臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第164號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 王正喜律師被 上訴人 丁○○
地）訴訟代理人 張志隆律師被 上訴人 彰化縣鹿港鎮公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 戊○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年3月18日臺灣臺中地方法院96年度訴字第2767號第一審判決提起上訴，本院於97年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件經本院審理結果，認第一審判決，其認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實．證據及理由。
貳、兩造上訴及答辯要旨：
一、本件上訴人主張：緣訴外人大柱營造事業有限公司（下稱大柱公司）於民國（下同）94年12月28日向被上訴人彰化縣鹿港鎮公所承攬「台17線33K＋500－35K＋500道路景觀改善工程」（下稱系爭工程），承攬報酬為新臺幣（下同）22,480,000元。大柱公司承攬系爭工程後，被上訴人彰化縣鹿港鎮公所之主任秘書即被上訴人丁○○或以電話或親自至台中市○○路○○○號9樓大柱公司營業所，向大柱公司負責人即上訴人丙○○「脅迫」索取回扣，大柱公司無法應付其糾纏，且亦考慮如不應其索求，屆時恐遭受刁難，而有不能順利施工或領取工程款之事端，於萬不得已情況下，乃於95年1月2日、10日、19日、26日以現金或匯款方式分別給付被上訴人丁○○100萬元、120萬元、50萬元、230萬元之回扣，合計500萬元（下簡稱系爭回扣）。查被上訴人丁○○係一公務員，明知索求回扣係法律禁止之行為，非僅不法，更屬違背善良風俗及違反貪污治罪條例第4條第1項第3款、公務員服務法第6條等之保護他人法律，自屬侵權行為，而回扣款係大柱公司應被上訴人丁○○之索求始為之給付，非大柱公司無緣故自動奉獻，故大柱公司之財產權即受有侵害。又被上訴人丁○○擔任被上訴人彰化縣鹿港鎮公所主任秘書，參與發包工程之各項流程均屬公務，自屬執行職務，又其負責襄助鎮長黃正隆綜理公所各課室業務，並經鎮長之授權負責核定採購案之底價金額，自屬有權代表被上訴人彰化縣鹿港鎮公所。再者，共犯之彰化縣鹿港鎮公所鎮長黃正隆因執行公務索求回扣，基於共同侵權行為之規定，鎮長共同侵權行為，亦應視同或等同被上訴人丁○○之行為，而應由鎮公所負連帶之責任。則依民法第184條第1項、第2項、第185條、第188條第1項前段及第28條等規定，被上訴人彰化縣鹿港鎮公所、及丁○○應負連帶賠償責任，故提起先位之訴（下述之）。再者，大柱公司給付被上訴人丁○○回扣，並非請託其違背職務讓大柱公司從中得利，故違法之情事，只存於被上訴人丁○○，大柱公司未存有不法之情事，依民法第179條、第180條第4款但書規定，大柱公司仍得請求被上訴人丁○○返還所受利益，故提起備位之訴（下述之）。嗣大柱公司於96年1月7日將其對被上訴人之前開債權全部讓與上訴人，並對被上訴人為債權讓與之通知等語。為此求為判決：甲、先位聲明㈠請求廢棄原判決。㈡被上訴人丁○○、彰化縣鹿港鎮公所應連帶給付上訴人500萬元，及其中100萬元自95年1月3日起、其中120萬元自95年1月11日起、其中50萬元自95年1月20日起、其中230萬元自95年1月27日起，均至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈣第二項上訴聲明，上訴人願供擔保請求宣告假執行。乙、備位聲明㈠請求廢棄原判決。㈡被上訴人丁○○應給付上訴人500萬元，及其中100萬元自95年1月3日起、其中120萬元自95年1月11日起、其中50萬元自95年1月20日起、其中230萬元自95年1月27日起，均至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人丁○○負擔。㈣第二項上訴聲明，上訴人願供擔保請求宣告假執行。
二、被上訴人丁○○則以：系爭工程決標前，大柱公司與被上訴人丁○○即已協議系爭工程之回扣，則大柱公司基於協議給付被上訴人丁○○金錢，難謂被上訴人丁○○有何不法之侵權行為，且大柱公司係基於自由意識，將款項交付被上訴人丁○○，被上訴人丁○○並無詐欺、脅迫大柱公司，大柱公司實無權利受到侵害，被上訴人丁○○自不構成侵權行為。又貪污治罪條例係保障國家公務人員操守之純潔性，係國家法益，該條例與公務員服務法，均非屬民法第184條第2項所稱保護「他人」之法律，被上訴人丁○○自無依民法第184條第2項規定負賠償之責。況大柱公司對於身為公務人員之被上訴人丁○○交付回扣，其行為有玷辱公務員應公正、廉潔執行職務之要求，而與善良風俗有悖，則其基於侵權行為之損害賠償請求權，有主張自己不法之情事時，適用民法第180條第4款之規定，亦不得請求賠償。再者，回扣之給付乃屬不法原因給付，大柱公司於給付之初即知此為違反公序良俗之不法行為，其對不法之原因已有認識，竟僅因出於擔心系爭工程將來不能順利進行或領款之臆測而為不法給付，法律當無保護之必要，依民法第180條第4款規定上訴人不得請求被上訴人丁○○返還。又查系爭工程實際尚含規劃設計標工程，是兩個工程總加為2500萬元，其百分之20，即為系爭回扣500萬元等語，資為抗辯。並求為駁回對造之上訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被上訴人彰化縣鹿港鎮公所則以：大柱公司承攬系爭工程，理應盡力完成，然其為求施工及領款之順遂，不思由正常管道，卻藉由給付回扣方式達其目的，縱係因被上訴人丁○○之要求始為給付，仍屬不法原因之給付者，自不得向被上訴人彰化縣鹿港鎮公所請求賠償，況被上訴人丁○○收取回扣，乃係其私生活不檢所致，與其職務無關，亦無民法第188條之適用，而民法第28條係指有代表權人而言，被上訴人丁○○非被上訴人彰化縣鹿港鎮公所之代表人，故被上訴人彰化縣鹿港鎮公所自無需就其在外之行為負責等語，資為抗辯。並求為判決駁回對造之上訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、法官協議兩造爭點整理：（見本審卷第26、96頁）
一、不爭執事項：㈠大柱公司於94年12月28日向彰化縣鹿港鎮公所承攬系爭工程。
㈡丁○○自92年6月18日起至95年2月28日間，擔任彰化縣鹿港
鎮公所主任秘書，負責襄助鎮長綜理公所各課室業務，並經鎮長之授權負責核定採購案之底價金額。
㈢大柱公司於95年1月2日、10日、19日、26日以現金或匯款方
式分別給付丁○○100萬元、120萬元、50萬元、230萬元之回扣，共計500萬元。
㈣大柱公司於96年1月7日將其因給付丁○○500萬元回扣所生對丁○○之債權讓與丙○○，丁○○並已收受通知。
二、兩造爭執事項：上訴人上開之主張有無理由？
肆、得心證之理由：
一、經查，大柱公司於94年12月28日向彰化縣鹿港鎮公所承攬系爭工程。又丁○○自92年6月18日起至95年2月28日間，擔任彰化縣鹿港鎮公所主任秘書，負責襄助鎮長綜理公所各課室業務，並經鎮長之授權負責核定採購案之底價金額。又大柱公司於95年1月2日、10日、19日、26日以現金或匯款方式分別給付丁○○100萬元、120萬元、50萬元、230萬元之系爭回扣，共計500萬元。嗣大柱公司於96年1月7日將其給付丁○○500萬元回扣所生對丁○○之債權讓與上訴人丙○○，丁○○並已收受通知乙節，業如前述。次查，上訴人主張被上訴人丁○○收受系爭回扣500萬元，造成大柱公司損害，並構成侵權行為或不當得利，而大柱公司將該債權讓與大柱公司負責人即上訴人丙○○，上訴人自得請求被上訴人丁○○及彰化縣鹿港鎮公所連帶給付500萬元本息或請求被上訴人丁○○加計利息，返還500萬元利益云云，被上訴人丁○○、及彰化縣鹿港鎮公所就丁○○於前開時地因系爭工程而收受系爭回扣乙節固不爭執，然否認構成侵權行為或不當得利行為，是本件首應審究者，厥為丁○○因系爭工程而收受500萬元回扣，是否成立侵權行為或不當得利？茲分述如下：
㈠按貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪
，其所謂「回扣」，凡與對方期約將應給付之建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法所有而言（最高法院73年度台上字第4707號、71年度台上7804號裁判參照）。次按公務員經辦公用工程，收取回扣罪，其交付回扣之人縱係對公務員職務上之行為為之，不成立交付回扣罪，但此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍之內，倘猶認其屬被害人，豈非變相鼓勵貪污？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還，最高法院93年台上字第5421號著有判例。又按為行使基於侵權行為之損害賠償請求權，有主張自己不法之情事時，例如擬用金錢力量，使考試院舉行之考試發生不正確之結果，而受他人詐欺者，是其為此不法之目的所支出之金錢，則應適用民法第一百八十條第四款前段之規定，認為不得請求賠償，最高法院56年台上字第2232號亦著有判例。又按民法第一百八十條第四款規定，因不法原因而為給付者，不得請求返還，所謂不法原因係指給付之原因違反公共秩序或善良風俗而言（最高法院81年度台上字第742號裁判參照）。申言之，交付回扣予經辦公用工程之公務員，其行為顯有背於公序良俗，而具有不法性，交付回扣之人更非侵權行為之「被害人」，自不符合侵權行為之要件；甚且，所交付之回扣，乃不法之原因而為給付，依民法第180條第4款之規定，不得請求返還。又按債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第299條第1項定有明文。是上訴人主張被上訴人丁○○向大柱公司索取系爭回扣500萬元，構成侵權行為，或不當得利云云，揆諸上開說明，顯無理由。
二、又上訴人雖抗辯，被上訴人丁○○曾以脅迫方式向大柱公司負責人丙○○索取系爭回扣云云，然為被上訴人丁○○及彰化縣鹿港鎮公所所否認，依舉證責任之分配原則，自應由上訴人就其曾遭丁○○脅迫索取系爭回扣之事實，負舉證之責。惟查，上訴人丙○○於原審就其曾遭丁○○索取系爭回扣經過，僅證稱丁○○或以電話或親自偕同綽號「小潘」者，至大柱公司索取系爭回扣，伊為應付先給付100萬元，又伊「擔心或打聽、了解」，如不付回扣，工程無法順遂云云而已；即上訴人並無證稱，該期間伊曾遭丁○○以強暴或脅迫手段，強迫伊交付系爭回扣乙節，有原審錄音帶及譯文在卷可按，並經本院當庭勘驗無誤，有勘驗筆錄在卷可稽（見本審卷第96頁；第100至104頁）。甚且，上訴人於原審亦未提及遭丁○○脅迫索取系爭回扣乙節，亦有原審卷宗及原判決書（第5頁倒數第2行）可參。又上訴人丙○○雖於本院證稱：「在95年元月10日至同年月26日期間，有一天晚上六點多，丁○○帶己○○（名喬營造有限公司負責人）到台17線工程的工地找我，丁○○跟我講，『要我趕快把錢給他，否則就免做了（台語）』，我心理會怕，因為工程快要完工了，我怕拿不到工程款，且我已經投資很多錢了」云云在卷（見本審卷第97頁），然證人己○○卻證稱：「我雖曾與丁○○去過工地找丙○○，但我沒有聽到丁○○對丙○○講『要我趕快把錢給他，否則就免做了（台語）』那些話」等詞在卷（見本審卷第98頁），足證上訴人所稱遭丁○○脅迫索取系爭回扣乙節，不足採信。再者，縱令丁○○曾以脅迫方式，索取系爭回扣，然自上訴人丙○○於95年1月26日交付第四筆回扣起，迄上訴人於96年10月9日提起本件訴訟止（見原審卷所附起訴狀日期戳），顯已逾一年之除斥期間（民法第93條），而不得撤銷脅迫之意思表示，是上訴人抗辯遭丁○○以脅迫方式索取系爭回扣云云，顯不足取。
伍、綜上所述，上訴人本於債權讓與、侵權行為法律關係、僱用人及代表人連帶責任、不當得利法律關係，請求被上訴人連帶賠償500萬元損害及法定遲延利息，或請求被上訴人丁○○返還500萬元利益及法定遲延利息，均不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又查本件上訴人於原審已為假執行之聲請，經原判決駁回其訴及其假執行之聲請，則於本院維持原判時，無庸再載「駁回假執行之聲請」，併此敍明。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十四條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 吳 火 川
法 官 饒 鴻 鵬法 官 陳 繼 先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 97 年 7 月 23 日
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