所提出之13紙合計金額為72,410,000元本票上簽名及蓋章之事實，為其所是認，已如前述…」，並據此認定該13張本票均為再審原告所簽發，從而認定再審原告與再審被告就系爭土地之買賣價金為82,800,000元已達意思表示一致，而為本案再審原告敗訴之判決。是以該13張票據是否全為本案再審原告所簽發，自足以影響本案原審之判決結果無疑，法院若就該13張票據之真正未予調查，自有適用法規顯有錯誤之情形。
⒉次查，本案系爭13張本票之金額部分，有以手寫者，亦有以
數字章為之者，亦即原審判決據以認定本案再審原告並不爭執本票真實與否之依據，證人甲○○稱：「名字我簽的，印章是我的沒錯，金額手寫部分是我寫的，而有寫地址，打字部分的金額是我寫好地址之後才打字上去的，我不知道打多少金額。」惟由上述準備程序之筆錄內容，充其量僅能證明本案再審原告就其名字、地址、以及手寫之金額並不爭執，而就該印章是否確為其所蓋、非手寫部分之金額是否確為真實，本案再審原告均於原審之民事答辯二狀第2頁及民事爭點整理暨調查證據聲請狀第6頁部分中，再三否認其中6張票據 (包含票號000301、000302、000303、000304、000305、000310)之真正。蓋該上述票據之金額部分均係以數字章所示，並非本案再審原告於原審準備程序中所自認之「金額手寫部分」，再審原告既已就該部分票據之真正有所爭執，並已具狀聲請調查證據，原審判決自應依據最高法院88年台簡上字第55號意旨，調查該以數字章表示金額之6張票據是否為真，詎料原審判決未予詳查，逕以準備程序中再審原告自認之「金額手寫部分」為據，而未就該6張「以數字章表示金額」之票據真假予以調查，自有消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言之情形。
本院前開判決已認定：
再審原告於79年至88年2月間以系爭土地設定抵押擔保借款，固均與訴外人魏助協接洽，為再審被告丁○○，證人魏助協、盧正豐、林建祺在本院供述無訛，惟訴外人魏助協提供之資金乃分別來自再審被告丁○○、證人盧正豐、林進祺等人，故先後4次設定抵押，乃以其三人為抵押權人，而辦理抵押設定登記時，雙方當事人均親到代書事務所辦理等情，此據證人魏助協、盧正豐、林建祺及再審被告丁○○到庭供述互核一致，證人即代書胡張春於本院準備程序到庭，亦結稱其亡夫胡麗梓以伊掛名辦理，但其執業代書乃一向依實記載及辦理，並無不法之情事等語，參以再審原告亦不諱言其每次均配合申請印鑑證明書等文件辦理抵押設定等情，而4次設定抵押之時間乃屆於79年至87年之間，前後長達9年之久，設定時抵押權人均親自到場，被上訴人亦親在設定申請文件簽名，則豈能一再無視於抵押權人之誰屬，此蓋殊不合於常理。再者，盧正豐部分之最高限額抵押設定乃分別在79年及82年，2次金額已達17,000,000元，如其僅須借用本金10,000,000元，則依此已足支應，但其後被上訴人復以系爭土地分別於85年3月13日、87年8月7日設定本金最高限額各40,000,000元、20,000,000元之抵押權予丁○○、林建祺，益徵其所需所取本金當非所謂10,000,000元而已，否則其於該17,000,000元之抵押權設定後，何庸再二次之高額抵押權設定？參以再審原告確有在再審被告所提出之13紙合計金額為72,410,000元本票上簽名及蓋章之事實，為其所是認，已如前述，其並坦承該本票上之金額，手寫部分乃其親筆所寫，打字部分則信任魏助協而由其事後打字等語（見本院卷第二宗第86頁），證人即代辦買賣契約之代書邱怡正於本院明確供證：當時魏助協有拿出系爭13紙本票統計金額，甲○○對本票之印章、金額並無爭執，伊包括買賣金額在內之內容均已寫好後，始請再審原告簽名等語（見本院卷第一宗第160 頁、第162頁），是再審原告指稱伊不知借款本息及買賣金額為多少云云，洵無可信。再者，訴外人魏助協乃代理再審被告丁○○簽立系爭之買賣契約書乙節，為其二人於本院準備程序到庭供述明確，互核一致，證人即代書邱怡正亦供稱伊製作買賣契約書時，有說明何人為買受人，告知再審原告係魏助協之子為買受人，而由魏助協代理等語（見本院卷第一宗第162頁），而揆之卷附系爭買賣契約書，其第一頁第1行開宗明義即寫明買受人為丁○○，其末立契約書人欄，復由魏助協記明「魏助協代丁○○」等字，均在在顯示買受人為丁○○，其父魏助協為其代理人而已，依此觀之，殊不可能認魏助協即係系爭買賣之買受人。雖證人邱怡正於原審曾供稱「土地的買受人為魏助協」云云，惟此為其籠統概括之語，其為魏助協所代理這邊買受系爭土地以抵償再審原告所欠債務之意，而籠統概括答之等情，此據證人邱怡正於本院準備程序到庭供證明確無訛，其於買賣契約書上已寫明買受人為丁○○等字等本院所查上情，客觀上乃不可能反而供稱買受人應為魏助協，而非丁○○，是以其於本院所證上情為可採。再審原告以證人邱怡正在原審上開籠統之供述率認其認知之買受人為魏助協，而非丁○○云云，洵無可取。又關於系爭土地之買賣價金為82,8 00,000元乙節，已據代書邱怡正於契約書上寫明，且其金額，乃訴外人魏助協提出卷附13紙本票計算，經再審原告予以確認後，復由被再審被告親自打電話向台中商銀查詢得知向該銀行抵押借款之餘額後，確認金額為82,800,000元後，始據以書立於該契約書內等情，迭據證人邱怡正於原審及本院準備程序中到庭供證明確，核與證人魏助協所證情節相符，是亦堪認再審原告對於系爭土地之買賣價金為82,800,000元乙節，亦已意思表示一致。
事後，再審原告同意辦理農地分割後，再於系爭土地移轉所有權登記資料上同意以再審被告2人分別登記，丙○○部分乃屬系爭不動買賣契約書第八條由買受人丁○○所指定之登記權利人，是再審原告同意移轉土地所有權予再審被告2人，乃依上開有效成立之買賣法律關係而為之，甚為明確，再主張其對買賣契約之內容未意思表示合致，契約為未成立，再審被告為無法律上之原因，而受土地登記之利益，而致伊受有損害，應予塗銷土地所有權之移轉登記云云，殊依法無據，不應准許。至再審原告經由訴外人魏助協所借得之金錢，究係實際上為魏助協所有，抑丁○○3人所有，丁○○3人有無足夠之資金提供出借，抑訴外人魏助協所無償提供其出借及用以購買系爭土地，是否屬於逃漏贈與稅等項，乃無關系爭土地買賣金額及買賣當事人之認定，再審原告以此指摘買受人應非再審被告及其乃無足夠之資金可供出借，故契約書所載買賣價金為82,000,000元為不實乙節，尚無可取。關於上開部分，亦無再加調查審認之必要，併此敘明。
綜上所述，本院上開確定判決理由欄已認定因盧正豐部分之最
高限額抵押設定乃分別在79年及82年，2次金額已達17,000,000元，如其僅須借用本金10,000,000元，則依此已足支應，但其後被上訴人復以系爭土地分別於85年3月13日、87年8月7日設定本金最高限額各40,000,000元、20,000,000元之抵押權予丁○○、林建祺，益徵其所需所取本金當非所謂10,000,000元而已，否則該17,000,000元之抵押權設定後，何庸在二次之高額抵押權設定？參以再審原告確有再審被告所提出之13紙合計金額為72,410,000元本票上簽名及蓋章之事實，為其所是認，已如前述，其並坦承該本票上之金額，手寫部分乃其親筆所寫，打字部分則信任魏助協而由其事後打字等語（見本院卷第二宗第86頁），證人即代辦買賣契約之代書邱怡正於本院明確供稱：當時魏助協有拿出系爭13紙本票統計金額，甲○○對本票之印章、金額並無爭執，伊包括買賣金額在內之內容均已寫好後，始請再審原告簽名等語（見本院卷第一宗第160頁、第162頁），是再審原告指稱伊不知借款本息及買賣金額為多少云云，洵無可信。本件抵押權借款金額並非如再審原告所云17,000000元而已，且系爭13張本票亦為再審原告簽發。綜上觀之，本院上開確定判決已就再審原告所提之再審理由是時均有所審酌，則本件原確定判決即無再審意旨所指摘之有何足以影響於判決之重要證據漏未審酌或所謂適用法規顯有錯誤之再審事由。核其再審意旨所載內容，係就本院上開確定判決取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就確定判決已論斷者，泛言未論斷，其再審顯無理由，此部分應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，本件再審顯無理由，依民事訴訟法第502條第1項第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 3 日
民事第四庭 審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗法 官 黃永祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳信和中 華 民 國 96 年 4 月 4 日
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