臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度重再更㈡字第2號
再審 原告 偉創營造有限公司（原陳建成工程有限公司）法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡得謙 律師
何立斌 律師再審 被告 聯億建設有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉佳田 律師上列當事人間請求給付工程款再審事件，再審原告對於本院民國89年3月21日86年度重上字第3號確定判決提起再審，判決後經最高法院第二次發回更審，本院於97年01月23日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原確定判決關於駁回再審原告後開第二項之訴及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部份，再審被告應再給付再審原告新台幣貳仟肆佰壹拾陸萬柒仟捌佰伍拾肆元及自民國八十四年五月二十八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
再審及再審前訴訟費用（除確定部分外）由再審被告負擔十分之九，餘由再審原告負擔。
本判決於再審原告以新台幣八百零五萬五千元為再審被告供擔保後，得假執行；但再審被告如於假執行程序執行標的物拍定或變賣前以新臺幣二千四百十六萬七千八百五十四元為再審原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
一、再審原告聲明求為判決：㈠本院86年度重上字第03號確定判決不利於再審原告之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告應再給付再審原告新台幣24,167,854元及自民國84年05月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢再審及前訴訟程序歷審訴訟費用均由再審被告負擔。㈣再審原告願供擔保，請准宣告假執行。其陳述略以：
㈠本件再審之訴，程序上合法，且本院有專屬管轄權：①按確
定判決有民事訴訟法第496條第1項各款所列情形之一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，則其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，即無不許其以相同事由提起再審之訴之理（最高法院93年台上字第258 號民事判決、92年度台上字第2153號判決可參）。②本件再審原告不服本院前審86年度重上字第3 號民事判決，提起第三審上訴並敘明上訴理由，旋為最高法院以上訴不合法裁定駁回上訴，有卷附最高法院90年度台上字第1938號民事裁定可稽，是以上開上訴第三審理由指摘原判決適用法規顯有錯誤，並未受最高法院實體審判，衡諸前揭最高法院判決所持見解，則本件縱有以相同事由提起再審訴訟，自亦為法所許。故本件再審之訴，程序上要屬合法。③按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。為民事訴訟法第499 條本文所明定。又「第三審法院應以第二審判決確定之事實為判決基礎，第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當而維持第二審法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之」（最高法院65年台上字第1276號判例意旨參照）。惟此嗣經最高法院84年度台抗字第609 號裁判要旨補充闡示：「本院65年台上字第1276號判例意旨，所稱當事人對第二審判決已提起上訴，並經第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當，而維持第二審法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之等語，係指該事件經第三審法院為實體判決（上訴有無理由之判決）而言，並不包括因上訴不合法以裁定駁回上訴之情形」。④本件再審原告不服本院前審86年度重上字第3 號民事判決，提起第三審上訴並敘明上訴理由，旋為最高法院以上訴不合法裁定駁回上訴，有卷附最高法院90年度台上字第1938號民事裁定可稽，是以上開上訴第三審理由指摘原判決適用法規顯有錯誤，並未受最高法院實體審判，再審原告以本院前審86年度重上字第3 號民事判決適用法規顯有錯誤提起本件再審之訴，依據民事訴訟法第499 條本文暨前揭實務見解，本件自應向本院提起再審之訴始為合法。是以本件再審事件，本院有專屬管轄權，實無疑義。
㈡原確定判決（即本院前審86年度重上字第3 號民事判決）適
用法規顯有錯誤，而有民事訴訟法第496 條第1項第1款所定之再審事由：①按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」，民法第492條、第493條分別定有明文。是依上開條文所示，定作人行使償還修補必要費用請求權、減少報酬請求權之前提要件，必須定有「相當期限」請求承攬人修補始可，此證諸最高法院86年台上字第2298號判決：「民法第493 條規定：『工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之』。所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則」、另最高法院76年台上字第1079號判決：「兩造間之委託加工性質為承攬。承攬人之工作有瑕疵時，定作人得定相當期限請求承攬人修補之，承攬人不於所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約，或請求減少價金，民法第493條第1項，第 494條本文定有明文。是上訴人如認被上訴人之工作有瑕疵，僅得於定期催告修補被拒後，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬」更屬無疑。②原判決所採為再審被告催告修補瑕疵之82.11.05存證信函，其內容為：「二、經查貴公司承包本公司之『世紀城堡』工程，迄今仍有下列約定工程、設備、事項未完成㈠：：：等不勝枚舉：：：在貴公司未依約完成工程設備事項以前本公司自無給付尾款6,366,975 元之理。又前經本公司一再請求貴公司予以修繕、裝設消防安全設備，並交付各項檢驗合格保證保固書，貴公司均置之不理，反而以此為要脅向本公司非法勒索所謂『補價款』4,358,490 元，殊屬非是：：：」。再觀83.05.14存證信函內容為「二、貴公司承包本公司世紀城堡工程迄今尚未完成工程如下：：：台端來函所謂世紀城堡業已完工云云，顯非事實，本公司依法無支付尾款之義務。三：：：工程瑕疵品質惡劣等狀況，不勝枚舉，迄今尚未改善」。是依上開兩封存證信函內容以觀，除敘及工程未完工無給付尾款之義務，及其所自稱有若干瑕疵（按再審原告堅決否認有瑕疵存在）外，均未定有任何「相當期間」催告再審原告修補瑕疵。是難謂具有民法第493 條之效力，甚者再審被告既未定有「相當期限」催告再審原告修補，則再審原告自無所謂「不於前項期間內修補者」之情形，則再審被告又何來得依民法第494 條有償還必要修補費用請求權及減少報酬請求權之存在可言。③縱退萬步言，上開存證信函內所稱「茲再請貴公司負責人：：：於文到翌日起三日內前來工地現場勘驗解決」，倘得解釋為再審被告請求再審原告修補瑕疵（按再審原告否認），惟以再審被告於82.11.05存證信函，具體指明所謂瑕疵稱：1.擋土柱應作四面74支而僅作二面30支；2.地面消防設施：ABC棟二樓六樓各缺擴音器、E棟缺消防帶及消防灑水頭；3.地下室部分：發電機旁消防栓消防帶及防灑水頭全無、各面板蓋都沒加蓋、消防管應漆紅色識別、發電機室無通風設備；4.電梯對講機管理室未安裝；5.各住戶牆壁嚴重龜裂；6.住戶馬桶、洗面盆、漏水等部分；7.檢驗合格保證書部分：：：等，不勝枚舉」（按再審原告否認上揭瑕疵）等情，可證再審被告至遲於82.11.05即已「發現」瑕疵，至83.05.14以存證信函請求補正瑕疵（此為退步言，並非再審原告自認），惟其後並未起訴請求再審原告修補瑕疵，依民法第514條第1項之規定，再審被告之瑕疵修補請求權於83.11.05即已罹於一年時效而告消滅。此際再審被告亦無瑕疵修補請求權可言！④又「民法第514條第1項所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之一年期間為除斥期間」（最高法院71年台上字第2996號判例意旨參照）。是依上開條文、判例所示，定作人（按於本件即為再審被告）因工作瑕疵所生之修補費用償還請求權、減少報酬請求權因瑕疵發現後，經過一年除斥期間後不行使而消滅，核屬當然。是以原確定判決既認再審被告於82.11.05已知悉本件工程瑕疵之所在，已逾一年除斥期間，卻仍認再審被告請求減少價金合法，顯已違反前揭民法第514條第1項及上開判例，該當於民事訴訟法第496 條第1項第1款再審事由，應無疑義。至於原確定判決所認承攬工作為建築物，故有民法第499條延長為5年之適用云云，顯係將「瑕疵發現期間」誤認為「權利行使期間」所致，本次最高法院判決發回意旨業已指述明確。
㈢原確定判決有關再審被告以再審原告所欠伊之報酬減少所應
扣減之債務，與其所欠再審原告之工程款債務相互抵銷部分，有違反民法第514條第1項規定、最高法院71年台上字第2996號判例，亦已該當於民事訴訟法第496 條第1項第1款再審事由：承前所述，原確定判決既認再審被告於82.11.05以存證信函催告再審原告修補工程瑕疵，自亦已認定再審被告早於82.11.05即已知悉系爭工程之瑕疵，而細察82.11.05之存證信函共列有擋土柱等七大項及若干小項之瑕疵，並註明「不勝枚舉」云云，足證再審被告所稱之工程瑕疵倘確實存在（按再審原告否認有此瑕疵存在），則再審被告斯時就已知悉有工程瑕疵，則原確定判決認再審被告於84.05.05就本件建築物，向原法院聲請將該建物已完成部份瑕疵之金額及未完成部份需補作之金額予以保全證據，足見再審被告遲至84.05.05尚未向再審原告行使其減少價金請求權，而上開存證信函內容並未言明請求減少價金，已逾一年除斥期間，卻仍認再審被告請求減少價金合法，顯已違反民法第514條第1項規定、最高法院71年台上字第2996號判例，該當於民事訴訟法第496 條第1項第1款再審事由，應無疑義。再審被告既未合法行使定作人瑕疵修補請求權、減少報酬權，且已逾法定除斥期間，其權利確告消滅，自不能進而主張與其所欠再審原告之工程款債務相互抵銷。
㈣關於追加工程款部分，原確定判決亦有民事訴訟法第496 條
第1項第1款之再審事由：①按「稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人」、「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」。分別為民法第553條第1項、公司法第8條第2項所明定。又「商號經理人，有代商號為審判上及審判外一切行為之權（最高法院18年上字第2100號判例揭示甚明）。查原確定判決於理由中載稱：「陳建成公司所提『81.03.12陳建成公司致聯億公司之六樓十二樓聯億天地工料漲價對照表』，其上雖有曾嘉璋之簽名，但該函文之受文者為『聯億建設有限公司』，並非『曾嘉璋』，且其主旨係檢送漲價對照表請聯億公司鑒核，而曾嘉璋當時係聯億公司之工務經理，陳建成公司亦自承曾嘉璋係聯億公司之工務經理無誤，曾嘉璋既非聯億公司之法定代理人，亦未經聯億公司合法授權代為洽談工料漲價補貼事宜，其本身職務又無訂立追加工程合約之權限，曾嘉璋收受上述工料漲價對照表，充其量僅係代聯億公司簽收該文件而已，至於聯億公司是否同意補貼被上訴人公司工料漲價款項，仍應由聯億公司之權責單位決定，殊難單憑曾嘉璋有代聯億公司收受上述工料漲價對照表之事實，遽認兩造間有追加工程之協議」云云。然曾嘉璋為聯億公司之「工務經理」為兩造所不爭之事實，則曾嘉璋乃為聯億公司之「經理人」無疑。按諸上述說明，經理人於執行職務範圍內乃為公司之負責人，亦有權為公司簽名及審判外之一切法律行為之權限，本件曾嘉璋既為聯億公司之「工務經理」，對於系爭工程之追加即有決定與否之權限，故再審原告所致再審被告聯億公司上述「工料漲價對照表」名義上當為對造「聯億公司」，曾嘉璋既於執行職務上亦為聯億公司之負責人，自得代表聯億公司於該「工料漲價對照表」上簽名以表示同意之意。是原確定判決所稱：曾嘉璋「未經聯億公司合法授權代為洽談工料漲價補貼事宜」、「其本身職務又無訂立追加工程合約之權限」，已構成民事訴訟法第396 條第1項第1款之再審事由。②曾嘉璋為聯億公司之「工務經理」，乃為聯億公司之「經理人」。其就本件承攬工程，對外與再審原告簽立多項重要文件，舉凡契約之簽訂、工程或費用之追加、設計之變更、契約終止之結算乃至發票之開立與稅額負擔之約定，有再審原告所提之曾嘉璋簽署文件彙總表可稽，是就兩造間系爭工程之往來接洽，皆由曾嘉璋簽名即生效力，曾嘉璋有於「工料漲價對照表」上簽名之權限。且據證人劉炳榮證稱：「有談妥追加工程款是一千萬元」無訛，足見曾嘉璋確係以「聯億公司負責人身份」簽名同意系爭工程之追加。③依兩造於81.12.03之會議記錄明載：「另追加差價，擇期再議」，82.11.08承諾書第5 項：「追加減帳金額，雙方擇期議定」，可知雙方就原料漲跌之風險已有約定，始有上開書面之文字，斷非如再審被告所辯全由再審原告負責，否則若無事先約定，又如何會出現上開會議記錄及承諾？又上開會議記錄決議第5 項雖載稱「另追加差價，擇期再議」一詞，然就文義上而言，聯億公司乃承認有追加工程款之事實，僅不過對於「價額」（按指數量，因追加之金額單位計算基準已於前述「工料漲價對照表」兩造已為同意）有所爭執，需擇期核對數量而已，亦方有證人劉炳榮之參與協商。④再審原告曾於82年間，以台中郵局37支局第858、922、973 號存證信函通知聯億公司速給付工程材料漲價補貼金，聯億公司收受上述三件信函後，先後於82.09.11、82.10.08、82.10.25，分別以台中郵局第5560、333 號及台北郵局第2138號存證信函答覆陳建成公司，其內容均未否認有與陳建成公司約定給付工程材料漲價補貼金之事，足證兩造間確有約定聯億公司應給付陳建成公司工程漲價補貼金。有各該存證信函附卷為證。再審被告聯億公司收受上述催討追加工程款之信函後，於覆函未抗辯、爭執給付追加工程款之義務，當可據以認定兩造間曾有給付追加工程款之約定，是再審原告追加工程款之主張，即屬有據。⑤系爭工程材料漲價，聯億公司依追加工程契約，應給付追加之工程數額，算至82.06.03為止，六樓之「世紀城堡」應再給付4,358,490 元，十二樓之「世紀堡座」應再給付7,371,340元，共計11,729,830 元，有追加數量統計表三張可稽。惟兩造已談妥追加工程款以1,000 萬元計，因此再審被告尚應給付追加工程款1,000萬元。㈤至再審被告抗辯稱：本件事實審所委請鑑定機關鑑定之瑕疵
與再審被告82.11.05存證信函、83.05.14存證信函所指瑕疵不同，再審原告欲全部指稱已列於上開存證信函為誤解云云。惟依原確定判決認定：所謂上開二存證信函所載之瑕疵與鑑定報告書估算單所示瑕疵不相干云云「尚難憑信」，足證再審被告上揭抗辯，並不足採。
二、再審被告聲明求為判決：㈠再審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡再審及發回前再審訴訟費用由再審原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。其陳述略以：
㈠本件再審程序不合法：按「有下列各款情形之一者，得以再
審之訴對於確定終局判決聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不主張者，不在此限」。民事訴訟法第496條第1項但書定有明文。本件再審原告於90.12.30提起民事再審狀，表明再審理由僅有肆點，其壹主張違反民法 493條、494 條規定，其貳主張債務抵銷有訴外裁判，違反民事訴訟法第388條規定，其參主張債務相互抵銷，違反民法334條規定，其肆主張報酬減少所應扣之債務，違反民法514 條第1 項及最高法院71年台上2996號判例。除該肆項外，無其他再審理由。經查前開再審理由，關於民法493條、494條部分，已於確定判決之第三審提出作為上訴理由。民法514 條部分，也已於該上訴理由狀主張之。因此，再審理由未於前審上訴主張者，只有是否訴外裁判及有無違反民法334 條規定而已。本案更二卷，再審原告96.12.13民事準備狀，又提民法493條、494條、514條，均與民事訴訟法第496 條第1項但書不合。再審原告雖引用最高法院93年台上258 號判決及92年台上2153號判決，但此係最高法院個案見解，最高法院判例要旨並未將該二判決採為判例，依法無拘束力。且民事訴訟法第496條第1項但書並未分實體或程序而作不同規定，甚至「知其事由而不主張」者，均在但書禁止之列，其「知其事由而不主張者」已不得提起再審，則知而主張且經程序駁回者，當然在禁止之內，因此不應再分程序駁回或實體駁回。
㈡又再審之訴，應於30日之不變期間提起，民事訴訟法第 500
條第1項定有明文。依同法第501條規定再審之訴應以訴狀表明「再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據」，而再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之（同法第502 條）。一、再審原告前開96.12.13民事準備狀主張追加工程款部分及經理人職權等，均屬再審原告90.12.13民事再審狀所未表明之再審事由，其追加或補充再審理由等，均不符遵守30日不變期間再審規定，已逾30日不變期間，程序不合法，應依民事訴訟法第502 條駁回。且判決一經確定，即生既判力，法院及當事人均應尊重其效力，不宜輕易推翻。本件歷經一審84年重訴217號、二審86年重上字3號、三審90年台上字1938號判決確定，如今再審，又重複主張在前確定判決中已提出而不被採納之理由，迄今又纏訟6、7年，有礙法律之穩定性，對司法判決之確定力、既判力、執行力均受影響，因此應以程序駁回。
㈢本件再審之訴管轄錯誤：按「再審之訴，專屬為判決之原法
院管轄。對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄。但對於第三審法院之判決，係本於第496 條第1項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄」，民事訴訟法第499 條定有明文。而再審之訴係對「確定終局判決」聲明不服，本件終局判決係最高法院90年台上1938號，其終局判決之法院係最高法院，再審原告向本院提再審，顯非合法。民事訴訟法 499條第2 項前段「對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄」規定，專屬上級法院管轄，如提再審，亦非本院管轄。
㈣又「在第三審認為不合程式而為駁斥上訴之決定，其效力既
與確定判決相同，則其依再審之訴以為聲明不服之方法，自亦不能不予准許。第三審法院之判決，其依民事訴訟法 461條第1項第6款至第10款聲明不服者，按之同法463 條後段規定，雖應專屬第二審法院管轄，惟查其立法理由係因第三審判決應以第二審判決確定之事實為基礎，第三審法院無論駁斥上訴或自為判決，而第二審判決確定之事實均屬存在，故當事人提起再審之訴以求搖動確定判決之事實，自應仍由第二審法院審判。若係關於第三審上訴是否合法之事實，則並非第二審法院所能裁判，自應依同法463 條前段規定之原則，仍由原為判決之第三審法院管轄（參最高法院19年再字13號判例）。
㈤第三審法院應以第二審判決確定之事實為判決基礎，第三審
法院以第二審法院之判決認事用法均無不當而維持第二審法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之（最高法院65年台上1276號判例參照）。本院86年重上3 號判決後，再審原告上訴第三審，最高法院以90年台上1938號裁定駁回，裁定前段雖認為「上訴不合法」，但裁定後段則記載：「原審以兩造訂定承攬契約，因認上訴人不得請求被上訴人給付該部分之工程款，並敘明上訴人其他主張因何不足採之理由，爰為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核並無違背法令之情形，附此敘明」，就實體部分也有交代，因此再審原告援引89台上字第343 號判決，顯然不當，其再審不合法。而且，前開65年台上字第1276號判例，既明示僅得對第三審法院之判決為之，再審原告向本院提起再審（似係對二審不服，而二審並非終局判決法院），於法亦有不合。況最高法院65年台上字第1276號係判例，84年台抗609 號只是個案見解之裁定，並未採為判例，豈能以個案裁定變更判例見解？顯然再審原告之主張不合法律、判例之適用原則。
㈥最高法院發回意旨以：「按定作人請求承攬人負瑕疵擔保責
任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規定屬之。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514 條之規定屬之。查依卷附82.11.05之存證信函記載：一再請貴公司修繕，及83.05.14之存證信函所載：前曾限期貴公司一個月全部完工，再請貴公司負責人履勘等語，被上訴人在上開時間前似已發現應由上訴人負責之瑕疵；上訴人又於前訴訟程序陳稱：世紀城堡之瑕疵責任已罹於時效等語，則上訴人於前訴訟程序似已為權利消滅之抗辯。倘係如此，即難謂無適用民法第514 條規定之餘地」云云。歸納其發回重點有二，即再審被告在上開時間前已否發現瑕疵？權利是否已消滅？㈦查再審原告承攬工程有一棟六樓「世紀城堡」及一棟十二樓
「世紀寶座」共二棟，台中地院84年聲字286 號證據保全案中，經台灣省建築師公會鑑定，其中建物瑕疵及未施工，共有385 項，再審原告所指82.11.05及83.05.14存證信函所列瑕庛項目與鑑定項目並非完全相同，存證信函只記載「世紀城堡」已發現之小部分問題，再審原告執持存證信函，誤為所有385 項瑕庛均在82.11.05已發現，顯然誤解。存證信函內容與鑑定的385 項顯然並不相同。在83.01.31再審原告送件請領使用執照又撤件之前，再審原告也陸續向再審被告收工程款，並承諾：「1.願於82.11.13派員到六樓解說公共設施。2.同日交付公共設施之使用說明書及合格證件。3.就住戶反應瑕庛，予以改善修補。4.十二樓部分儘速恢復施工，並加速趕工。5.十二樓付款方式及追加減帳，雙方另簽書面為憑，並應經聯億負責人同意」，也就是說再審原告一面收錢，一面也進行部分修補，但在交屋中，客戶還是陸續發現瑕疵，有如證據保全鑑定卷共385 項之多，如今再審原告執持82.11.05及83.05.14存證信函就已先發現之部分瑕庛，欲全部指為共385 項均已列在存證信函中云云，顯然誤解。
㈧按「解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過
就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題」，最高法院64年台再140 號著有判例。如今再審原告所爭議之存證信函內容之瑕庛項目，既非證據保全卷全部385 項，兩造爭議真相？均屬事實認定問題（何況82.11.05及83.05.14兩件存證信函也無任何時效問題）。本件已鑑定385 項均未超過民法499條5年，也未在超過民法514條1年，再審原告就存證信函顯然誤解，揆之前開判例規定，事實認定項目，並非再審範圍，仍請依程序駁回再審。而再審理由主張存證信函內之瑕庛時效逾期云云，並非真實。且再審原告應先舉證證明確定判決中所列385 項鑑定事項，與存證信函所載之內容完全相同始可。原確定判決並無適用法規顯有錯誤問題，本件再審之訴顯無理由，應予駁回。
理 由
一、按「第二審法院實體上判決後，當事人提起第三審上訴，因不合法而駁回上訴確定，當事人以實體上主張之事由，請求再審時，應認係專對第二審判決所提起，依同法第499條第1項前段規定，專屬原第二審法院管轄」（最高法院76年台再字第114 號判決及18年抗字第780號、28年抗字第190號判例參照）。本院86年度重上字第3 號實體上判決，雖經再審原告提起第三審上訴，但因不合法而為最高法院駁回上訴確定，是再審原告以實體上主張之事由，請求再審，即專屬本院管轄。又「不經言詞辯論之裁定，須經送達後，為該裁定之法院始受其羈束，此觀民事訴訟法第236條第1項及第238 條之規定自明，故此項裁定，在評決後送達前，為該裁定之法院本不受其羈束，自得依職權自行廢棄」（參最高法院44年度台抗字第12號判例）。本件最高法院所為駁回再審原告對本院86年度重上字第3 號上訴之裁定，乃屬不經言詞辯論之裁定，於裁定未送達前，尚未無確定力，最高法院仍可依職權自行廢棄，則本件再審原告於90.11.19收受上開最高法院裁定，並於90.12.13提起本件再審之訴，未逾越30日不變期間，自屬合法。再審被告雖抗辯稱，再審原告所提本件部分再審事由，於其上訴最高法院中已依上訴主張其事由，併經最高法院駁斥其主張，故依民事訴訟法第496條第1項後段規定，即不得再以之為再審理由云云。惟按：①「確定判決有民事訴訟法第496條第1項各款所列情形之一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，則其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，即無不許其以相同事由提起再審之訴之理。查本件上訴人於前訴訟程序對於原法院86年度家上字第35號判決提起第三審上訴，本院係認其上訴為不合法，而以87年度台上字第421 號裁定駁回其上訴，並未為實體上之審判。上訴人依上訴主張之事由，既未受上級法院實體審判，自無上開但書規定之適用」（參最高法院89年度台上字第
343 號判決意旨）。②本件再審原告雖曾就原確定判決提起第三審上訴，但最高法院係以其上訴為不合法，並未實體審判，而以90年度台上字第1938號裁定駁回再審原告之上訴，亦即最高法院並未就再審原告之上訴理由加以實體審查，自與民事訴訟法第496條第1項後段所謂：「經上訴法院駁斥其主張」之構成要件不合，從而，再審被告所為前揭程序抗辯，即無足取。均合先敘明。
二、按確定判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴聲明不服，民事訴訟法第496 條第1項第1款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律或與現尚有效之解釋或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言。本件再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤，提起再審之訴，係以：①原確定判決認再審被告分別於82.11.05及
83.05.14以存證信函催告再審原告修補工程瑕疵，據而為准許再審被告請求減少報酬，違反民法第493條、第494條規定，業已該當民事訴訟法第496 條第1項第1款之再審事由。②原確定判決認為兩造間債務相互抵銷一節，有訴外裁判，違反民事訴訟法第388條規定，構成民事訴訟法第496 條第1項第1 款之再審事由。③原確定判決認再審被告主張以再審原告前所欠伊之「已完成工程之瑕疵金額5,905,878 元」工程款債務相互抵銷一節，違反民法第334 條規定，構成民事訴訟法第496 條第1項第1款之再審事由。④原確定判決有關再審被告以再審原告所欠伊之報酬減少所應扣減之債務，與其所欠再審原告之工程款債務相互抵銷，有違民法第514條第1項規定、最高法院71年台上字第2996號判例，亦已該當於民事訴訟法第496 條第1項第1款再審事由。⑤再就本件追加工程款11,729,830元（即六樓「世紀城堡」部份追加工程款4,350,000元；十二樓「世紀寶座」部份追加工程款7,371,340元），原確定判決違背民法第553條第1項、公司法第8條第2項規定，構成民事訴訟法第496 條第1項第1款之再審事由。
三、按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」。民法第492條、第493條分別定有明文。是定作人行使償還修補必要費用請求權、減少報酬請求權之前提要件，必須定有「相當期限」請求承攬人修補始可。查原確定判決所採為再審被告催告修補瑕疵之
82.11.05存證信函，其內容為：「二、經查貴公司承包本公司之『世紀城堡』工程，迄今仍有下列約定工程、設備、事項未完成：：：等不勝枚舉：：：在貴公司未依約完成工程設備事項以前，本公司自無給付尾款6,366,975 元之理。又前經本公司一再請求貴公司予以修繕、裝設消防安全設備，並交付各項檢驗合格保證保固書，貴公司均置之不理，反而以此為要脅向本公司非法勒索所謂『補價款』4,358,490 元，殊屬非是」。再觀83.05.14存證信函內容為「二、貴公司承包本公司世紀城堡工程迄今尚未完成工程如下：：：台端來函謂世紀城堡業已完工云云，顯非事實，本公司依法無支付尾款之義務。三：：：工程瑕疵品質惡劣等狀況，不勝枚舉，迄今尚未改善」之內容觀之，僅敘及工程未完工無給付尾款之義務，及其所自稱有若干瑕疵外，並未定有任何「相當期間」催告再審原告修補瑕疵，是該兩封存證信函實難謂具有民法第493 條之效力，且再審被告既未定有「相當期限」催告再審原告修補，則再審原告亦無所謂「不於前項期間內修補者」之情形，故再審被告自無得依民法第494 條之償還必要修補費用請求權及減少報酬請求權之存在。原確定判決以上開兩封存證信函，據以引用民法第493、494條規定，認再審被告有償還修補必要費用請求權及減少價金請求權，其適用法規顯有錯誤，至為明灼，應已該當民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。
四、又「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」（民法第514 條第項）。且「民法第514條第1項所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之一年期間為除斥期間」（最高法院71年台上字第2996號判例意旨參照）。是本件定作人之再審被告因工作瑕疵所生之修補費用償還請求權、減少報酬請求權因瑕疵發現後，經過一年除斥期間後不行使而消滅。原確定判決既已認再審被告於82.11.05以存證信函催告再審原告修補工程瑕疵，自亦認定再審被告早於82.11.05即已知悉系爭工程之瑕疵，再查上開兩封存證信函內容，其中82.11.05之存證信函共列有擋土柱等七大項及若干小項之瑕疵，並註明「不勝枚舉」云云，亦足證再審被告已知悉系爭工之程之瑕疵。是再審被告所指之工程瑕疵倘確實存在，其既於82.11.05即已知悉，依原確定判決所認再審被告於84.05.05就本件建築物，向原法院聲請將該建物已完成部份瑕疵之金額及未完成部份需補作之金額予以保全證據，足見再審被告遲至斯時猶尚未向再審原告行使其減少價金請求權，而前揭存證信函內容也未言明請求減少價金，原確定判決於再審被告知悉本件工程瑕疵之所在，已逾一年除斥期間，卻仍認再審被告請求減少價金合法，顯已違反前揭民法第514條第1項及上開最高法院判例，自該當於民事訴訟法第496 條第1項第1款之再審事由。至原確定判決所認承攬工作為建築物，故有民法第499條延長為5年之適用云云，顯係將「瑕疵發現期間」誤認為「權利行使期間」所致，蓋瑕疵發見期間謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規定屬之，而權利行使期間則指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514條之規定屬之，兩者不能混淆。
五、再「稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人」、「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」（民法第553條第1項、公司第8條第2項）。而「商號經理人，有代商號為審判上及審判外一切行為之權」（最高法院18年上字第2100號判例意旨參照）。查原確定判決於理由中載稱：「陳建成公司所提『81.03.12陳建成公司致聯億公司之六樓十二樓聯億天地工料漲價對照表』，其上雖有曾嘉璋之簽名，但該函文之受文者為『聯億建設有限公司』，並非『曾嘉璋』，且其主旨係檢送漲價對照表請聯億公司鑒核，而曾嘉璋當時係聯億公司之工務經理，陳建成公司亦自承曾嘉璋係聯億公司之工務經理無誤，曾嘉璋既非聯億公司之法定代理人，亦未經聯億公司合法授權代為洽談工料漲價補貼事宜，其本身職務又無訂立追加工程合約之權限，曾嘉璋收受上述工料漲價對照表，充其量僅係代聯億公司簽收該文件而已，至於聯億公司是否同意補貼被上訴人公司工料漲價款項，仍應由聯億公司之權責單位決定，殊難單憑曾嘉璋有代聯億公司收受上述工料漲價對照表之事實，遽認兩造間有追加工程之協議」云云。然曾嘉璋為聯億公司之「工務經理」既為兩造所不爭之事實，則曾嘉璋乃為聯億公司之「經理人」無疑。按諸上開說明，經理人於執行職務範圍內乃為公司之負責人，亦有權為公司簽名及審判外之一切法律行為之權限，曾嘉璋既為聯億公司之「工務經理」，對於系爭工程之追加自有決定與否之權限，故再審原告陳建成公司所致再審被告聯億公司上述「工料漲價對照表」名義上當為對造「聯億公司」，曾嘉璋既於執行職務上亦為聯億公司之負責人，即得代表聯億公司於該「工料漲價對照表」上簽名以表示同意，而原確定判決所稱：曾嘉璋「未經聯億公司合法授權代為洽談工料漲價補貼事宜」、「其本身職務又無訂立追加工程合約之權限」，即有違誤，是原確定判決就此部份亦構成民事訴訟法第396 條第1項第1款之再審事由甚明。
六、原確定判決既有上開適用法規顯有錯誤之情形，則再審原告據以提起再審之訴，即為合法。而陳建成公司起訴主張：兩造於81年1 月間，口頭成立承攬契約，約定由陳建成公司以包工包料之方式，承攬聯億公司在台中縣大里市○○段 ○○○○號土地所建12層集合式住宅中第6 樓「世紀城堡」房屋之興建工程及第12樓「世紀寶座」房屋之興建工程，其中第 6樓「世紀城寶」房屋興建工程款共6700萬元，聯億公司僅給付6097萬元，尚欠殘款603 萬元，第12樓「世紀寶座」房屋興建工程款共9000萬元，聯億公司僅給付7670萬元，尚欠殘款1330萬元。另因兩造曾約定訂約後若工程所需材料若有漲價，聯億公司應補貼承攬人即陳建成公司差額，即第6 樓「世紀城堡」、第12樓「世紀寶座」應再付追加工程款各4,358,490元及7,371,340元予陳建成公司，該追加工程款部分，迄未給付，合計聯億公司積欠工程款總額為3105萬9830元，屢經催討，迄不給付，爰本於履行承攬契約之法律關係，求為判命聯億公司應給付上開數額及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計付之利息，並宣告附條件假執行之判決。聯億公司則以：陳建成公司雖有以包工料之方式，向聯億公司承攬上開「世紀城堡」、「世紀寶座」房屋之興建工程，但上述兩項工程之總價款為1 億5500萬元，並非如陳建成公司所稱之1 億5700萬元。且系爭工程係採包工包料之方式，施工期間，工程材料若有漲跌，其盈虧均由承攬人即陳建成公司承擔，定作人即聯億公司不負責補貼承攬人即陳建成公司差額共11,729,830元予承攬人陳建成公司。系爭1億5500萬元工程款，聯億公司已給付1億3767萬元外，另交付台中市第六信用合作社日期81.09.15號碼0000000 之面額350萬元、同日期號碼0000000之面額100 萬元支票兩張予陳建成公司兌領，合計已支付工程款1 億4217萬元，再扣除已施作之工程瑕疵數額590萬5878元、未完成之工程數額678萬2473元、定作人聯億公司自行完工之工程數額147 萬9503元，則聯億公司已溢付工程款133 萬7854元，故陳建成公司請求聯億公司應再給付伊系爭工程款，顯屬無據等語，資為抗辯。第一審判命再審被告給付316 萬2146元及其法定遲延利息，駁回再審原告其餘之請求，兩造各自上訴，原確定判決則將兩造之上訴均駁回。而本件再審原告係就駁回其請求之2789萬7684元及其法定遲延利息，其中之24,167,854元及自民國84年05月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分提起再審。爰就兩造之主張及抗辯，審酌如下：
㈠關於第6 樓「世紀城堡」及第12樓「世紀寶座」房屋工程款
部分：①陳建成公司主張兩造於81年1 月間，口頭成立承攬契約，約定由陳建成公司以包工包料之方式，承攬聯億公司在台中縣大里市○○段○○○ ○號土地所建12層集合式住宅中第6 樓「世紀城堡」房屋之興建工程及第12樓「世紀寶座」房屋之興建工程，其中第6 樓「世紀城寶」房屋興建工程款已給付6097萬元，第12樓「世紀寶座」房屋興建工程款已給付7670萬元，為聯億公司所不爭，自堪信為真實。而該兩項工程款之合計數額，陳建成公司主張為1 億5700萬元，聯億公司則主張為1 億5500萬元。②查聯億公司於向原審法院84年度聲字第286 號保全證據聲請狀內陳明兩造間就上述「世紀城堡」、「世紀寶座」兩項工程約定之總工程款為1 億5500萬元，嗣提起第二審上訴，其上訴理由狀亦記載上述「世紀城堡」、「世紀寶座」兩項工程約定之總工程款為1 億5500萬元。陳建成公司雖提出「付款明細表」、「世紀城堡付款辦法壹、工程各項付款明細表」、「世紀寶座付款辦法壹、工程各項付款明細表」，主張上述兩項工程款合計為1 億5700萬元。然聯億公司否認有與陳建成公司訂立上述付款明細表，且該付款明細表均無聯億公司之法定代理人簽名蓋章，不論為何人所製作，均難認該付款明細表為真實，而資為認定工程款總額之依據。③陳建成公司雖舉證人劉炳榮於原審證稱：「我是原告（指陳建成公司）之受僱人」、「二百萬元是曾董（指曾嘉璋）主動要提高的（按指世紀城堡及世紀寶座之工程款數額由1億5500萬元提高為1億5700萬元）」等語。並舉證人蔡正強於本院前審證稱：「在84年底，兩造曾因工程款之事發生糾紛：：：我出面協調的：：：當時聯億公司的曾嘉璋說總工程款是1 億5700多萬元：：：當天聯億公司董事長乙○○沒去，曾嘉璋說他代表聯億公司出面處理事務，但沒有提出書面資料（指代表聯億公司參加協調之資料）」等語。然按證人劉炳榮係陳建成公司之受僱人，證人蔡正強之名片記載為陳建成公司之董事長，聯億公司具狀答辯稱證人為陳建成公司之股東或職員，證詞偏袒陳建成公司等語，而陳建成公司已收受該答辯狀繕本，並不對此有所爭執，是上述二證人證稱兩項工程總價為1 億5700萬元云云，尚非可採。④陳建成公司另提出錄音譯文一件，主張曾嘉璋曾以電話對蔡正強表示系爭世紀城堡及世紀寶座之工程款合計為1 億5700萬元云云。惟依該譯文所示，該電話係曾嘉璋與蔡正強之對話，而蔡正強並非陳建成公司之負責人，究係以何身分代表該公司與曾嘉璋通話？未據陳建成公司證明，且聯億公司又否認其真正，證人曾嘉璋亦於本院前審到庭證稱：「我不確定我有沒有說那些話（指錄音譯文），錄音好像有剪接，斷斷續續，聽不清楚，而且時間過了這麼久了」等語，陳建成公司復未另舉證，自難單憑聯億公司之工務經理曾嘉璋與訴外人蔡正強之電話通話內容，率認兩造間上述兩項工程款總額為1 億5700萬元。⑤是陳建成公司主張上開世紀城堡及世紀寶座之工程款合計數額為1 億5700萬元一節，顯非有據，堪認應為1 億5500萬元。
㈡陳建成公司主張：聯億公司曾委請陳明發律師於83.11.15寄
發第3856號存證信函，載稱「世紀城堡雖已完成交屋」等語，有存證信函影本一件附卷可據。關於「世紀寶座」房屋工程部分，依聯億公司所提出之台中縣建築爭議事件評議委員會84年第1次會議記錄決議第2項載稱：「雙方並未就建築法第70條領照條件有所主張，是以本案如符合使用執照核發要件，應不得拒不會同處理，依法得由起造人單獨申請執照」等語。由上足見陳建成公司已就系爭「世紀寶座」房屋興建工程確已完成至得以請領使用執照之程度，且聯億公司嗣亦單獨向主管機關申請領得「世紀寶座」工程完工房屋之使用執照之事實，復為聯億公司所不爭，足見「世紀寶座」工程亦已完工。承攬人既已依約完成承攬工程，則其請求定作人聯億公司依約給付系爭工程款，自屬有據（至兩造就工程是否有部分未施工，是否有瑕疵，可否減少價金，則屬另一問題）。而聯億公司雖辯稱：系爭承攬契約業經對造解除，自始歸於消滅，對造竟仍依已消滅之契約請求給付工程款，顯屬無據云云。然陳建成公司否認有解除契約情事。經查①陳建成公司委託涂朝興律師於82.09.20以82年中律涂壹字第37號函寄聯億公司，其內容載稱：「世紀城堡業已完工：：：聯億公司實應儘速撥付上開積欠之工程款才是。至於世紀寶座部分，則因該公司一直遲遲未能按期支付工程款暨先前答應補貼之款項，本公司迫於無奈，不得不鄭重聲明即起解除該部分承攬契約」等語。依該函所示，世紀城堡部分之承攬契約，顯未解除，世紀寶座部分，陳建成公司上述函文中係表示因定作人聯億公司未付工程款及補貼之款項而主張解除契約，而兩造就系爭世紀寶座之工程款是否付清，是否有追加工程款之約定，迭有爭執，陳建成公司是否有權解除契約之原因尚屬未定。②參以陳建成公司於83.04.12又致函聯億公司，函文中曾表示聯億公司曾在83.01.26要求陳建成公司確認大理石石材等語。則陳建成公司既於上述37號解除契約存證信函寄發以後之83.01.26又再發函定作人聯億公司，請求聯億公司儘速確認大理石石材，顯見其原先即無解除契約之意思。再定作人聯億公司亦自承：陳建成公司在寄出上述37號存證信函後，聯憶公司曾分別於82.11.08、82.11.19、
82.12.05、82.12.16、83.01.16、83.01.16先後（依序）給付工程款500萬元、200萬元、300萬元、500萬元、100 萬元、400 萬元予陳建成公司收受，更足證明兩造顯無解除契約之意思，是聯億公司所辯上情，即無足取。③聯億公司辯稱伊為支付工程款，曾將兩張支票日期均為81.09.15、付款人台中市第六信用合作社、金額350萬元、號碼0000000號及金額100萬元、號碼0000000號，交與陳建成公司，計算已付工程款時，應將該兩筆款項予以列入云云，固據提出該支票影本二張為證。惟陳建成公司陳稱：聯億公司前曾交付陳建成公司一張日期81.09.15、面額450 萬元，付款人台中市第七信用合作社國光分社、票號第0000000 號之支票，以供支付系爭工程款之用，但該張支票經託收後，對造因存款不足，要求陳建成公司總經理陳榮中於81.09.02向付款人申請撤回委託代收之事實，有陳榮中所出具之存入（委託代收）票據撤回申請書附卷可稽，並有本院向台中市第七信用合作社查詢之覆函所載：「本社國光分社支存2933-3號，戶名曾瑞江，年齡47.08.07住所台中縣○○鄉○○街○○○號，第0000000號支票，於81.09.15至86.04.29止，尚無提示交換或兌領」（見本院前審卷一第165頁），上述450萬元之支票並未由陳建成公司兌領，該公司於起訴時，誤將該紙450 萬元支票票款計入聯億公司人已付之工程款內，因而認為聯億公司已付之工程款數額為1 億3767萬元，實際上已付之工程款數額應1億3317萬元（000000000元-0000000元=000000000元）。其後聯億公司再簽發上開日期均為81.09.15、付款人均為台中市第六信用合作社、面額各為350萬元及100萬元，票號各為0000000、0000000號之支票兩張，交與陳建成公司，作為給付工程款之用，換回先前所交付之450 萬元支票，嗣第二次所交付之350萬元及100萬元支票均有兌現，計算聯億公司已付工程款數額時，自應再將該350萬元及100萬元票款予以計入，則聯億公司已付之工程款數額仍為1億3767萬元（000000000元+0000000元+0000000元=000000000元）。是聯億公司所辯伊所付工程款數額應再計入450萬元云云，即非有據。
㈢按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」（民法第492條、第493條）。是定作人行使償還修補必要費用請求權、減少報酬請求權之前提要件，必須定有「相當期限」請求承攬人修補始可。此參最高法院86年台上字第2298號判決：「民法第493 條規定：『工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之』，所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補正，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則」及最高法院76年台上字第1079號判決「兩造間之委託加工性質為承攬。承攬人之工作有瑕疵時，定作人得定相當期限請求承攬人修補之，承攬人不於所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約，或請求減少價金，民法第493條第1項，第494 條本文定有明文。是上訴人如認被上訴人之工作有瑕疵，僅得於定期催告修補被拒後，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬」之旨更屬無疑。按①再審被告主張催告修補瑕疵之82.11.05存證信函，其內容為「二、經查貴公司承包本公司之『世紀城堡』工程，迄今仍有下列約定工程、設備、事項未完成：：：等不勝枚舉：：：在貴公司未依約完成工程設備事項以前，本公司自無給付尾款636 萬6975元之理。又前經本公司一再請求貴公司予以修繕、裝設消防安全設備，並交付各項檢驗合格保證保固書，貴公司均置之不理，反而以此為要脅向本公司非法勒索所謂『補價款』435 萬8490元，殊屬非是」及83.05.14存證信函內容「二、貴公司承包本公司世紀城堡工程迄今尚未完成工程如下：：：台端來函所謂世紀城堡業已完工云云，顯非事實，本公司依法無支付尾款之義務。三：：：工程瑕疵品質惡劣等狀況，不勝枚舉，迄今尚未改善」，均僅敘及工程未完工無給付尾款之義務，及其所自稱有若干瑕疵外，均未定有任何「相當期間」催告再審原告修補瑕疵，是該兩封存證信函實難謂具有民法第493 條之效力，而再審被告既未定有「相當期限」催告再審原告修補，則再審原告亦無所謂「不於前項期間內修補者」之情形，是再審被告自無依民法第
494 條有償還必要修補費用請求權及減少報酬請求權之存在可言。②又「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」（民法第514條第1項）。
次按「民法第514條第1項所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之一年期間為除斥期間」（參最高法院71年台上字第2996號判例意旨）。是定作人之再審被告其因工作瑕疵所生之修補費用償還請求權、減少報酬請求權，應於瑕疵發現後，經過一年除斥期間後不行使而消滅。③再審被告既於82.11.05以存證信函指出系爭工程有諸多之瑕疵，自可認定再審被告斯時即已知悉系爭工程之存有瑕疵，雖該存證信函內容所列擋土柱等七大項及若干小項之瑕疵，並註明「不勝枚舉」云云，與再審被告於84.05.05就本件建築物，向原法院聲請將該建物已完成部份瑕疵之金額及未完成部份需補作之金額予以保全證據之台中地院84年聲字
286 號證據保全案中，經台灣省建築師公會鑑定，其建物瑕疵及未施工，共有385 項之多，此乃概略之「不勝枚舉」與鑑定詳列細目之別，再審被告執此否認其當時已發現工程全部瑕疵，殊無可採。④再審被告遲至84.05.05猶就本件建築物，向原法院聲請將該建物已完成部份瑕疵之金額及未完成部份需補作之金額予以保全證據，可見再審被告斯時也尚未向再審原告行使其減少價金請求權，而上開存證信函內容並未言明請求減少價金，則再審被告請求減少價金，已逾一年除斥期間，自屬不合法。至再審被告抗辯承攬工作為建築物，故有民法第499條延長為5年之適用云云，顯係將「瑕疵發現期間」誤認為「權利行使期間」所致，核非有據。⑤另聯億公司辯稱本件六樓部分承造之營造廠商已變更為良基公司，契約權利已移轉乙節，按兩造對於成立系爭承攬契約之事實並不爭執，兩造即依約分別有完成工作及給付承攬報酬之義務，雖使用執照上之承造廠商變更為訴外人良基公司，惟此並不影響兩造間原有之法律關係，聯億公司為此辯解，亦不足採。⑥是再審被告主張依原法院及聯億公司囑託台灣省建築師公會鑑定結果，系爭已完成工程之瑕疵金額為590 萬5878元，未完成部分應補作之金額為678 萬2473元，再審被告自行完工部分金額為147 萬9503元，合計1416萬7854元伊主張抵銷云云，即無足取。本件總承攬報酬為1 億5500萬元，聯億公司已支付1 億3767萬元報酬，則聯億公司尚應給付陳建成公司之工程款數額應為1733萬元，甚為明確。
㈣關於追加工程款部分：再審原告陳建成公司主張兩造曾就上
開承攬工程協議追加工程款，而請求給付「世紀城堡」工程之追加款435萬8490元及「世紀寶座」工程之追加款727萬1340元，已據其提出數量統計表為證；再審被告雖以：既無兩造公司之簽章，殊難資為認定兩造有否追加工程約定之證據抗辯。惟查：①按「稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人」、「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」（民法第553條第1項、公司第8條第2項）。又「商號經理人，有代商號為審判上及審判外一切行為之權」（參最高法院18年上字第2100號判例意旨）。②查曾嘉璋為聯億公司之「工務經理」為兩造所不爭執，則曾嘉璋乃為聯億公司之「經理人」無疑。按諸上開說明，經理人於執行職務範圍內乃為公司之負責人，亦有權為公司簽名及審判外之一切法律行為之權限，本件曾嘉璋既為聯億公司之「工務經理」，對於系爭工程之追加即有決定與否之權限，故再審原告陳建成公司所致再審被告聯億公司上述「工料漲價對照表」名義上當為對造「聯億公司」，曾嘉璋既於執行職務上亦為聯億公司之負責人，自得代表聯億公司於該「工料漲價對照表」上簽名以表示同意。況曾嘉璋就本件承攬工程，對外與再審原告簽立多項重要文件，舉凡契約之簽訂、工程或費用之追加、設計之變更、契約終止之結算乃至發票之開立與稅額負擔之約定，有再審原告所提之曾嘉璋簽署文件彙總表可稽，堪認就兩造間系爭工程之往來接洽，皆由曾嘉璋簽名即生效力，則曾嘉璋有於「工料漲價對照表」上簽名之權限，應無疑義。③再證人劉炳榮證稱：「：：：但有談妥追加工程款是1000萬元，但是曾嘉璋和他太太乙○○聯絡結果，他太太乙○○不同意：：：所以追加工程款之數額降為800萬元，剩餘200萬元，由曾嘉璋個人支付陳建成公司：：：」，是倘係如再審被告所稱曾嘉璋僅係代聯億公司收受該「工料漲價對照表」而已，則曾嘉璋自無須同意需自己承擔「200 萬元」之理，足見曾嘉璋確係以「聯億公司負責人身份」簽名同意上開系爭工程之追加無誤。④依兩造於81.12.03之會議記錄明載：「另追加差價，擇期再議」及82.11.08之承諾書第五項：「追加減帳金額，雙方擇期議定」，可知雙方就原料漲跌之風險已有約定，始有上開書面之文字，斷非如再審被告所辯全由再審原告負責，否則若無事先約定，又如何會出現上開會議記錄及承諾？至「聯億公司81.12.03會議記錄」，其決議第五項雖載稱「另追加差價，擇期再議」，就文義上而言，聯億公司乃承認有追加工程款之事實，僅對於「價額」（按指數量，因追加之金額單位計算基準已於前述「工料漲價對照表」兩造已為同意）有所爭執，而需擇期核對數量而已，方有日後證人劉炳榮參與協商之情。⑤又陳建成公司另主張：伊曾於82年間，以台中郵局37支局第858、922、973 號存證信函通知聯億公司速給付工程材料漲價補貼金，聯億公司收受上述三件信函後，於82.09.11、82.10.08、82.10.22分別以台中郵局第5560、333 號及台北郵局第2138號存證信函答覆陳建成公司，其內容均未否認有與陳建成公司約定給付工程材料漲價補貼金之事，足證兩造間確有約定聯億公司應給付陳建成公司工程漲價補貼金屬實。則陳建成公司上述追加工程款之主張，即屬有據。⑥系爭工程材料漲價，聯億公司依追加工程契約，應給付追加之工程數額，算至82.06.03為止，六樓「世紀城堡」部分，應再給付435 萬8490元，十二樓「世紀堡座」部分，應再給付737 萬1340元，共計1172萬9830元，則有追加數量統計表三張可稽，惟依前揭證人劉炳榮所證談妥追加工程款是1000萬元，再審原告亦以惟兩造已談妥追加工程款以1,000萬元計，因此再審被告尚應給付追加工程款1,000萬元，應堪認定。
㈤從而，聯億公司就「世紀城堡」及「世紀堡座」房屋興建工
程之本約工程款，尚欠陳建成公司1733萬元未付，另外追加工程款部分，聯億公司應給付1000萬元，合計2733萬元，陳建成公司依據履行承攬契約之法律關係，請求聯億公司如數給付，並自起訴狀繕本送達翌日即84.05.28起至清償日止，按年息5%加付利息，尚無不合。原審僅判命聯億公司應給付
316 萬2146元及其法定遲延利息，而駁回再審原告其餘之請求，再審原告指摘原確定判決駁回其訴其中之24,167,854元及其加付利息部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。
㈥再審原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請求或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件再審之訴為有理由，依民事訴訟法第505 條、第449條第1項、第390條第2項、第392條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 5 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 詹錫朋中 華 民 國 97 年 2 月 5 日
Ａ