臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第135號
上 訴 人 甲○○視同上訴人 戊○○
乙○○丁○○丙○○被 上訴人 財團法人謝申伯公育英財團法定代理人 己○○訴訟代理人 陳淑芬 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國96年12月11日臺灣苗栗地方法院96年度重訴字第69號第一審判決提起上訴，本院於98年03月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：先位聲明㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，請准訴訟救助，宣告免為假執行；備位聲明㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應補償上訴人新台幣160萬元。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠首先「判決，應作判決書，記載下列各款事項：一、當事人
姓名及住所或居所；當事人為法人、其他團體或機關者，其名稱及公務所、事務所或營業所。二、有法定代理人、訴訟代理人者，其姓名、住所或居所。三、訴訟事件；判經言詞辯論者，其言詞辯論終結日期。四、主文。五、事實。六、理由。七、年、月、日。八、法院。事實項下，應記載言詞辯論時當事人之聲明，並表明其聲明為正當之攻擊或防禦方法要領。理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見」，民事訴訟法第226條第1-3項訂有明文。又「判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十六條第六款所謂判決不備理由。上訴人提出某文書為證據，自屬攻擊方法之一種，原審對於此項證據，並未在判決理由項下記載其意見，遽維持第一審駁回上訴人之訴之判決，自屬違背法令」、「民事訟法第二百二十六條第三項，所謂判決書理由項下應記載關於攻擊或防禦方之法律上意見，雖不以列舉法條之條文為限，然必據其記載得知所適用者如何法規始為相當，否則即為同法第四百六十六條第六款之判決不備理由」、「得心證之理由，應記明於判決，為民事訴訟法第二百二十二條第二項所明定，故法院依自由心證判斷事實之真偽時，所斟酌調查證據之結果，其內容如何，與應證事實之關聯如何，以及取捨之原因如何，如未記明於判決，即屬同法第四百六十六條第六款所調判決不備理由。」「判決不記入當事人提出之一定聲明，並其演述之事實及爭點之要領者，乃違法之判決」最高法院29年上字第842號判例、同院40年台上字第144號、43年台上字第47號判例意旨、明治34年日本大審院判例參照。本案上訴人於原事實審提出預備之聲明，被上訴人應補（賠）償上訴人
160 萬元建築物工程費（見上訴人96.01.23狀預備之聲明欄），乃原事實審並未於其判決之事實欄、理由欄內支字提及此項攻擊及防禦方法之意見及法律上之意見，依前揭法令規定，自屬判決不備理由之違背法令。
㈡次按「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果
，依自由心證判斷事實之真偽：：：不得違背論理及經驗法則。得心證之理由，應記明於判決」、「認定事實應憑證據，至法院採為認定事實之證據，必於訟爭事實有相當之證明力者而後可，若一種事實得生推定證據之效力者，亦必于現行法規有根據，即為現行法規所明認者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，而就訟爭事實為推定之判斷」，民事訴訟法第222條第l項前段及第3、4項、最高法院18年上字第209號判例參見。又「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤’應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤」。最高法院57年台上字第1091號判例意旨規定至明。再按行政法院第55年判字第33號判例意旨：
「按聲請建築執照，其聲請書應載明起造人之土地權利，並附具證明文件，為建築法第十一條第三款所明定。所謂起造人之土地權利，當指起造人對於聲請建築房屋基地之所有權或租賃權或借用權等而言。如為所有權，須附有所有權狀或土地登記簿謄本，租賃權須附租約書，借用權須附借約證書，或土地所有權人出具之土地使用權同意書，皆屬上述條款所謂起造人應具備之證明文件」。另土地登記規則第79條第
2 項規定：「實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之一：一、曾於該建物設籍之戶籍謄本。二、門牌編釘證明。三、繳納房屋稅憑證或稅籍證明。四、繳納水費憑證。五、繳納電費憑證。六、未實施建築管理地區建物完工證明書。七、地形圖、都市計畫現況圖、都市計畫禁建圖、航照圖或政府機關測繪地圖。八、其他足資證明之文件」。乃上訴人於95.10.30答辯狀第2頁第3行至第23行明白指明：「占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有或將自己之占有與其前占有人之占有合併，而為主張。合併前占有人之占有而為主張者，並應承繼其瑕疵」、「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有」、「占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利」（民法947、944、943 條）。又「取得時效制度，係為公益而設，依此制度取得之財產權應為憲法所保障。內政部於中華民國77.08.17函頒之時效取得地上權登記審查要點第五點第一項規定：「以建物為目的使用土地者，應依土地登記規則第70條提出該建物係合法建物之證明文件」，使長期占有他人私有土地，本得依法因時效取得地上權之人，因無從提出該項合法建物之證明文件，致無法完成其地上權之登記，與憲法保障人民財產權之意旨不符，此部分應停止適用。至於因取得時效完成而經登記為地上權人者，其與土地所有權人間如就地租事項有所爭議，應由法院裁判之，併此說明。司法院大法官會議釋字第291 號解釋文參照。本件系爭房屋為上訴人之先人於民國36年間既建築完成編定門牌、設定戶籍，且接通水、電，均屬善意、公然、和平占有數十年之久，顯非與類似一般無權占有者所可比擬，乃被上訴人對此既定事實從未斟酌，擅推臆測為無權占有，是依民事訴訟法第277 條之規定自應負上訴人先人何人何時無權占有系爭土地之舉証責任，以實其說，俾便適法。惟原事實審竟判決：「㈢被告戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○、張菊英、何華景雖辯稱：本件建物係被告先人建築完成編定門牌，設定戶籍接通水、電，均屬善意、和平、公然占有數十年之久，為此主張時效取得地上權等語。惟按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院69年第五次民事庭會議決議參照），上開被告並未向地政事務所聲請登記為地上權人，此為渠等開庭時所自承，且系爭土地亦未有任何地上權之設定，有土地登記謄本可考，依上說明，自無從以此為由據以對抗原告而認渠等並非無權占有，是渠等就此所辨，並無所據」（原判決第6 頁第21行至第7頁第l行），乃占有土地之權源非僅地上權一項而已，而前揭最高法院69年會議決議，本非如行政法院55年判字第33號判例及土地登記規則第79條第2 項（法規）之效力所可比擬，又「並非無權占有」與「既屬無權占有」仍有相當之差距，如「並非零分，既屬壹百分」、「並非好人，既屬壞人」等，乃原事實審既未調查上訴人原接通之水、原接通之電、原設立之戶籍、編定門牌，有無不法申請占有使用？有無經被上訴人之同意簽章？即率斷上訴人必有不法，自屬事實審判決調查証據不詳及違反論理及經驗法則及不適用法規及適用不當之違背法令。
㈢基上所述，原事實審判決顯有判決不備理由及判決不適用法
規及適用不當及調查証據不詳及應予調查而未予調查及違反論理及經驗法則等違背法令情事，均屬提起上訴之合法理由。謹具狀請依法主持公道，改判如上訴聲明所載，俾彰法治而保權益。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，請宣告准供擔保免為假執行。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠原判決並無違反民事訴訟法第226條、第469條之規定。上訴
人所言在原審提出預備之聲明，被上訴人應補（賠）償上訴人 160萬元建物工程費，乃原審判決之事實理由欄內卻支字未提及此項政擊及防禦方法之意見及法律上之意見，自屬判決不備理由之違背法令乙事。惟上訴人既不依民事訴訟法等相關規定起訴，依不告不理之原則，法院未予判決，即無不合。
㈡被上訴人從未同意上訴人使用系爭土地，故原審判決上訴人
敗訴，認事用法並無違誤，上訴人上訴為無理由，其上訴應予駁回。
理 由
一、本件被上訴人以系爭土地上如原判決附圖所示編號 537（A）部分之建物，為上訴人戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○之父親趙榮華生前向劉多生購買取得，趙榮華死後，上訴人戊○○、乙○○、丁○○、甲○○、丙○○為其繼承人，上訴人戊○○、乙○○、丁○○、甲○○並居住於該建物，而訴請拆屋交地。原審為上訴人敗訴之判決後，上訴人甲○○為全體共有人之利益提起上訴，其效力應及於共有人全體，因此併列戊○○、乙○○、丁○○、丙○○為上訴人。又上訴人戊○○、乙○○、丁○○、丙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。均合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：系爭坐落苗栗縣苗栗市○○段○○○ ○號土地為被上訴人所有，上訴人無合法使用權源，竟占有使用該系爭土地上如原判決附圖所示編號537（A）部分面積 209平方公尺之建物，為此乃依民法第767 條規定，訴請上訴人應將該部分建物拆除，並將該建物占有使用之土地返還被上訴人。
三、上訴人則以：系爭土地上如原判決附圖所示編號537（A）部分之建物，是上訴人戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○之父親趙榮華（已過世）向國軍將領劉多生所買，國軍之前駐紮該處，目前上訴人戊○○、乙○○、丁○○、甲○○居住於該建物。依民法第947 條規定：「占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有或將自己之占有與其前占有人之占有合併，而為主張。合併前占有人之占有而為主張者，並應承繼其瑕疵」，第944 條規定：「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有」，第943 條規定：「占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利」。又自司法院大法官會議釋字第291、451號解釋文、解釋理由書可知，時效制度係為公益而設，依取得時效制度取得之財產權應為憲法所保障，共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第772 條準用同法第769條及第770條取得時效之規定，請求登記為地上權人。本件上訴人所有建物係上訴人先人於36年間建築完成編定門牌，設定戶籍接通水、電，均屬善意、和平、公然占有數十年之久，顯非一般無權占有者所可比擬，被上訴人擅自臆測為無權占有，依民事訴訟法第277 條規定自應就上訴人先人何時無權占有系爭土地負舉證責任，上訴人並主張時效取得地上權等語，資為抗辯。
四、兩造前揭主張及抗辯，對於系爭土地為被上訴人所有。系爭土地上如原判決附圖所示編號537（A）部分之建物，是上訴人戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○之父趙榮華前向劉多生購買，趙榮華過世後，上訴人戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○為其繼承人，而該建物現由上訴人戊○○、乙○○、丁○○、甲○○占有居住使用之事實，為雙方所不爭執。兩造所爭執者，乃上訴人占有上開建物是否為無權占有？被上訴人主張依民法第767 條規定，訴請上訴人應將該建物拆除，並將該建物占有使用之土地返還被上訴人，有無理由？爰分析審酌如下：
㈠按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就
其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告對於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年台上字第1552號判決意旨參照）。
㈡本件上訴人戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○就其
取得占有，係有正當權源之事實，雖據辯稱：本件建物係上訴人先人建築完成編定門牌，設定戶籍接通水、電，均屬善意、和平、公然占有數十年之久，為此主張時效取得地上權云云。惟按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院69年第五次民事庭會議決議參照）。本件上訴人自承其就系爭土地並未向地政事務所聲請登記為地上權人，且系爭土地未有任何地上權之設定，亦有土地登記謄本附卷可稽。揆諸前揭說明，上訴人仍無從據此對抗被上訴人而認渠等並非無權占有。
㈢至上訴人另以系爭建物既為上訴人之先人於民國36年間建築
完成編定門牌、設定戶籍，且接通水、電，均屬善意、公然、和平占有數十年之久，顯非與類似一般無權占有者所可比擬，是依民事訴訟法第277 條之規定，自應由原告之被上訴人就上訴人先人何人何時無權占有系爭土地負舉証責任，以實其說云云。核與舉證責任分配之法則不符，尚非有據。是上訴人以其先人建築完成編定門牌，設定戶籍接通水、電，均屬善意、和平、公然占有數十年之久，而抗辯已時效取得地上權，認應由被上訴人就其先人何人何時無權占有，負舉証責任之抗辯，即不足遽採。
㈣查所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第 767條定有明文。又房屋之拆除為一種事實上之處分，未保存登記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權，受讓人自有拆屋之權能（最高法院80年度台上字第 2516號判決意旨參照）。本件系爭土地如原判決附圖所示編號537（A）部分建物係未辦保存登記之不動產，且無房屋稅籍資料，此為兩造所不爭執，並有苗栗縣稅捐稽徵處復函在卷可佐。而該建物係由上訴人戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○之父趙榮華自劉多生之手受讓取得，趙榮華死後，再為上訴人戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○所繼承，則上訴人就該系爭建物自有事實上之處分權，而有拆屋之權能。
㈤至上訴人謂伊於原審提出預備之聲明，被上訴人應補（賠）
償上訴人160 萬元建築物工程費（見上訴人96.01.23狀預備之聲明欄）云云。惟此經原審法官闡明是否提起反訴請求，而上訴人嗣均表明不再為此請求（見原審卷㈠第129-130 頁、第 178-179頁）在案。是上訴人執此指原判決未於事實、理由欄內提及此項攻擊防禦方法之意見，認有違背法令，即非有據。
六、綜上所述，本件被上訴人主張依民法第767 條之規定，訴請上訴人戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○應將系爭土地如原審判決附圖所示編號537（A）部分建物拆除，並將占用土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人戊○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○敗訴之判決，同時酌定擔保，併為准免假執行之宣告，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 詹錫朋中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
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