臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第143號上 訴 人 台灣電力股份有限公司法定代理人 陳貴明訴訟代理人 林易佑律師被上訴人 丁○○被上訴人 丙○○上一人訴訟代理人 甲○○被上訴人 乙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年3月11日臺灣苗栗地方法院第一審判決（96年度訴字第371號）提起上訴，本院於97年7月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人之金額超過新台幣伍萬捌仟玖佰柒拾肆元部分暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（已確定部分除外），由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：(一)坐落苗栗縣○○鎮○○○段1012-6、1012-7、1012-11地號土地為伊等共有，應有部分各三分之一。上訴人欲興建「南湖～田美串接公館；公館～錦水69KV線#30、#30A兩座鐵塔工程」，應已知悉其線路設計所經過之土地，於其鐵塔塔基用地取得鑑界時，亦應已知悉系爭土地與其用地相鄰，惟上訴人卻便宜行事，於94年9月間施工欲使用系爭土地時，未依電業法第51條與地方政府處理電業用地爭議準則第5條等規定通知伊等，即未經伊等同意，擅自將系爭土地上如附圖所示編號A、B、C部分面積共計317平方公尺土地上原種植之相思樹76棵、七里香43棵砍除，並挖除長約80公尺，寬約5公尺，高約1.2公尺，共約250立方公尺之土方，供作施工便道，致伊等受有損害。嗣雖經伊等發現並制止，上訴人仍在未與伊等達成任何協議之情形下繼續施工，顯為故意或過失不法侵害伊等之權益。上訴人與其承包商間之約定，非伊等所瞭解，上訴人以其業主身份，未要求其承包商先鑑界並取得地主同意，其對系爭工程之定作或指示顯有過失，就因此所致損害，上訴人依民法第189條但書規定，自應負損害賠償責任。(二)伊等所受上開損害，如欲回復原狀，依苗栗縣景觀工程商業同業公會（下稱苗栗景觀工程公會）鑑定結果，共須花費新台幣（下同）2,811,500元。伊等於原審雖曾於毫無經驗之情況下，提出依「苗栗縣辦理徵收土地農作改良物、水產養殖物及畜禽查估補償自治條例」（下稱徵收補償自治條例）之標準查估損失，惟，上訴人隨後不同意依此計算之賠償金額，伊等始依原審諭示另提出鑑價依據，即委請苗栗景觀工程公會為上開鑑價；且上開徵收補償自治條例係於土地被徵收時，有關地上物之補償標準，與本件係因上訴人侵權行為之損害賠償無涉，故伊等自得請求依上開鑑定金額代替回復原狀。(三)又上訴人辯稱已由承包商出面與伊等洽商有關施工運搬道補償事宜云云，與事實不符，伊等本來以為上訴人僅係經過系爭土地施工而已，並未同意上訴人於系爭土地上開路及砍樹。另伊等始終未延誤請求之時效期間，僅係當初伊等請求回復原狀並不知賠償金額應為多少等語，爰依侵權行為之法律關係，提起本件訴訟，聲明求為命上訴人給付伊等1,968,000元之判決（原審判決命上訴人應給付被上訴人1,518,500元，駁回被上訴人其餘含土方部分請求之訴，未據聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：(一)依被上訴人於94年12月14日向經濟部提出之陳情書內容，顯見被上訴人至遲於該日前即已知悉其損害及賠償義務人，則被上訴人於原審97年2月26日言詞辯論期日始擴張聲明，由原請求之595,441元變更為1,968,000元，至少就其擴張部分之金額1,372,559元（1,968,000－595,441＝1,372,559），已逾民法第197條第1項所定之2年消滅時效期間，伊就該部分提出時效抗辯。又依上開陳情書內容，顯見承包商當時應有取得被上訴人同意借路施工，及已給付若干補償，似與被上訴人本案主張侵權行為之要件已有不符或已和解獲得補償。(二)系爭工程係由伊依據政府採購法規定辦理發包，由訴外人哲國營造有限公司（以下簡稱哲國公司）承攬施作，依民法第189條之規定，若承包商於施工時不法侵害被上訴人權利致被上訴人受損，亦應由該承包商負責賠償，除非被上訴人舉證證明伊有何定作或指示之過失，否則不得向伊請求賠償。況依伊與哲國公司間之工程契約中有關「運搬道路開築」之相關約定，該項運搬道路之開築或復舊（包括路線規劃事宜），確屬承包商責任，定作人即伊並無過失。(三)被上訴人就其損害，依民法第215條規定，固得請求以金錢賠償代替回復原狀，惟，本案受損之相思樹及七里香乃荒野中之雜木，不具高經濟價值，當地山上即遍植相同樹種，若如被上訴人所委請之苗栗景觀工程公會鑑定人所稱，花費280餘萬元之鉅資，自新竹寶山移植該樹種，不僅毫無必要，且為權利之濫用；況該等植物並非景觀作物，不應以景觀作物之價值賠償；矧諸本案計算賠償之標準，原有兩造一致同意之系爭徵收補償自治條例可循，殊無另行查詢之必要；是如認伊應負損害賠償責任，亦應依系爭徵收補償自治條例之規定計算損害賠償額。(四)另本件糾紛已由承包商與被上訴人洽商有關運搬道補償事宜，由承包商代為申辦及支付鑑界費用25,800元，及承諾於工程完工後在路口設置一格柵鐵門作為補償條件，以取得被上訴人同意繼續使用搬運道，故被上訴人稱其毫不知情或伊未與其完成協議，與事實不符等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償1,518,500元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，請改判被上訴人於原審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回，(二)訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：
(一)系爭土地為被上訴人等所共有，應有部分各3分之1。
(二)系爭工程係由上訴人依據政府採購法規定辦理發包，交由訴外人哲國公司承攬施作。哲國公司於94年9月間為興建系爭工程，於事先未取得被上訴人同意之下，即擅自將被上訴人所共有系爭土地上如附圖所示編號A、B、C部分面積共計317平方公尺土地上原種植之相思樹76棵、七里香43棵砍除，並於其上開闢長約80公尺、寬約5公尺之施工便道，供系爭工程施工通行使用，嗣於系爭工程施工期間經被上訴人發現，始由哲國公司申請土地鑑界。
五、查被上訴人主張本件系爭土地為被上訴人所共有，應有部分各3分之1。系爭工程係由上訴人依據政府採購法規定辦理發包，交由訴外人哲國公司承攬施作。哲國公司於94年9月間為興建系爭工程，未經被上訴人同意，擅自將其所共有系爭土地上如附圖所示編號A、B、C部分面積共計317平方公尺土地上原種植之相思樹76棵、七里香43棵砍除，並於其上開闢長約80公尺、寬約5公尺之施工便道，供系爭工程施工通行使用，嗣於系爭工程施工期間經被上訴人發現，始由哲國公司申請土地鑑界等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本（詳原審卷第27至38頁）附卷可憑，且經原審法院履勘現場及囑託苗栗縣頭份地政事務所派員協助會測，製有勘驗筆錄、照片（詳同卷第67至69頁、第142至144頁）及複丈成果圖（詳同卷第83頁）在卷可佐，自堪信為真實。
六、被上訴人主張上訴人於94年9月間施工時，未經被上訴人同意，擅自將被上訴人所共有系爭土地上如附圖所示編號A、B、C部分面積共計317平方公尺土地上原種植之相思樹76棵、七里香43棵砍除，並挖除長約80公尺、寬約5公尺、高約1.2公尺之土方共約250立方公尺，致被上訴人受有損害，應依侵權行為之相關規定，賠償被上訴人之損失等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；
數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第184條第1項前段、185條第1項、第189條分別定有明文。又所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言。是如定作人就定作或指示有過失，因而應負責任時，則承攬人與定作人間應係共同侵權行為，應依民法第185條規定負其責任。
㈡本件系爭土地為被上訴人所共有，應有部分各3分之1。系爭
工程係由上訴人依據政府採購法規定辦理發包，交由訴外人哲國公司承攬施作。哲國公司於94年9月間為興建系爭工程，未經被上訴人同意，擅自將被上訴人所共有系爭土地上如附圖所示編號A、B、C部分面積共計317平方公尺土地上原種植之相思樹76棵、七里香43棵砍除，並於其上開闢長約80公尺、寬約5公尺之施工便道，供系爭工程施工通行使用等情，為兩造所不爭執，已如前述，則訴外人哲國公司於系爭工程施作過程，應注意能注意而疏未注意，致不法侵害被上訴人之權益，自應負損害賠償責任。
㈢上訴人有關系爭工程之施作，雖已委由哲國公司承攬施作，
惟上訴人於涉及系爭工程施作部分之設計及環境評估，作業上並非全無專業能力，其於系爭工程設計時，就相關施工路線本應盡注意、調查及勘驗之義務，避免侵害他人之權益。況本件系爭損害賠償之肇因，係上訴人就相關施工路線未予周詳規劃、調查僅交予相關地號資料，致哲國公司未經被上訴人同意，即擅自將系爭土地上如附圖所示編號A、B、C部分面積共計317平方公尺土地上原種植之相思樹76棵、七里香43棵砍除，並於其上開闢長約80公尺、寬約5公尺之施工便道，則揆諸前揭說明，上訴人於系爭工程之定作與指示自屬有過失，尚難僅以其與哲國公司之片面契約約定，即排除其過失責任。上訴人所辯其無過失，依民法第189條前段規定，應由承攬人即哲國公司負責云云，自無可採。
㈣綜上，上訴人就被上訴人所受損害既應與哲國公司負共同侵
權行為責任，則被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人負損害賠償責任，自屬有據。上訴人雖辯稱：依被上訴人之陳情書顯示，伊之承包商似已取得地主同意借路及已為補償，應已有和解之效力云云。惟查：哲國公司於施工前，所徵取同意借路之地主為訴外人林秀敏，但其未為鑑界，實際闢路砍樹施作之系爭土地，則為被上訴人等所有，已據證人即哲國公司負責人戊○○於本院準備程序中到庭供證明確（見本院卷第34-35頁）。又於哲國公司誤砍被上訴人等之樹木後，被上訴人丁○○到場，雖同意哲國公司繼續使用該已闢為便道之土地為進出工地之用，且要求哲國公司於事後為其建造圍住土地之鐵欄柵，以防他人進入，但當時砍樹之損害已發生，哲國公司同意為其施作欄柵，但其後並未施作等情，亦據證人戊○○供證甚詳在卷（見本院卷第35-36頁），是上開情形，尚雖認被上訴人三人已與哲國公司達成本件損害賠償之和解，而拋棄其請求本件賠償之權利，是上訴人上開所辯，非有理由，自無從據以主張免責，併此敘明。
七、次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第1項、第3項分別定有明文。又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，為民法第215條所明定。再按「再審原告砍伐毀棄再審被告種植之桃樹及樹薯，縱能以移植同年生、同品種、同數量之桃樹及樹薯方法賠償損害，亦難期與原桃樹、樹薯完全相同，則其回復原狀即顯有重大困難之情形，再審被告依前開法條規定，自得請求以金錢賠償其損害」，最高法院亦著有67年台再字第176號判例意旨可資參照。本件上訴人就被上訴人所受損害既應負連帶損害賠償責任，已如前述。而被上訴人所有上開相思樹、七里香依序為76棵、43棵，樹高各在8公尺及3公尺以上，直徑各在30公分與5公分以上，則以移植同年生、同品種、同大小之相思樹、七里香，乃顯有困難，則被上訴人依據上開規定請求上訴人以金錢賠償其損害，即屬有理。又有關相思樹76棵、七里香43棵砍除之損失部分：本件兩造於原審已同意被上訴人於系爭土地如附圖所示標示A、B、C部分面積317平方公尺土地上遭砍除之相思樹共76棵、七里香共43棵，並以此為計算損害額之基準（詳同卷第148頁），是被上訴人請求此部分之損失，自屬有據。另上開相思樹由地面往上1公尺高度之直徑約30公分，七里香由地面往上1公尺高度之直徑約5公分，亦為兩造所不爭執，且據原法院勘驗現場屬實製有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第143頁）。關於賠償之標準，被上訴人於96年7月19日在原審提出起訴補正書狀，原主張以「苗栗縣辦理徵收土地農作改良物、水產養殖及家禽查估補償條例」之規定為據（見原審卷第103-105頁），並於96年月27日原審言詞辯論期日當場提出該自治條例一冊附卷（見原審卷第116-140頁），經原審法官詢以：「原告是否依本日庭呈苗栗縣辦理土地徵收土地農作改良物、水產養殖物及畜禽查估補償自治條例（為請求之數量及單據之依據）？」，被上訴人明白陳稱：「因為現場所有……相思樹……都被砍伐了，現場已無法計算數量，只好依該條例來推估本件被砍伐在內可種植之數量，單位也是依該條例的補償標準來計算」等語，上訴人在場，亦表同意（見原審卷第114-115頁），是以上揭自治條例規定之補償標準為本件賠償之依據，乃經兩造之合意，參以系爭土地乃在苗栗縣境內，而該自治條例即依該縣境內之經濟情況而定，關於其損害之價值為多少，所定之標準，自屬合於該區域之物價標準，自屬可取。被上訴人其後雖另提出苗栗縣景觀工程商業同業公會鑑價明細表（詳原審卷第172頁），及證人胡文寶到庭所為證述（詳同卷第183至185頁），認相思樹應以每棵18,000元、七里香應以每棵3,500元計算，總計被上訴人就相思樹76棵、七里香43棵之損失共1,518,500元。而為請求。惟本件系爭損害之賠償，屬移植同種同年生同品質之相思樹、七里香顯有重大困難之情形，依上揭最高法院67年台再字第176號判例所揭法則，乃只能請求金錢賠償，而上開景觀工程同業公會之鑑價，乃採取分別遠自新竹寶山、峨嵋、彰化縣一帶移植景觀作物，加計吊車、卡車及培植、保固之費用為計算方法，此據證人胡之寶供證甚詳（見原審卷第183-185頁），是乃與上揭判例所揭之法則有悖，且本件系爭相思樹、七里香原屬種植於荒山之處，原作水土保持之用等情，已據被上訴人供明在卷（見本院卷第68頁），並非供觀賞之用，是以景觀作物之高價計算其損害，亦非可取，是被上訴人其後主張以上開景觀工程同業公會關於移植景觀作物之方法計算其損害之鑑價請求賠償，洵無可採。關於本件之損害，經本院函請苗栗縣政府予以鑑價之結果，認樹高在8公尺及3公尺以上之相思樹、七里香，每棵單價依序為544元、410元，76棵及43棵之總價依序為41,344元及17,630元，合計為58,974元，此有苗栗縣政府97年6月24日府農林字第0970093274號函及所檢附之估價表各乙件在卷可稽（見本院卷第45-48頁），依首揭說明所示，被上訴人請求上訴人賠償系爭損害，自以此為可取，即於58,974元之範圍內之請求，為有理由，應予准許；超出部分之請求，則非正當，不能准許，應予駁回。
八、從而，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償58,974元，為有理由，應予判准。超出部分，其訴為無理由，應予駁回。其訴為有理由部分，原審為被上訴人勝訴之判決，判命上訴人如數給付，並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決為不當，求予廢棄改判，固無理由，應予駁回。惟被上訴人之請求為無理由部分，原判決引最高法院67年台再字第176號判例為據，卻認被上訴人所主張以自遠地移植景觀作物培育之費用之方法（實與上開判例所揭移植為不可取之法則相悖）為可取，而判命上訴人給付，即有未洽。上訴人就此部分揭摘原判決為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決關於此部分廢棄，並駁回被上訴人在原審此部分之訴。又上訴人所為時效抗辯部分，乃針對被上訴人以上開景觀工程同業公會之鑑價之方法為計算標準所為賠償金額之追加（擴張），此部分被上訴人之訴既無理由，而經本院改判，此部分之抗辯，又不及於其追加之前經判准部分之請求，自無庸再加以審酌，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 5 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 陳妙瑋中 華 民 國 97 年 8 月 6 日
Ａ