臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第13號上訴人 奇流企業股份有限公司法定代理人 甲○○上訴人 乙○○上二人共同訴訟代理人 丙○○律師被上訴人 丁○○訴訟代理人 林見軍律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年11月13日臺灣彰化地方法院法院96年度訴字125號第一審判決提起上訴，本院於97年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過壹佰參拾肆萬貳仟玖佰壹拾貳元之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上列開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之八十三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人起訴主張：
（一）被上訴人係上訴人奇流企業股份有限公司（下稱奇流公司）之員工，並擔任該公司組長乙職，於民國（下同）94年
5 月31日下午4時許，因當時公司負責人即上訴人乙○○操作堆高機失當，致被上訴人撞擊屋頂鐵樑，受有兩側肩部脫位合併挫傷、左側肩部與手臂麻木感覺異常、雙側肩關節脫臼併左側臂神經叢受損、左側上肢無力之嚴重傷害，而上訴人乙○○所涉前開過失傷害刑事部分，業經彰化地方法院以95年度簡字第393號刑事判決判處罪刑確定在案。上訴人乙○○既係上訴人奇流公司當時之負責人，且因執行職務疏失致被上訴人受有損害，其與上訴人奇流公司對於被上訴人所受損害，自應負連帶賠償責任。為此依民法第184條第1項、第193條第1項、第28條規定，請求上訴人連帶賠償被上訴人所受勞動能力減損之損害。又被上訴人所受之上開傷害，經彰化地方法院囑託財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基醫院）鑑定結果，其勞動能力減損之比例為百分之六九點二一，而被上訴人受傷前之平均薪資為每月24,203元，每年之工作收入為290,436元，故被上訴人減少勞動能力之年損害額為201,010元（290,436×
69.21%）。另被上訴人係00年00月0日出生，自94年5月31日受傷起，計至勞動基準法（下稱勞基法）第54條第1項第1款所定勞工退休年齡60歲止，尚有30年又數個月之工作時間，以30年之整數計算，並依霍夫曼式計算法扣除中間利息，被上訴人減少勞動能力之全部損害額為3,725,800元（1862.931362萬元×0.2），扣除上訴人已給付之68,247元後，被上訴人減少勞動能力之損害已達360餘萬元，今被上訴人僅請求減少勞動能力之損害300萬元，自應全數准許。
（二）上訴人辯稱兩造業已達成和解云云，惟查該次調解起因，係因被上訴人受傷後，上訴人奇流公司擅以被上訴人連續曠職為由予以免職，故雙方當時就該次調解所談及之具體範圍僅限於上訴人奇流公司是否同意保留被上訴人就職機會，及被上訴人如何請領勞工保險之傷病給付暨職災之補償，於調解過程中，並未就過失傷害所造成之具體損失有過絲毫討論，遑論達成和解，此觀彰化縣勞資關係協進會勞資爭議協調會會議記錄內容，通篇全文均未提及此過失傷害所造成之具體責任應由誰負擔以及如何賠償等情即明。是該次調解最後結論所載「雙方對本案不得異議及再有其他請求權」等語之意，乃指於上開所言具體事項範圍內，不得容有其他異於該結論之主張，並非被上訴人願拋棄本於過失傷害所得主張請求之損害賠償權利。況被上訴人依據上開協議內容於94年9月9日返回公司上班時，上訴人奇流公司卻反於當初所談，未派予被上訴人從事能勝任之輕鬆工作（如電腦登打工作等），明知被上訴人無力負荷，卻堅持調派被上訴人到現場從事勞動吃力之工作，顯係要讓被上訴人知難而退，被上訴人為維尊嚴並免傷勢惡化，只好請假以對，並期另開商議機會，惟上訴人奇流公司仍不願善意回應。
貳、上訴人方面
一、上訴人於原審則以下列等語置辯：
（一）本件事故發生後，兩造曾於94年9月7日在彰化縣勞資關係協進會勞資爭議協調會中達成協議如下：「⒈資方（即上訴人）同意勞方（即被上訴人）於94年9月9日回公司恢復上班，勞方必須提供94年8月3日以後之醫師診斷證明書向勞保局申請傷病給付，視勞保局核准則依職災補償，否則以普通事病假處理；⒉雙方對本案不得異議及再有其他請求權」，足證兩造間就本事故之後續處理已達成和解協議，其真意並非僅止於處理有關職災補償之範疇，而上訴人當時亦係基於紛爭一次解決始同意簽訂該協調結論，故除協議內容外，雙方均不得再有其他請求權。
（二）退步而言，如認被上訴人就本案仍得為損害賠償之請求者，則就被上訴人之請求答辯如下：
１、彰基醫院殘障鑑定報告書鑑定結果第2點、第3點雖分別認定被上訴人「左上肢無力，無法從事原先工作」、「左上肢無力，無法自主活動，符合勞保殘廢給付標準表：『一上肢遺存顯著運動障害者』。障害項目：88，殘廢等級七。所對照之喪失勞動能力程度：69.21﹪」等情，有該殘障鑑定報告書在卷足按（見原審卷第73至74頁），惟依上開鑑定報告書第3項第2點被上訴人自述其工作情形「勞力需求：極重度（經常大於25公斤）」等節，顯與事實不符。蓋被上訴人任職上訴人奇流公司，係擔任生產線組立組長工作，平日係負責公司2樓生產線作業的領料、分配及組立上線管理，所需勞力情形有限，並未有經常大於25公斤情事。又上開鑑定報告書第4項臨床診斷認被上訴人受有「雙側肩關節骨折脫臼併左側臂神經叢受損」之傷害，惟依報告書第5項第4點觀之，被上訴人係於94年6月10日經肌電圖檢查證實為廣泛的左臂神經叢損傷，距本次鑑定日期96年5月1日已將近2年之久，而神經叢受損並非無恢復之可能，此期間被上訴人所受傷害是否業已復原？或有所好轉？是否仍遺存有障害情形？並未見鑑定單位於本次鑑定時，再次以肌電圖等科學分析儀器進一步作公正客觀的檢查，僅以被上訴人自述目前仍有左手臂尺側麻木現象或被上訴人自主肢體表現之主觀現象，即認被上訴人「一上肢遺存顯著運動障害」，其所作結論是否可採，非無疑義，故上訴人對此鑑定方法，實難甘服。依勞保殘廢給付標準表就有關「上肢機能障害」之附註說明，所稱一上肢遺存顯著運動障害者，係指一上肢三大關節均遺存顯著運動障害，所稱顯著運動障害，則係指喪失生理運動範圍二分之一以上者。惟依上開鑑定報告書第5項第3點身體檢查結果觀之，並未有具體事證足認被上訴人有一上肢三大關節均喪失生理運動範圍二分之一以上之情形，故上訴人就鑑定結果所為認定情形，存有疑義。再者，上開鑑定報告書所認被上訴人所受傷害已達「一上肢遺存顯著運動障害」，然依被上訴人於彰化地方法院上開刑事案件95年1月1日準備程序中自述內容可證被上訴人左上肢三大關節是否已喪失生理運動範圍二分之一以上者，並非無疑。況上開鑑定報告之鑑定人乃復健科醫師，並非被上訴人所受神經受損之主治醫師，故就被上訴人所受神經傷害之程度，是否明瞭，即非無疑。且被上訴人於94年5月31日受傷後，僅於該年度8月11日至11月22日共五次至該院復健科門診就診後，即未再回該院復健科門診追蹤，是該院復健科是否能完整有效掌握被上訴人之狀態及復健情形，亦非無疑。此外，依上開勞資爭議協調會會議記錄結論觀之，被上訴人一再要求希望再回公司上班，上訴人亦同意被上訴人於96年9月9日回公司恢復上班，兩造因而協調成立，可證被上訴人於當時亦自認其實際上的工作能力並未有任何減損，嗣後臨訟始改稱其左上肢無力無法工作云云，自不可採信。綜上所述，上訴人認為有再送鑑定之必要。
２、有關各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表，係針對純粹體力勞動者為標準而擬定之比率，故於實際運用時，仍應斟酌被害人之職業、智能、性向、年齡、教育等因素加以適當調整而增減。查被上訴人原於上訴人奇流公司擔任包裝組立線組長工作，職務內容已如前述，其並非純粹之體力勞動工作者。另被上訴人現係任職於房屋仲介公司擔任業務員，工作內容毋須大量之體力勞動，薪資高低係取決於業績優劣，且被上訴人對於騎乘機車、汽車及處理工作事物皆無虞，於適用勞工保險條例第53條附表所載減少勞動能力比率表時，自應綜合考量上情予以酌減之，以符事理。
３、上訴人雖同意刑事判決中認定上訴人乙○○過失部分，惟上訴人奇流公司聘有專責之倉管人員，被上訴人係擔任組立組長之工作，依被上訴人職務內容並毋須親自至倉庫領料，事故發生當日，被上訴人不知何故自己跑去公司3樓倉庫，並自行駕駛堆高機取料，上訴人乙○○因見產品生產線停止運作數十分鐘，聽組員告知後，始上3樓倉庫察看，當時被上訴人即已站立在堆高機的升降台上，且被上訴人因不諳堆高機之操作設定因而未正確設定操作模式，更違反公司要求未站立在安全防護欄內，以致上訴人乙○○基於被上訴人要求操作升降桿使其上昇之時，無法如正常操作模式停止上昇，因而受傷。故被上訴人就其受傷之發生，係與有過失，自應與上訴人共同承擔損害之結果。
４、被上訴人係於94年3月3日到職，至94年5月31日受傷前，每月領薪如下：94年3月份24,745元、94年4月份24,016元、94年5月份23,849元、故被上訴人受傷前平均薪資為每月24,203元。另被上訴人自94年5月31日受傷後，上訴人已分別給付慰問金6,000元及原領工資補償69,935元（代扣勞健保費後實際給付被上訴人68,247元），且被上訴人亦已向勞保局請領有459,492元之勞保給付，以上合計535,427元，依勞基法第60條規定，上訴人自得主張抵充就同一事故所生損害之賠償金額，爰請求扣減之。
二、上訴人於本院補充陳述：
（一）原判決認定被上訴人減損勞動能力之期間為30年應有違誤：
1.由原判決所據原審卷附殘障鑑定報告書之記載可知，鑑定結果係認：「宜繼續門診治療及復健至少約半年」，已難認鑑定意見係認被上訴人所受神經叢受損之傷害無恢復可能，原審逕採被上訴人主張，而認其所受損害無法恢復已有未洽。
2.再者，鑑定人於原審亦到庭具結證述：「神經叢受損可能恢復」、「肌電圖可以檢查神經叢有無受損及是否再生」、「進行本件鑑定時，並未再做肌電圖檢查」。足見對於關係被上訴人勞動能力減損是否確無恢復可能之重要事實，即被上訴人臂神經叢所損害有無再生一事，鑑定人並未以科學方式即「肌電圖」加以檢查確定，其鑑定報告對被上訴人臂神經叢有無再生一事，顯不具適當之證明力。原判決逕採鑑定報告及鑑定人所為「有經驗的醫師可以判別」之證述，即認被上訴人所受臂神經叢之損害並未再生，應有違誤。關於被上訴人所受臂神經叢損害有無再生之事實，應有再囑託鑑定機構以科學方法加以鑑定之必要。
3.又原審鑑定報告指被上訴人於鑑定時係自稱：「目前仍有左手尺側麻木現象」，惟被上訴人於臺灣彰化地方法院95年度易字第922號過失傷害案件95年11月1日行準備程序時，卻係自承：「我左上肢目前有力，但是無法像受傷前一樣的有力，手如果高舉的話會痛。我如果提重物的話手就會痛，但是對於比較輕的物品，如椅子可以隨意搬動無虞(當庭以左手移動法庭陳放之椅子)」。查「麻木」與「高舉會痛」根本為不同症狀，前者為神經傳導有問題，後者則為神經傳導正常。被上訴人於上開庭訊時神經傳導尚無問題，竟會於7個月後即96年5月1日鑑定時成為「麻木」，顯見被上訴人於鑑定時刻意為不實之症狀陳述，影響鑑定結果，更足認原鑑定報告並非可採。
（二）原判決認定被上訴人因減損勞動能力所受收入減少之損害數額應有違誤：
1.上訴人固於原審同意以新臺幣24,203元為計算被上訴人減少勞動能力損害額之基準，惟「勞工保險條例第53條規定，勞工保險殘廢給付標準表，乃係勞工向保險人請領殘廢補助費之標準。原審未調查審認被上訴人因本件受傷，而減少勞動能力之實際情形如何，徒憑勞工保險殘廢給付標準表，認定被上訴人屬殘廢等級第九級，減少勞動能力程度百分之五十三點八三，殊嫌率斷。」，最高法院85年度台上字第2652號判決要旨足資參照。原審鑑定報告所為被上訴人減損勞動能力程度之鑑定，依其鑑定報告所載，顯係依據上開勞工保險殘費給付標準表之殘費等級算定，並非被上訴人實際所減損之勞動能力，原審未再加以調查審認，即認被上訴人減損勞動能力之程度達69.21%，依上開最高法院見解，應有認定事實不依證據及不載理由之違誤。
2.被上訴人於臺灣彰化地方法院95年度易字第922號過失傷害案件95年11月1日行準備程序時自承：「我目前在台北市 (應為縣之誤)林口從事房地產的工作，工作內容必須要打字，而且我都是騎機車或開車上班。」。由是可知，被上訴人選擇工作之可能性雖有減少，但並非客觀上對於從事任何工作之能力均有減損。被上訴人所從事之工作同受勞動基準法之保障，而有最低基本工資規定之適用，足認被上訴人每月至少仍得賺取新臺幣17,280元之工資，與原領新臺幣24,203元之薪資相較，每月所減損之工資數額應僅為新台幣6,923元，每年所減損之工資數額為新臺幣83,076元，30年所得一次請求之工資數額為新臺幣1,547,649元 (83076×18.00000000)。故縱認被上訴人所受勞動能力減損之期間確為30年，其實際所受減損勞動能力損害之金額應僅為新臺幣至1,547,649元，原判決之認定應有違誤。
（三）原判決將被上訴人所受領薪資及勞工保險職災補償先行抵充被上訴人所受損害之總額後，再就餘額依被上訴人與有過失之比例酌減，有計算錯誤之違誤。
參、原審經審酌兩造所提之攻擊防禦方法後，認上訴人基於侵權行為法律關係，請求上訴人連帶給付被上訴人1,607,626元，及自96年10月11日總辯論意旨狀繕本送達上訴人翌日即96年10月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，並為假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之請求。上訴人不服第一審之判決提起上訴，於本院之上訴聲明為：①原判決不利上訴人部分廢棄。②上廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。③第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：
①上訴駁回。②第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴人就原審判決駁回其超過1,607,626元之本息部分之請求部分，並未聲明不服，該部分被上訴人應已敗訴確定。）
肆、兩造不爭執之事實，本院採為判決之基礎：（見本院卷第43頁、第57頁）
一、被上訴人係上訴人奇流公司之員工，並擔任該公司組長乙職，於94年5月31日下午4時許，因當時公司負責人即上訴人乙○○操作堆高機失當，致被上訴人撞擊屋頂鐵樑，受有兩側肩部脫位合併挫傷、左側肩部與手臂麻木感覺異常、雙側肩關節脫臼併左側臂神經叢受損、左側上肢無力之嚴重傷害，而上訴人乙○○所涉前開過失傷害刑事部分，業經原審法院以95年度簡字第393號刑事判決判處罪刑確定在案。
二、上訴人奇流公司與被上訴人於94年9月7日在彰化縣勞資關係協進會勞資爭議協調會中達成：「資方同意勞方於94年9月9日回公司恢復上班，勞方必須提供94年8月3日以後之醫師診斷證明書向勞保局申請傷病給付，視勞保局核准則依職災補償，否則以普通事病假處理；雙方對本案不得異議及再有其他請求權」之協議。
三、被上訴人原係上訴人奇流公司之員工，並擔任組長一職，其自94年3月3日到職，至94年5月31日受傷止，每月所領薪資為94年3月份24,745元、94年4月份24,016元、94年5月份23,849元，故其受傷前每月平均薪資為24,203 元，兩造，兩造並同意以每月24,203元為計算減少勞動能力損害額之基準。
四、被上訴人自94年5月31日受有本件傷害後，仍繼續由上訴人奇流公司給付被上訴人受傷無法工作期間之薪資計69,935元（扣除被上訴人應支付之勞健保費用後，實際支付68,247元，應以69,935元為準），另被上訴人於受傷後迄今，已依據勞工保險條例向勞保局請領職業傷害補償費（傷病給付）459,492元。上訴人另有給付被上訴人慰問金6,000元。
伍、得心證之理由：
一、被上訴人主張其係上訴人奇流公司之員工，並擔任組長乙職，於上開時間，因當時之奇流公司負責人即上訴人乙○○操作堆高機失當，致其撞擊屋頂鐵樑，受有雙側肩關節脫臼併左側臂神經叢受損等傷害，而上訴人乙○○所涉前開過失傷害刑事部分，業經原審法院以上開刑事判決判處罪刑確定之事實，已據其提出檢察官聲請簡易判決處刑書、公司基本資料查詢等影本為證（見臺灣彰化地方法院95年度附民字第57號卷第4至5頁、第16至17頁），且為上訴人所不爭，並稱對於上開刑事判決所認定之事實無意見等語（見臺灣彰化地方法院95年度簡字第393號刑事卷第31頁），復經本院調閱上開刑事卷宗屬實，此部分堪信為真實。準此，上訴人乙○○對於被上訴人所受之上開傷害，顯有過失，其間並具有相當之因果關係，應無疑義。
二、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，，法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第184條第1項前段、第28條分別定有明文。查本件事故之發生，上訴人乙○○應負過失責任，已如前述，則上訴人乙○○對於被上訴人所受之損害自應負損害賠償責任。又上訴人乙○○於事故發生時，係上訴人奇流公司之負責人，其因上開過失行為致被上訴人受有傷害，上訴人奇流公司對此所受之損害，亦應與上訴人乙○○負連帶賠償責任。從而，被上訴人依據上開規定，請求上訴人連帶賠償其損害，自屬於法有據。
三、上訴人雖辯稱：本件已經和解，被上訴人不得再請求賠償云云，惟此為被上訴人所否認。查本件依卷附兩造不爭之會議記錄所示（見原審卷第19頁），被上訴人與上訴人奇流公司固有於94年9月7日在彰化縣勞資關係協進會勞資爭議協調會中達成：「資方同意勞方於94年9月9日回公司恢復上班，勞方必須提供94年8月3日以後之醫師診斷證明書向勞保局申請傷病給付，視勞保局核准則依職災補償，否則以普通事病假處理；雙方對本案不得異議及再有其他請求權」之協議，然審酌其爭執內容，無非係勞資雙方就被上訴人受傷後之請假問題、是否已曠職而得予免職及應否給付職災補償暨其請領方式等勞資爭議事項所為之協調，故該次協調之具體範圍僅限於被上訴人之請假是否符合職災請假事由或應以普通事病假處理及上訴人奇流公司是否同意保留被上訴人就職機會暨被上訴人如何請領勞工保險之傷病給付暨職災補償，並未就本件過失傷害侵權行為所造成之具體損害賠償達成任何協議，此觀該會議紀錄內容並無有關此部分之記載，復未將行為人即上訴人乙○○同列當事人可明。況上開協議情形，亦經證人即參與本件協調之彰化縣勞資關係協進會協調委員（本件協調會主席）李宗順於原審到庭結證稱：本件是由被上訴人向彰化縣政府申請勞資糾紛協調，主要訴求是有關於職業災害之補償，本件協調是針對這個訴求在處理，並未針對上訴人乙○○過失傷害損害賠償部分處理，一般勞工發生意外，雇主如果不是故意，渠等均僅針對勞基法第59條規定及勞保相關規定處理職業災害。協調是類似和解，如果雙方同意條件，對本件協調內容沒有意見，渠等均會就此部分做如同協調結論第2點「雙方對本案不得異議及再有其他請求權」之處理，當時雙方並沒有提到過失傷害損害賠償之部分，渠等亦無權去認定，故拋棄不再主張之權利係針對本件協調之主題等語明確（見原審卷第69頁正面至69頁背面），核與被上訴人所述大致相符，益徵上開協調結論並非指被上訴人已同意拋棄本於過失傷害所得主張之損害賠償請求權或免除上訴人所負侵權行為損害賠償之責任。準此，上訴人所為上開辯解，要難採信。
四、上訴人應連帶賠償之金額為何？分述如下：
（一）按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第193條第1項規定甚明。查被上訴人所受之傷害，經送彰基醫院鑑定結果，認為被上訴人「左上肢無力，無法從事原先工作」、「左上肢（鑑定報告誤載為右上肢，有關此部分之更正如鑑定人黃乃炯下述陳述所示）無力，無法自主活動，符合勞保殘廢給付標準表：『一上肢遺存顯著運動障害者』。障害項目：88，殘廢等級七。所對照之喪失勞動能力程度：69.21﹪」等情，有該院殘障鑑定報告書附卷可憑（見原審卷第73頁至74頁），則被上訴人主張其受有減少勞動能力之損害，尚非無據。上訴人雖以被上訴人一再要求回公司上班，可證被上訴人實際上的工作能力並無減損云云，然查被上訴人要求回公司上班，係希望公司給予其目前能力能勝任之工作（如電腦登打工作等），然終因公司仍派被上訴人至現場從事勞動吃力之工作致被上訴人離職，是以尚難以被上訴人要求回公司即認渠勞動能力無減損。
（二）上訴人雖辯稱：上開鑑定報告結論不可採云云，惟查上開鑑定實際鑑定人黃乃炯已於原審到庭結證補充陳述稱：伊係彰基醫院復建科主治醫師，上開鑑定報告書係由伊負責鑑定出具。有關鑑定結論係依據勞工保險殘廢給付標準來認定殘廢等級及減少勞動能力比例，至於如何得出殘廢等級，是依據病人的情況來判斷，其中有醫師的主觀判定及病人的客觀資料來認定。本件在鑑定報告書第5大項第4小點有關94年6月10日病人有作肌電圖檢查，此為病人的客觀資料，配合病人的手臂肌力情形得出結論，鑑定報告書第6大項第3小點記載「右上肢」無力，是記載錯誤，正確應為「左上肢」無力，因為右上肢只有脫臼，已經復原。鑑定結論只有敘述一上肢遺存顯著運動障害，此一上肢所指就是左上肢。進行本件鑑定時，並未再做肌電圖檢查，蓋肌電圖檢查時，病人會感到相當痛苦，如無必要，不會再做肌電圖檢查，沒有再作肌電圖檢查，判斷結論仍然會正確，因為可直接與病人利用對抗阻力的方式作肌力檢查。有關鑑定肌肉肌力情況與他過去的勞力需求程度沒有關係。本件鑑定結論是正確的，以前類似這種案例也都是這樣鑑定。神經叢受損可能恢復，但是通常是在半年到1年之間，如果超過此期間無法恢復，癒後情形可能就不好。神經的恢復是自發性的恢復，與病人復建及任何治療沒有直接關係，病人復建也不會加速神經的恢復，復建只是為了避免關節僵硬肌肉萎縮。一般肌肉正常肌力是五分，如果測出來只是三分，或許病人可以勉強前舉到頂點，但是只是軟趴趴的舉，稍微遇到阻力，就會無法舉高，其他各項情形都如此，此部分就是伊剛才所述由醫師主觀判定情形。此部分病人有可能會掩飾，但是有經驗的醫師可以判別，一般同樣部位檢查會在不同時間重複請病人測試，如果是假裝的，力道不會完全一樣。神經叢損傷會直接反應病人的肌力情形，肌電圖可以檢查神經叢有無受損及是否再生，但是無法判斷再生程度。受損程度可以分部分受傷或全部受傷，鑑定結論一上肢遺存顯著運動障害者仍然可以開車及騎機車，因為可以用正常的那隻手，受傷的那隻手只要扶著就可以等語甚詳（見原審卷第115頁背面至116頁背面），足證本件鑑定報告乃係鑑定人依據其專業智識所為之專業判斷，尚難遽指有何不可信之處。且被上訴人受傷之時間為94年5月31日．而鑑定之時間為96年5月1日，相距近一年，依鑑定人所言「神經叢受損可能恢復，但是通常是在半年到1年之間，如果超過此期間無法恢復，癒後情形可能就不好。」是以上訴人認應再鑑定是否有恢復可能，應無必要，又依鑑定人所言「復建只是為了避免關節僵硬肌肉萎縮」，是以上訴人以鑑定結果認「宜繼續門診治療及復健至少半年」既認並非無恢復可能，亦屬無據，且鑑定人業已說明「肌電圖檢查時，病人會感到相當痛苦，如無必要，不會再做肌電圖檢查，沒有再作肌電圖檢查，判斷結論仍然會正確，因為可直接與病人利用對抗阻力的方式作肌力檢查。」等語，是以上訴人以上開鑑定時未再做肌力檢查質疑鑑定之正確信，即屬無據。綜上，上訴人聲請送其他醫院再次鑑定云云，核無必要，併此敘明。
（三）被上訴人因本件傷害所減少之勞動能力比例為百分之69.21等情，業如前述，上訴人雖引最高法院85年度台上字第2652號判決，認不能僅憑勞工保險殘廢給付標準表來認定減少勞動能力之程度云云，然本件業請彰基醫院實際鑑定被上訴人之減少勞動能力情形，並非徒憑被上訴人之傷勢對照勞工保險殘廢給付標準表即為認定，是以上開判決之情形不同，尚難比附援引。而被上訴人原係上訴人奇流公司之員工，並擔任組長一職，其自94年3月3日到職，至94年5月31日受傷止，每月所領薪資為94年3月份24,745元、94年4月份24,016元、94年5月份23,849元，故其受傷前每月平均薪資為24,203元等情，為兩造所不爭，並有薪資轉帳資料影本三紙可稽（見原審卷第80至82頁），兩造並同意以每月24,203元為計算減少勞動能力損害額之基準（見原審卷第91頁背面、本院卷第43頁、第57頁），則被上訴人主張其每年受有減少勞動能力之損害201,010元（24,203元×12×0.6921＝201,010.7556元），洵屬有據。又被上訴人係00年00月0日出生，有其年籍資料在卷可參，其自94年5月31日受傷起，至勞基法第54條第1項第1款所定勞工強制退休年齡60歲止，尚有逾30年之工作時間，被上訴人主張以30年整數計算所餘工作時間，自無不當。準此，依被上訴人所主張之上開年損害額及所餘工作期間，按霍夫曼計算式扣除中間利息（第1年不扣除）計算結果，被上訴人所得請求一次給付之減少勞動能力損失原為3,744,678元（201,010元×30年霍夫曼係數18.00000000；元以下四捨五入）。上訴人雖辯稱以被上訴人自陳目前從事仲介每月底薪約二萬元，較之被上訴人受傷前之平均薪資二萬四千多元，僅差幾千元，故勞動能力減損應不可能達百分之69.21云云，然按被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準（最高法院63年度台上字第1394號判例）。是以雖被上訴人目前之底薪約二萬元，並未能說明渠日後至60歲以前仍能保有目前之工作收入，是以上訴人執此辯稱被上訴人之勞動能力損失並非百分之69.21云云，尚非可採。
（四）按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項已有明文。查本件上訴人乙○○雖有過失，惟被上訴人當時係為取得置於高架上之物料，而站立於堆高機之貨叉上，並請求上訴人乙○○幫忙為使該堆高機上昇之操作，致發生本件事故等情，有上開刑事判決可憑（見臺灣彰化地方法院95年度簡字刑事卷第393號卷第29頁），並經訴外人即上訴人奇流公司業務助理尤雅瑜於上開刑事案件審理中證述：係被上訴人要求老闆娘（即上訴人乙○○）操作讓其能夠到架上取東西等語在卷（見臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第413號偵查卷第70頁），顯示當時被上訴人亦有疏未注意安全而貿然站立於堆高機貨叉上，並請求上訴人乙○○代為操作推高機之行為，其與本件事故之發生具有相當因果關係，為與有過失。被上訴人雖稱當時站立於貨叉上係依據老闆之指示而為云云，然此為上訴人所否認，且與訴外人尤雅瑜上開所述不符，復未再舉證以實其說，故其所稱難謂有據。本件被上訴人既與有過失，本院審酌雙方對於事故發生原因力之強弱與過失程度之輕重，認兩造應分別負擔百分之五十之責任，方屬公允。故經過失相抵減輕上訴人百分之五十之過失責任後，被上訴人就所受減少勞動能力之損害得請求之金額為1,872,339元。
（五）按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償，但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得以抵充之，雇主依勞基法第59條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，勞基法第59條但書、第60條分別定有明文。又關於勞工保險費雖分別依比例由勞、雇雙方負擔，但職業災害保險費係由雇主全額負擔，故其保險給付自可全部抵充勞基法所定職業災害補償費（內政部75年1月21日75台內勞字第374797號函意旨參照）。查被上訴人自94年5月31日受有本件傷害後，仍繼續由上訴人奇流公司給付被上訴人受傷無法工作期間之薪資計69,935元（扣除被上訴人應支付之勞健保費用後，實際支付68,247元，應以69,935元為準），另被上訴人於受傷後迄今，已依據勞工保險條例向勞保局請領職業傷害補償費（傷病給付）459,492元等情，為兩造所不爭，並有薪資轉帳資料影本三份（見原審卷第80至82頁）及勞保局現金給付通知表影本五份附卷可佐（見原審卷第134頁），依上開規定，在以上二項合計529,427元之職災補償金額範圍內，自無所謂勞動能力減損致薪資收入損失可言，蓋此部分係被上訴人因傷無法工作期間，仍按原領薪資數額取得之補償，此部分應從被上訴人原得請求之金額中扣除，經扣除後，被上訴人所受減少勞動能力之損害總額應為1,342,912元（1,872,339－69,935－459,492＝1,342,912元）。上訴人雖稱：另有給付慰問金6,000元，亦應扣除云云，然此部分性質上係贈與，如無約定，自無依上開規定扣除之適用。故被上訴人逾此部分之請求，尚屬無據。
陸、綜上所述，被上訴人本於侵權行為法律關係，請求上訴人給付1,607,626元之本息，於1,342,912元及自96年10月12日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 1 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 洪麗華中 華 民 國 97 年 7 月 2 日
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