臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第178號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡世祺律師被上訴人 戊○○訴訟代理人 巫宗翰律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國97年4月8日臺灣苗栗地方法院96年度訴字第494號第一審判決提起上訴，本院於97年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確定判決，依民事訴訟法第四百零一條第一項及第二項規定，除當事人外，僅對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，暨對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人有其效力而已。除此之外，確定判決對於案外之第三人，並無拘束之效力（最高法院十九年上字第二三七八號判例、七十六年度台再字第五十七號判決意旨參照）。次按，參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限。參加人所輔助之當事人對於參加人，準用前項之規定。又受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第六十三條之規定，民事訴訟法第六十三條、第六十七條分別定有明文。又參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當，此為民事訴訟法第六十三條前段所定參加訴訟之效力。是法院於訴訟繫屬中指定期日，應通知參加人，俾參加人得按參加時之訴訟程序，輔助當事人為一切訴訟行為（最高法院七十九年度台上字第一０三四號判決意旨參照）。
二、查本件另案訴外人丙○○於民國（下同）九十五年六月八日向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）就坐落桃園縣中壢市○○段四三九、四四０、四四０之一、四五０、四五０之一等地號五筆土地（下稱系爭五筆土地）上所設定新台幣（下同）一千二百萬元之抵押權所擔保之債權不存在之訴訟，經桃園地院以九十五年度訴字第九０二號民事判決（下稱前案訴訟），確認上訴人對訴外人黃林菊枝、黃惠珉、黃慧玲、丙○○、黃柏森及乙○○（下稱黃林菊枝等六人）就系爭五筆土地所設定一千二百萬元之抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應將上開所示土地於九十四年十月二十四日以讓與原因所辦理之一千二百萬元抵押權登記予以塗銷後，上訴人未據上訴而告確定（見桃園地院九十五年度訴字第九０二號卷第㈠宗第四至七頁、第㈡宗第一四五頁），並經本院於九十七年六月十一日以中分鎮民群決９７上１７８字第０８０６７號函調上開民事卷宗全卷在案（見本院卷第五十八頁）。為此，上訴人乃主張：桃園地院前案訴訟法院審理時，早已多次傳訊被上訴人出庭，然被上訴人皆拒絕出庭，並透過前案訴訟原告（即丙○○）之訴訟代理人表明，其不願意回來臺灣，可見被上訴人在前案訴訟審理時，早已知悉前案訴訟之狀況，並拒絕出庭，則應認為受告知人不為參加訴訟，視為於得行參加時已參加於訴訟應準用第六十三條之規定，被上訴人自仍應受桃園地院前案訴訟確定判決之拘束等語；但為被上訴人所否認，辯稱桃園地院前案訴訟係上訴人與丙○○間就系爭五筆土地之系爭抵押權塗銷登記所為之訴訟，而系爭五筆土地乃係被上訴人之岳父即訴外人黃金勳自七十九年二月十五日陸續向被上訴人借款共一千二百萬元，卻無力償還，遂以系爭五筆土地設定系爭抵押權予被上訴人，被上訴人既為系爭抵押權之抵押權人，則系爭抵押權是否塗銷與被上訴人自具有重大利害關係，被上訴人在前案訴訟中之身份乃係訴訟之結果，有法律上利害關係之第三人，系爭抵押權塗銷與否攸關被上訴人之重大利益，則依民事訴訟法第六十七條之一規定，原審法院理應將訴訟進行之程度以書面通知被上訴人，並告知被上訴人得參加訴訟，惟前案訴訟法院並未踐行此一訴訟告知程序，明顯違背民事訴訟程序，具有違法之原因事實，為此，伊既非桃園地院前案訴訟之既判力所及之人及受告知人，故不應受前案訴訟判決之拘束等語。經查，被上訴人並非桃園地院前案訴訟之當事人，亦非於訴訟繫屬後為該案當事人之繼受人，或為其繼受人占有請求之標的物之人，揆依上揭最高法院裁判意旨，桃園地院前案確定判決對於本件被上訴人而言，自無拘束之效力。再者，被上訴人於桃園地院前案訴訟並未受訴訟告知，亦未於前案訴訟輔助當事人一方而為訴訟參加，迭為兩造所不爭執，並經本院調取上開民事卷宗，查閱無訛，故依上開說明，自亦不生被上訴人不得對上訴人主張桃園地院前案訴訟判決不當之效果，是上訴人上開主張，為不可採，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：⑴系爭五筆土地原為黃金勳所有，黃金勳生前於七十九年二月十五日就系爭五筆土地設定權利價值一千二百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予其女婿即被上訴人。兩造於九十四年九月十九日成立買賣抵押權契約，由被上訴人將系爭抵押權以四百萬元代價讓與上訴人，並於同年十月二十四日辦理抵押權讓與登記完畢。詎上訴人於九十五年六月間卻遭黃金勳之子丙○○向桃園地院訴請確認系爭抵押權所擔保之一千二百萬元債權不存在，並請求上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，經前案訴訟確定判決以被上訴人對黃金勳之一千二百萬元債權係通謀虛偽意思表示而不存在，且兩造當初經公證之法律文件只移轉系爭抵押權，並未移轉債權，顯係違反民法第八百七十條之強制規定而無效，上訴人並未因系爭抵押權之讓與行為而繼受取得系爭抵押權及所擔保之抵押債權為由，判決上訴人敗訴確定，是兩造間單獨移轉系爭抵押權之法律行為既屬無效，則被上訴人收受上訴人交付之四百萬元，自始即無法律上之原因而構成不當得利。⑵又被上訴人對黃金勳既無一千二百萬元之債權存在，系爭抵押權自亦不存在，則被上訴人以該不存在之系爭抵押權出售與上訴人，並收取上訴人交付之四百萬元，被上訴人所為顯已構成詐欺，上訴人爰依法撤銷與被上訴人間讓與系爭抵押權之意思表示，是被上訴人與黃金勳通謀虛偽設定系爭抵押權，顯見被上訴人在受領上訴人四百萬元之始，即明知係無法律上原因而受利益，則上訴人自得依民法第一百七十九條、第一百八十二條第二項之規定，請求被上訴人返還四百萬元，並自受領時起附加利息。⑶被上訴人受領上訴人交付之四百萬元，並非上訴人向黃林菊枝等六人購買坐落桃園縣中壢市○○段四三九、四四０、四四０之一、四四一等地號四筆土地（下稱系爭四筆土地）買賣價金之一部分。乙○○與己○於前案訴訟審理時均證稱被上訴人是以四百萬元的價格讓與系爭一千二百萬元的抵押權，從未提及該四百萬元是土地買賣價金一部分之事實，是渠等於原審法院所證稱係買賣價金之一部分云云，無非臨訟捏造。且若該四百萬元是土地買賣價金之一部分，上訴人逕行交付出賣人即可，不必交給被上訴人收受。又被上訴人所提土地價金支付明細表所載「已付部份：－0000000，付給戊○○抵押權」，已書明是付給被上訴人系爭抵押權之費用，況此明細表僅是上訴人列出之付款明細，絕非將其列為土地買賣價金一部分之表示。本件系爭抵押權讓與契約之當事人為上訴人、被上訴人，而被上訴人抗辯所提系爭四筆土地買賣契約之當事人卻係黃林菊枝等六人與上訴人之妻蔡美雅，縱認該四百萬元係上開土地買賣價金，亦與本案無涉。⑷上訴人確與被上訴人成立移轉扺押權之契約，此有移轉扺押權契約書、公證書為證，則上訴人之所以支付四百萬元，係基於系爭扺押權移轉契約而來，如今系爭扺押權移轉契約既經認定為無效契約，則被上訴人取得四百萬元之基礎，則失其附麗，自應依不當得利法律關係返還予上訴人。又前案訴訟確定判決既認定系爭扺押權不存在，要求上訴人塗銷扺押權，然而原審判決卻認為系爭扺押權存在，並認被上訴人無須返還四百萬元，則上訴人既未取得扺押權，復未能要求返還為購買扺押權而支付之四百萬元，嚴重損及當事人權益。⑸依系爭契約第三條第三項之規定，本約簽定時支付訂金，需待全部共有人均已簽訂時，對乙方始生效力。惟共有人之一丙○○並未授權乙○○代理簽約，此亦有丙○○於前案訴訟中，提出民事陳報狀中之陳述自明。另丙○○之妻何明明曾寫信給前案訴訟承審法官，說明：①黃金勳是為怕土地被查封，才設定扺押權予戊○○；②戊○○私下將聯合其他繼承人將扺押權轉賣；③其他繼承人簽訂買賣契約時未經丙○○本人同意等語，顯見丙○○確未授權乙○○代理簽約，則依系爭契約第三條第三項之規定，應對上訴人不生效力。而上訴人復已依約給付價金，並超額給付，則乙○○等人自應依不當得利法律關係將所收款項返還於上訴人。故縱認四百萬元為土地買賣價款之一部分，然系爭土地買賣契約既屬無效，則被上訴人亦應返還四百萬元予上訴人。⑹由被上訴人於原審提出之被證四可知，關於四三九、四四０、四四一及四四０之一地號之價款，上訴人支付之金額早已超出契約總價，溢付了二百二十七萬四千二百九十元。事實上經過上訴人再次計算，溢付金額早已超出四百九十五萬四千三百九十三元，茲析述如下：①上訴人於九十四年一月十二日及同年月十四日分別給付乙○○三張支票，其金額分別為四十七萬五千六百五十元、一百四十一萬六千六百二十五元及一百二十八萬五千八百七十元，並均被存入乙○○之妻原楓蘭的帳戶。②九十四年三月二十一日及同年五月十六日並分別開立二百萬元及二百二十萬元之支票代償乙○○積欠銀行之款項。③九十四年五月二十日黃金招出售中壢市○○段四三八、四三九、四四０、四四一、四四二、四四二之一、四四０之一地號予上訴人之妻，並訂有土地買賣契約書，金額總價為一千八百九十二萬八千七百二十六元，然上訴人卻付了一千九百七十五萬零一十元，溢付了八十二萬一千二百八十四元，又其中中壢市○○段○○○○號，黃金招並未移轉所有權予上訴人，故上訴人溢付了二百八十三萬七千八百八十四元，而此溢付金額也全由乙○○拿走。④九十四年九月十九日支付戊○○扺押權款項四百萬元。⑤九十四年十月三十日復支付乙○○土地款八十萬元。另代乙○○五權段四四一地號上之房屋支付拆屋費用六十萬元。⑥基上，上訴人共支付一千五百六十一萬六千零二十九元，比原應支付的一千零六十六萬一千六百三十六元，溢付高達四百九十五萬四千三百九十三元。⑺關於被上訴人於原審所提出之被證五二份備忘錄，就被證五二份備忘錄，係因上訴人與訴外人等對所有土地買賣契約支付金額產生爭議，故皆同意會同律師及代書，釐清爭議。而系爭爭議是針對所有土地買賣契約，即上訴人除與黃林菊枝等六人訂立上證一之土地買賣契約外，並另與訴外人黃永燊、黃沛璿、黃柏誠、黃永煦、黃元新、陳春連、黃金橫、黃金常及黃金招等數人簽立土地買賣契約，故被證五的二份備忘錄的金額才會是五千餘萬元。又九十五年七月二十四日第三點提到買方尚應付尾款五百五十二萬六千八百三十元，所指的應是其他契約之尾款，並非系爭上證一土地買賣契約之尾款（嗣稱該款項原為給付乙○○之佣金，惟因與黃林菊枝等六人訂立上證一之土地買賣契約，關於抵押權登記部分遲未除去，並未過戶予上訴人，因此乙○○無權向上訴人請求佣金）。因針對上證一土地買賣契約，上訴人早已溢付高達四百九十五萬四千三百九十三元，退萬步言，縱認上訴人尚未付清上證一之尾款，然依上證一系爭契約第三條規定，尾款俟產權移轉登記完成後付清。而乙○○等人既已未履行契約，將系爭土地產權移轉登記，上訴人自不負支付尾款之責任。⑻乙○○的證詞不足以證明黃金勳有借款予被上訴人以及借款之金額為何，蓋依乙○○之證詞，並無法證明黃金勳及被上訴人間每次的金錢往來均係借款，按親戚間金錢往來，所在多是，可能是孝親費或紅包等等，且退萬步言，乙○○對於被上訴人借款多少予黃金勳？黃金勳是否還錢？或還了多少錢等事，並無法確知，且係屬聽聞黃金勳說詞，並與邱丁○○前案證詞完全不同，應屬傳聞證據而不可採信。另關於上訴人與被上訴人間的扺押權買賣，乙○○在前案訴訟證述，上訴人與被上訴人只單獨討論抵押權買賣，並未提到債權轉讓，使上訴人在前案訴訟被認定扺押權設定為無效，是乙○○之目的無非在使上訴人既無扺押權，亦無法取回四百萬元，且故意致使法院誤認其已履行買賣契約，將系爭土地移轉登記予上訴人，而上訴人還欠其五百餘萬，然實情卻是乙○○根本未履行上證一的契約義務，應依契約第十條將所收款項全數返還，並附加一倍賠償，故乙○○之證詞，顯然不可信等語。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人四百萬元，及自九十四年九月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行；上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人四百萬元，及自九十四年九月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：⑴被上訴人就系爭五筆土地上所為一千二百萬元之系爭抵押權設定，確實有借款一千二百萬元與黃金勳。徵諸乙○○於前案訴訟之證述，被上訴人之妻黃惠珉曾分幾次，共拿日幣三千萬元，依當時匯率換算結果約為新台幣五百五十七萬六千二百零八元；七十九年二月五日又自日本電匯日幣一千六百萬元，折合新台幣二百八十四萬六千四百元，合計八百四十二萬二千六百零八元與黃金勳，其餘差額亦於黃惠珉在日本或臺灣以現金交付與黃金勳，其實際交付予黃金勳之金錢超過一千二百萬元，惟念及雙方係父女、岳婿之關係，同意僅以一千二百萬元就系爭五筆土地設定系爭抵押權予被上訴人，並非通謀虛偽設定系爭抵押權。⑵上訴人於九十四年一月間與黃林菊枝等六人就系爭四筆土地簽訂買賣契約，出賣人為黃林菊枝等六人（由乙○○代理），買受人為蔡美雅（實際買受人為上訴人），因其中四三九、四四０、四四０之一土地上有黃金勳之債權人華南銀行假扣押存在，且丙○○對土地賣出後，尚需分配償還銀行餘額有意見，為維護上訴人權益，經訴外人即上訴人委任之土地代書己○建議，將系爭五筆土地所設定一千二百萬元之系爭抵押權，以四百萬元為交易價格之一部分賣與上訴人，上訴人取得系爭抵押權後，行使抵押權拍賣破除華南銀行假扣押之禁止移轉之限制。又上訴人為系爭四筆土地買賣價金事宜，曾於九十五年五月五日傳真土地買賣價金支付明細表予己○，交待後續付款事項，表內即載明「已付部分：－00000
00、付給戊○○抵押權」；另上訴人曾分別於九十五年七月二十日及同年月二十四日召集乙○○及土地代書己○，於上訴人委請之邱清銜律師事務所內簽立兩份備忘錄，該備忘錄意旨略為系爭四筆土地合約實際價金為五千六百二十七萬六千元，買方已付五千零八十四萬九千一百七十元，尚應付尾款五百五十二萬六千八百三十元等語。綜上，可證上訴人係將該四百萬元列入系爭四筆土地買賣價金已付價款，並非不當得利。是本件如上述被上訴人所收受之四百萬元，係屬土地買賣價金之一部分，而該土地買賣契約係依有效成立之債權契約而為之，被上訴人受有利益即具有法律上之原因，並不生不當得利問題。⑶依丙○○、己○之證詞，乙○○就系爭四筆土地有代理丙○○出賣之權限。又依乙○○、己○之證述可知下列事實：①證實乙○○有代理丙○○出賣系爭四筆土地權限之事實。②系爭四百萬元係上訴人向黃林菊枝、黃惠珉、黃慧玲、丙○○、黃柏森、乙○○等六人購買被證二所示桃園縣中壢市○○段四三九、四四０、四四０之一、四四一等四筆地號土地買賣價金之一部分，並從買賣價金總價款中扣除。③上訴人亦知悉上開四百萬元係土地買賣價金之一部分，始自行製作被證四土地買賣價金支付明細表予土地代書己○，交待己○後續付款事項。④己○為維護上訴人權益，建議上訴人將系爭抵押權以拍賣方式解決本案買賣土地事宜。⑤確認被證二土地買賣契約之實際買受人係上訴人之事實。⑥證實被上訴人受有系爭四百萬元係為土地買賣價款之一部分，而並非不當得利之事實。⑦證實上訴人並無溢付土地價款，迄今仍有五百五十二萬六千八百三十元土地尾款尚未給付之事實等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、本件不爭執事項：
㈠、系爭五筆土地原為黃金勳所有，黃金勳生前於七十九年二月十五日就系爭五筆土地設定權利價值一千二百萬元之系爭抵押權予其女婿即被上訴人。
㈡、兩造間系爭抵押權移轉契約於九十四年九月十九日經臺灣桃園地方法院所屬民間公證人林登偉公證，並於同年十月二十四日辦理讓與登記完畢，上訴人交付被上訴人之四百萬元支票，亦經被上訴人兌領。
㈢、上訴人於九十五年六月間遭黃金勳之子丙○○向桃園地院訴請確認系爭抵押權所擔保之一千二百萬元債權不存在，並請求上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，嗣經前案訴訟判決確認上訴人對黃林菊枝等六人就系爭五筆土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應將九十四年十月二十四日以讓與為原因所辦理之系爭抵押權登記予以塗銷。
㈣、被證二（土地買賣契約書）、被證三（臺灣桃園地方法院民事裁定）、被證四（土地價金支付明細表）、被證五（備忘錄）、被上證一（丙○○印鑑證明）、被上證二（丙○○戶籍謄本）、被上證三（土地買賣所有權移轉契約書）之真正不爭執。
㈤、上訴人所提公證人林登偉事務所九十四年度桃院民公偉字第０一七六號公證書、上訴人交付被上訴人之四百萬元支票簽收單及被上訴人兌領支票之紀錄、桃園地院以九十五年度訴字第九０二號民事判決影本等真正不爭執。
㈥、土地買賣契約書上之買受人雖為上訴人之妻蔡美雅（即形式上名義人），實際上買賣之法律關係，係存在於上訴人與黃林菊枝等六人之間，故抵押權之受讓人，才會以上訴人為主體即上訴人為實際買受人（見本院卷第二九五頁）。
四、本件爭執事項：
㈠、系爭五筆土地被上訴人是否確實有支付黃金勳一千二百萬元始取得系爭抵押權設定？
㈡、被上訴人受有四百萬元是否係上訴人向黃林菊枝等六人購買系爭四筆土地買賣價金之一部分？若被上訴人受有四百萬元，非系爭四筆土地之買賣價金之一部分，則被上訴人是否為不當得利而須返還上訴人？
五、得心證之理由：
㈠、系爭五筆土地被上訴人是否確實有支付黃金勳一千二百萬元始取得系爭抵押權設定？上訴人主張：依乙○○之證詞，並無法證明黃金勳及被上訴人間每次的金錢往來均係借款，按親戚間金錢往來，所在多是，可能是孝親費或紅包等等，且退萬步言，乙○○對於被上訴人借款多少予黃金勳？黃金勳是否還錢？或還了多少錢等事，並無法確知，且丙○○之妻何明明於前案訴訟寫信予承審法官，說明黃金勳是為怕土地被查封，才設定扺押權予戊○○，足認被上訴人並無支付黃金勳一千二百萬元，從而系爭抵押權設定應屬無效等語；被上訴人辯稱：依乙○○於前案訴訟之證述，被上訴人之妻黃惠珉曾分次拿日幣共計三千萬元，折合五百五十七萬六千二百零八元；電匯日幣一千六百萬元，折合二百八十四萬六千四百元，合計八百四十二萬二千六百零八元予黃金勳，其餘差額亦於黃惠珉在日本或臺灣以現金交付與黃金勳，其實際交付予黃金勳之金錢超過一千二百萬元，雙方同意僅以一千二百萬元就系爭五筆土地設定系爭抵押權予被上訴人，並非通謀虛偽設定系爭抵押權等語。經查：
⑴、按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占
有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第八百六十條定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院八十四年度台上字第一六七號判決意旨參照）。再按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字九一七號判例意旨參照）。
⑵、依乙○○於九十五年十一月二十二日桃園地院前案訴訟行準
備程序時，證稱：「（原告〈即丙○○〉訴訟代理人問：三千萬日幣如何拿給你父親〈即黃金勳〉？）我妹妹黃惠珉是分好幾次拿錢給我父親。有時候我父親到日本時，我妹妹也會拿給他。另外，我也有在中壢中正路５６號的家中，當場看到我妹妹拿現金給我父親。」等語（見桃園地院九十五年度訴字第九０二號卷第㈠宗第一二六頁）；另原審法院於九十七年一月二十二日行言詞辯論時，亦證稱：「（原告〈即上訴人〉訴訟代理人問：你在上開案件出庭所言是否實在？〈提示九十五年十一月二十二日卷㈠第一二六頁筆錄〉是。」等語（見原審卷第五十九頁）。再被上訴人於九十七年一月九日提出民事準備書狀，主張於七十九年二月五日自日本電匯日幣一千六百萬元予黃金勳，並提出華南商業銀行買匯水單附卷可稽（見原審卷第三十五、三十九頁）。復經本院於九十七年八月四日行準備程序時，訊問乙○○證稱：「（法官問：之前你的父親黃金勳和被上訴人有無金錢往來或是借貸關係？）有，我父親當時生意失敗，有跟被上訴人借款，我知道的時間是七十幾年開始借貸，金額於七十九年時，他說要辦理被上訴人的設定，當時超過一千二百萬元，黃金勳當時只有系爭土地的財產，所以設定抵押，至於中壢我祖父的其他土地則直接過戶在我、我弟弟、我母親名下，所以才提供系爭土地給被上訴人設定抵押權，這是黃金勳和被上訴人的借款，所以不能用我或是其他人的名義財產來設定抵押。」、「（被上訴人訴訟代理人問：匯款單上申請人為何不是黃金勳？）因為他是銀行的拒絕往來戶，所以匯款都是匯到我媽媽那裡，那天是我父親要求我和他一起去提領。」、「（上訴人訴訟代理人問：你說你父親於七十九年有跟被上訴人借款？）是的，七十幾年就有了，沒有借據，都是口頭，因為是自己人，我知道有借款的事實，有些是我自己看到我父親跟被上訴人借款，被上訴人及其太太有拿現金給我父親，我有聽到父親跟他們說，謝謝你借我錢，還有部分是我父親告訴我的，金額我知道的有三次，有台幣、日幣，我聽我父親說他有一次借款六十萬元（新台幣），還有一百萬元（新台幣），另外還有一次金額我忘記了，當時沒有約定利息，因為自己人不會計較，還錢則是我父親生意成功之後陸續返還，但對於我父親有還錢的事實我沒有印象，借款超過一千二百萬元這點是我父親於七十九年過年前後告訴我的，因為當時要過年了，所以我印象很深，我父親於七十九年間有無向第三人舉債這點我不清楚，因為父親沒有告訴我，我父親說被上訴人已經借款給他超過一千二百萬元，所以要設定抵押給他，因為他暫時無法還錢，本來就要設定抵押權的，只是借款還沒有到達一千二百萬元，設定抵押權是被上訴人的‧‧‧」等語（見本院卷第九十一頁至九十二頁），從以上事證，足證被上訴人主張：其妻黃惠珉曾分次拿日幣共計三千萬元，折合五百五十七萬六千二百零八元；電匯日幣一千六百萬元，折合二百八十四萬六千四百元，合計八百四十二萬二千六百零八元予黃金勳，其餘差額亦於黃惠珉在日本或臺灣以現金交付與黃金勳，實際交付予黃金勳之金額超過一千二百萬元，應可信為真實，是被上訴人既對黃金勳有超過一千二百萬元之借款債權，依上開說明，則被上訴人與黃金勳間約定僅以一千二百萬元之債權額，就系爭五筆土地設定系爭抵押權，應屬合法。且被上訴人交付予黃金勳上開金額龐大，既非小數目，衡之常情，顯非單純孝親費或紅包，是上訴人主張，黃金勳並無向被上訴人借貸云云，實不足取。另證人即乙○○等人之同父異母之弟丙○○於本院證稱，伊父黃金勳沒有向被上訴人借貸等語，惟上開黃金勳向被上訴人借貸時其年僅九歲，是於八十六、八十七年時才聽說的其間沒有借貸等語，為證人丙○○於本院證述甚明（見本院卷第二０一頁），為此，證人丙○○證述之依據僅是傳聞而已，從而自難資為有利上訴人之證明。
⑶、再參以上訴人於前案訴訟於九十五年九月十一日提出民事準
備書狀，陳稱：「‧‧‧被告（即上訴人）主張當初信賴地政機關所為之抵押權設定登記，故而認定二人間應有債權存在，且嗣後戊○○才有將債權及抵押權以新台幣（下同）四百萬元出售給被告之舉動；被告認為若無債權存在，則在戊○○明知下，係顯涉刑事詐欺罪嫌，‧‧‧，故戊○○與黃金勳間應有債權存在。」等語（見桃園地院九十五年度訴字第九０二號卷第㈠宗第一０六頁），是上訴人亦自認被上訴人與黃金勳之間應有債權存在，且上訴人復未就被上訴人與黃金勳間就系爭抵押權之設定，係屬通謀虛偽意思表示而為舉證，依上開說明，上訴人主張被上訴人與黃金勳間系爭抵押權之設定，係屬通謀虛偽意思表示等語，尚難採信。
㈡、被上訴人受有四百萬元是否係上訴人向黃林菊枝等六人購買系爭四筆土地買賣價金之一部分？若被上訴人受有四百萬元，非系爭四筆土地之買賣價金之一部分，則被上訴人是否為不當得利而須返還上訴人？上訴人主張：被上訴人受領伊交付之四百萬元，並非伊向黃林菊枝等六人購買系爭四筆土地買賣價金之一部分，是乙○○與己○於前案訴訟審理時均證稱被上訴人是以四百萬元的價格讓與系爭一千二百萬元的抵押權，從未提及該四百萬元是土地買賣價金一部分之事實，是渠等於原審法院所證稱係買賣價金之一部分云云，無非臨訟捏造，且若該四百萬元是土地買賣價金之一部分，伊逕行交付出賣人即可，不必交給被上訴人收受，又被上訴人所提土地價金支付明細表所載「已付部份：－0000000，付給戊○○抵押權」，已書明是付給被上訴人系爭抵押權之費用，況此明細表僅是伊列出之付款明細，絕非將其列為土地買賣價金一部分之表示，再伊確與被上訴人成立移轉扺押權之契約，此有移轉扺押權契約書、公證書為證，則伊之所以支付四百萬元，係基於扺押權移轉契約而來，如今系爭移轉扺押權契約既經認定為無效契約，則被上訴人取得四百萬元之基礎，則失其附麗，自應依不當得利法律關係返還予伊等語；被上訴人辯稱：上訴人於九十四年一月間與黃林菊枝等六人就系爭四筆土地簽訂買賣契約，出賣人為黃林菊枝等六人（由乙○○代理），買受人為蔡美雅（實際買受人為上訴人），因其中四三九、四四０、四四０之一土地上有黃金勳之債權人華南銀行假扣押存在，且丙○○對土地賣出後，尚需分配償還銀行餘額有意見，為維護上訴人權益，經代書己○建議，將系爭五筆土地所設定一千二百萬元之系爭抵押權，以四百萬元為交易價格之一部分賣與上訴人，上訴人取得系爭抵押權後，行使抵押權拍賣破除華南銀行假扣押之禁止移轉之限制，又上訴人為系爭四筆土地買賣價金事宜，曾於九十五年五月五日傳真土地買賣價金支付明細表予己○，交待後續付款事項，表內即載明「已付部分：－00000
00、付給戊○○抵押權」；另上訴人曾分別於九十五年七月二十日及同年月二十四日召集乙○○及土地代書己○，於上訴人委請之邱清銜律師事務所內簽立兩份備忘錄，該備忘錄意旨略為系爭四筆土地合約實際價金為五千六百二十七萬六千元，買方已付五千零八十四萬九千一百七十元，尚應付尾款五百五十二萬六千八百三十元等語。綜上，可證上訴人係將該四百萬元列入系爭四筆土地買賣價金已付價款，並非不當得利。是本件如上述被上訴人所收受之四百萬元，係屬土地買賣價金之一部分，而該土地買賣契約係依有效成立之債權契約而為之，伊受有利益即具有法律上之原因，並不生不當得利問題等語。經查：
⑴、按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理
人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之，民法第一百六十七條定有明文。又意定代理之授權行為，並非要式行為，其授與無須依照一定之方式，且代理權之授與，應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。此項意思表示，固不以明示為限，惟默示的授與代理權，仍須表意人之舉動或其他情事等之間接事實，與授與代理權之事項，具相當之關連性為必要（最高法院八十四年度台上字第四十四號、八十六年度台上字第一七三六號判決意旨參照）。
⑵、上訴人主張：縱如被上訴人所言，上訴人所給付之四百萬元
，係與黃林菊枝等六人所簽訂土地買賣契約之買賣價款之一部分，惟因共有人之一丙○○並未授權予乙○○簽約，依土地買賣契約第三條第三項之規定，自屬無效，則被上訴人收受四百萬元之土地買賣價款，自屬不當得利等語。惟查，上訴人之妻蔡美雅（形式登記名義人）與乙○○分別於九十四年一月二十日、同年月三十一日就坐落桃園縣中壢市○○段
四三九、四四０、四四０之一等地號三筆土地，應有部分三分之一，以總價九百五十一萬三千六百元；同區段四四一地號土地，應有部分十六分之一，以一百二十七萬六千二百元，簽訂土地買賣契約書（下稱系爭契約書），此為兩造所不爭執，並有上訴人提出系爭契約書附卷可稽（見本院卷第二十三至二十九頁）。又系爭契約書之買收人雖為上訴人之妻蔡美雅，實際上買賣之法律關係，係存在於上訴人與黃林菊枝等六人之間，已為兩造所不爭執，且有承辦系爭契約書之代書己○證述，於整個土地買賣過程中均係上訴人與其接洽（見原審卷第六十二頁），及證人乙○○證述，關於系爭買賣契約事宜，均係由上訴人與其處理（見本院卷第九十一頁），並經上訴人之訴訟代理人更正系爭契約書之當事人為上訴人與黃林菊枝等六人（見本院卷第一九九頁），從而系爭契約書之買受人雖為蔡美雅，惟蔡美雅僅為形式上名義人，實際上買賣契約之買受人應為上訴人，應足堪認定。
⑶、又依系爭契約書上雖記載：「同立土地買賣契約書人出賣人
：乙○○（以下簡稱甲方）」等語（見本院卷第二十四、二十八頁），惟於簽名欄上則記載：「出賣人（甲方）：黃林菊枝、丙○○、黃柏森、黃慧玲、黃惠珉、乙○○；代理人：乙○○（簽章）」等語（見本院卷第二十五、二十九頁），則應審究乙○○有無取得其餘五人之授權，以代理人身分處分系爭四筆土地？經查，於桃園地院前案訴訟九十五年十一月二十二日行準備程序時，訊問證人乙○○證稱：「（原告（即丙○○，下同）訴訟代理人問：〈提示本院卷第一０二頁土地買賣契約書〉上開土地買賣契約書的出賣人是否包括原告〈即丙○○〉？有無告知原告？）有包括原告，我也有告訴他。‧‧‧原告後來有同意，他有寄印鑑證明給我，我交給代書己○去辦理。」；訊問證人己○證稱：「（原告訴訟代理人問：〈提示本院卷第一００至一０三頁土地買賣契約書〉證人是否知悉原告有無授權乙○○出售相關土地？）上開買賣契約書是私契，是由乙○○先拿印鑑證明及所有權狀來代表簽約，並表示原告本人會來蓋章。原告本人是沒有在上開二件買賣契約書的私契上簽名蓋章，但是在後來移轉土地所有權的公契上，原告本人有到我上開事務所親自蓋章。」等語（見桃園地院九十五年度訴字第九０二號卷第㈠宗第一二六、一三０頁），再參以本院於九十七年八月四日行準備程序時，訊問證人乙○○證稱：「（法官問：關於系爭四筆土地，於買賣時，你是否代理你的父親黃金勳其他繼承人和上訴人打契約？）是的。」等語（見本院卷第九十一頁）；於九十七年九月八日行準備程序時，訊問證人丙○○證稱：「（上訴人訴訟代理人問：當時你所謂的同意有無授權給乙○○去出賣土地？）當時同意的時候，有提供印鑑證明給代書，不同意之後，印鑑證明就拿回來。」、「（法官問：是否有出賣系爭土地的意思？）是的，賣出系爭土地後來清償債務‧‧‧」；「（被上訴人訴訟代理人問：〈提示土地買賣所有權移轉契約書〉系爭四筆土地賣給蔡美雅，上面的附表有你的印鑑章，為何如此？土地移轉契約書還有代理人，代理人係乙○○，有無意見？）這部分是請己○代書辦理的，因為土地後來沒有拍賣成功，所以印鑑章已經拿回。」、「（法官問：其上代理人『丙○○』的印鑑章和你的印鑑章是否相同？〈提示上開資料〉）是的。」等語（見本院卷第二００至二０一頁），復證人己○亦證稱：「（被上訴人訴訟代理人問：丙○○是否有簽土地移轉契約書？表示他瞭解要出賣系爭土地給上訴人〈指明蔡美雅為登記名義人〉？）他親自拿印鑑來蓋的。他知道要出賣，但是不知道要登記給誰。」、「（上訴人訴訟代理人問：那如何證明有得到丙○○之授權？）因為上訴人拜託我處理這個案子的，上訴人說那些人（即乙○○等其他繼承人全部）都有授權乙○○，所以才簽訂系爭契約。」等語（見本院卷第二０二至二０四頁），是依上開證人乙○○、丙○○，及代書己○之證詞，可知丙○○有同意乙○○出售系爭四筆土地予上訴人，並交付印鑑證明書予乙○○後，由乙○○轉交代書己○，且於土地買賣所有權移轉契約書（即公契）上蓋上自己所有之印鑑章，並參以證人己○於上開期日證稱上訴人告訴伊除乙○○外其他繼承人全部都有授權乙○○，所以才簽訂系爭契約書，依上開說明，乙○○確實有得到黃林菊枝、丙○○、黃柏森、黃慧玲、黃惠珉等五人之授權，代理處理系爭四筆土地買賣事宜，應足堪認定為真實。從而，上訴人主張系爭契約書之出賣人丙○○並未授權予乙○○簽約，依土地買賣契約第三條第三項之規定，自屬無效等語，為不足取。至於後因證人丙○○將其印鑑證明取回，不同意再出賣本件及其他土地，乃因黃金勳為證人丙○○及乙○○之被繼承人，而證人丙○○為醫師，屬較有資力，其父黃金勳之債權人乃向其索債，致其不悅或認不公平，乃於嗣後反對出售，惟此為事後之事，自難以此反推未授權乙○○出賣系爭土地之事實，故證人丙○○之此部分之證詞，亦不足資為有利於上訴人上開主張之證明。
⑷、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第九十八條定有明文。如契約之文字已表示當事人之真意，無需別事探求者，固不得捨契約文字而為曲解，然苟契約文字文義不明，自有以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，以探求當事人立約當時之真意何在之必要（最高法院三十九年台上字第一０五三號判例、九十六年度台上字第四七六號判決意旨參照）。次按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。又不當得利，須以無法律上原因而受利益，致他人受損害為成立要件。此觀民法第一百七十九條規定即明。因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之債權契約而為之，其受利益即具有法律上之原因，尚不生不當得利問題（最高法院七十七年度台上字第一六五號判決意旨參照）。再主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂公平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決（最高法院九十一年度台上字第一六七三號判決意旨參照）。上訴人主張：被上訴人受領上訴人交付之四百萬元，並非上訴人向黃林菊枝等六人購買系爭四筆土地買賣價金之一部分，且若該四百萬元是土地買賣價金之一部分，上訴人逕行交付出賣人即可，不必交給被上訴人收受。又被上訴人所提土地價金支付明細表所載「已付部份：－0000000，付給戊○○抵押權」，已書明是付給被上訴人系爭抵押權之費用，況此明細表僅是上訴人列出之付款明細，絕非將其列為土地買賣價金一部分之表示，則上訴人之所以支付四百萬元，係基於扺押權移轉契約而來，如今系爭移轉扺押權契約既經認定為無效契約，則被上訴人取得四百萬元之基礎，則失其附麗，自應依不當得利法律關係返還予上訴人等語。經查，被上訴人主張：其妻黃惠珉曾分次拿日幣共計三千萬元，折合五百五十七萬六千二百零八元；電匯日幣一千六百萬元，折合二百八十四萬六千四百元，合計八百四十二萬二千六百零八元予黃金勳，其餘差額亦於黃惠珉在日本或臺灣以現金交付與黃金勳，實際交付予黃金勳之金額超過一千二百萬元之事實，是被上訴人既對黃金勳有超過一千二百萬元之借款債權，則被上訴人與黃金勳間約定僅以一千二百萬元之債權額，已經本院審酌認被上訴人就系爭五筆土地設定系爭抵押權，應屬合法，已如上述。
⑸、被上訴人將系爭抵押權讓與予上訴人真意究為何？上訴人主
張，伊受讓抵押權，並無受讓抵押權所擔保之債權，故伊受讓抵押權為無效等語；被上訴人則辯稱：乙○○分別於九十四年一月二十日、同年月三十一日代理黃林菊枝、丙○○、黃柏森、黃慧玲、黃惠珉等五人，處理系爭四筆土地買賣事宜，與上訴人簽訂系爭契約書，其中就坐落桃園縣中壢市○○段四三九、四四０、四四０之一等地號三筆土地上，有黃金勳之債權銀行之假扣押限制登記（見桃園地院九十五年度訴字第九０二號卷第㈠宗第九至十七頁、本院卷第一四七至一四八頁），及被上訴人所設定之抵押權存在，且丙○○就系爭五筆土地之銀行償還分配有意見，遂依上訴人委任之代書己○建議，將上開系爭五筆地號土地上原有抵押權設定一千二百萬元（抵押權人原為被上訴人）部份以四百萬元為土地交易價格之一部，並由上訴人取得上開系爭五筆土地之抵押權人，以執行抵押權拍賣而破除債權銀行假扣押之禁止移轉之限制等語，查依桃園地院前案訴訟於九十五年十一月二十二日行準備程序時，訊問證人乙○○證稱：「（原告〈即丙○○〉訴訟代理人問：被告〈即上訴人〉為何以四百萬元的價錢向戊○○購買系爭一千二百萬元的抵押權？）因為土地價值沒有那麼高，而且土地被銀行假扣押，我父親也過世那麼久，所以戊○○就打折出售上開抵押權給被告。」等語（見桃園地院九十五年度訴字第九０二號卷第㈠宗第一二八頁），則依乙○○上開之證述，似認被上訴人係將系爭五筆土地上之一千二百萬元系爭抵押權以四百萬元之價錢，讓與予上訴人等情，惟查依上訴人於桃園地院前案訴訟於九十五年九月十一日提出民事準備書狀，亦陳稱：「‧‧‧被告（即上訴人）主張當初信賴地政機關所為之抵押權設定登記，故而認定二人間應有債權存在，且嗣後戊○○才有將債權及抵押權以四百萬元出售給被告之舉動‧‧‧」等語（見桃園地院九十五年度訴字第九０二號卷第㈠宗第一０六頁）；復於桃園地院前案訴訟於九十五年八月二十三日行準備程序時，陳稱：「（法官問：上開公證書所載系爭抵押權讓與契約書，其讓與之權利標的僅包括系爭抵押權，不包括原告〈即丙○○〉本件否認其存在之系爭抵押權所擔保之債權？）應該是連同上開擔保債權一併讓與。」等語（見桃園地院九十五年度訴字第九０二號卷第㈠宗第九十二頁），證人乙○○雖曾證稱被上訴人係以四百萬元的價錢，出售系爭抵押權予上訴人等語，惟依上開說明，探求當事人之真意，足認乙○○上述證述之真意，應係指上訴人以四百萬元之價錢，購買被上訴人對黃金勳一千二百萬元之債權，並將系爭五筆土地上之系爭抵押權讓與予上訴人，至於乙○○於桃園地院前案訴訟雖曾證稱被上訴人將系爭抵押權讓與予上訴人，其真意應係指系爭抵押債權之讓與，實因乙○○為一般平民，未具法律專業素養，而不諳法律用語，率而稱系爭抵押權之讓與，此亦可由證人乙○○於本院九十七年八月四日行準備程序時，陳述其對於抵押權與債權的意義為何，並不瞭解等語可知（見本院卷第九十二至九十三頁）。再參以桃園地院前案訴訟於九十六年一月十日訊問證人即公證人林登偉證稱：「（原告訴訟代理人問：有無當場向他們清楚說明如果未讓與債權，僅讓與抵押權，讓與行為依法無效？）我當場有這樣說明，我是在公證完成之前向他們說明，他們表示了解我的說明內容。但是我當時並沒有要求他們將私契部分一併公證，當事人亦未主動表示私契部分要一併公證。」、「（原告訴訟代理人問：是否知悉被告與戊○○有以四百萬元之價款讓與上開抵押權？）這部分我不清楚。」、「（原告訴訟代理人問：本件公證有無違反民法第八百七十條規定的疑慮，你當時在公證時有無考慮上開疑慮，依規定應如何處理？）我當時在公證時，有考慮到可能有違反民法第八百七十條規定疑慮的問題，所以當場有向公證的兩造當事人說明，他們也了解上開問題。‧‧‧」等語（見桃園地院九十五年度訴字第九０二號卷第㈠宗第一七九至一八０頁），是公證人林登偉於九十四年九月十九日就土地（建築改良物）他項權利移轉（變更）契約書（見桃園地院九十五年度訴字第九０二號卷第㈠宗第八十四至八十八頁）為公證時，業已當場向上訴人、被上訴人充分說明，若僅就系爭抵押權為讓與，有違反民法第八百七十條規定之疑慮，則上訴人當場並無表示異議，且於公證書上簽名（見原審卷第六頁），而簽發是日以其妻蔡美雅名義為發票人之四百萬元之支票，予被上訴人收執（見原審卷第七頁），從而上訴人於受讓時，已知悉係受讓一千二百萬元之系爭抵押債權，否則上訴人斷無意願承擔將來系爭抵押權遭第三人訴請塗銷之風險，而願支付四百萬元予被上訴人之理，足見上訴人之主張，為不可取，被上訴人之抗辯，堪可採信。
⑹、上訴人又主張：被上訴人受領上訴人交付之四百萬元，並非
上訴人向黃林菊枝等六人購買系爭四筆土地買賣價金之一部分，且若該四百萬元是土地買賣價金之一部分，上訴人逕行交付出賣人即可，不必交給被上訴人收受。又被上訴人所提土地價金支付明細表所載「已付部份：－0000000，付給戊○○抵押權」，已書明是付給被上訴人系爭抵押權之費用，況此明細表僅是上訴人列出之付款明細，絕非將其列為土地買賣價金一部分之表示等語。查上訴人於購買系爭四筆土地，與黃林菊枝等六人（代理人乙○○）簽訂系爭契約書時，其中就坐落桃園縣中壢市○○段四三九、四四０、四四０之一等地號三筆土地上，有黃金勳之債權銀行之假扣押限制登記，及被上訴人所設定之抵押權存在，已如上述，則上訴人於簽訂系爭買賣契約時，衡諸常情，勢必對系爭四筆土地上之假扣押，及被上訴人之系爭抵押權，加以處理，此亦可由承辦系爭買賣契約書之代書己○之陳述可證（見本院卷第二００、二０三頁）。惟查，本院於九十七年八月四日行準備程序時，訊問證人乙○○證稱：「（法官問：後來為何將系爭抵押權移轉給上訴人？）因為我和上訴人當時有土地買賣，上訴人要求他的代書要用拍賣的方式來做設定的轉移，我想說土地持分也要解決，所以才答應配合買賣，用這種方式來設定，但上訴人從要給我的借款九百多萬元扣除四百萬元，如果設定不塗銷，買賣要設定人同意。」、「（法官問：上訴人用四百萬元和系爭抵押權一千二百萬元之關係，該四百萬元，是否就是系爭土地價額中的一部分？）是的，就是土地價款的一部分。」；「（法官問：上訴人有無另外再給被上訴人四百萬元？）沒有。」、「（法官問：當時被上訴人並非系爭土地之所有權人之一，你所代理的係被上訴人或其太太黃惠珉？為何出賣人之一並非被上訴人，如何用價金來抵償？）因為他是設定人，土地買賣一定要設定人先塗銷，被上訴人的太太和我們是一家人的關係，所以同意以買賣方式將抵押權所擔保的債權以四百萬元當作出賣價額中的一部分，因為當時我父親已經死亡，所以被上訴人夫婦希望能夠拿回多少就拿多少。」、「（被上訴人訴訟代理人問：〈請鈞院提示原審原證二〉蔡美雅開立的支票是否你所簽名？你並非系爭抵押權買賣當事人，為何要在收款證明書上簽名？）是的。因為這是價款的一部分，要從總價款裡面扣，一定要經過我同意，所以我要簽名，代書、買方也是這樣要求我。」、「（上訴人訴訟代理人問：你說你父親於七十九年有跟被上訴人借款？）是的‧‧‧當時我要買賣土地給上訴人時，抵押權是被上訴人開的價錢，他說四百萬元，這是我們一起去談的，不過我在電話中有先徵詢他的意見，他同意四百萬元，所以就從日本回來臺灣辦理，被上訴人有無特別提到債權的問題我不清楚，‧‧‧」等語（見本院卷第九十一至九十二頁）；復依證人己○於本院九十七年九月八日行準備程序時，亦證稱：「（法官問：當時為何要以抵押權讓與給上訴人？）因為買賣時就有抵押權在那裡，乙○○說他父親欠被上訴人錢，被上訴人同意返還四百萬，他要塗銷抵押權，但是被上訴人於支付四百萬元的時候有來，之前則沒有來。」、「（法官問：系爭契約價金總共多少？四百萬元是否列入買賣價金一部分？）乙○○整合土地出售事宜，有些出賣人超出平均賣價，有的低於平均賣價，其中系爭四百萬是土地價款裡要付給被上訴人的，這個錢從乙○○的土地價款裡面去支付。」等語（見本院卷第二００頁），再參以上訴人傳真予代書己○之書面資料，係就系爭四筆土地，應付黃林菊枝等六人金額合計一千零六十六萬一千三百六十六元（土地款），已付部分：－0000000，付給戊○○抵押權（見原審卷第五０頁），則上訴人顯然以四百萬元之價錢，購買被上訴人對黃金勳一千二百萬元之債權，並將該四百萬元算入應支付黃林菊枝等六人之買賣價金內，且以其妻蔡美雅名義為發票人之四百萬元之支票，予被上訴人收執，另要求乙○○（即黃林菊枝等六人之代理人）於支票上簽名（見原審卷第七頁），是依上開證人乙○○、己○之證述，及上訴人之傳真資料、支票，可知被上訴人所收受之四百萬元，係屬土地買賣價金之一部分，從而上訴人主張被上訴人受領上訴人交付之四百萬元，並非上訴人向黃林菊枝等六人購買系爭四筆土地買賣價金之一部分，且與系爭抵押權讓與契約，為個別獨立之契約等語，難謂可採。
⑺、上訴人復謂：關於被上訴人提出二份備忘錄，係因上訴人與
訴外人等對所有土地買賣契約支付金額產生爭議，故皆同意會同律師及代書，理清爭議。而系爭爭議是針對所有土地買賣契約，即上訴人除與黃林菊枝等六人訂立系爭買賣契約書外，並另與訴外人黃永燊、黃沛璿、黃柏誠、黃永煦、黃元新、陳春連、黃金橫、黃金常及黃金招等數人簽立土地買賣契約書，故二份備忘錄的金額才會是五千餘萬元，故針對上證一土地買賣契約，上訴人早已溢付高達四百九十五萬四千三百九十三元等語。查，依上訴人於九十七年八月二十五日所提出之民事上訴理由㈣狀，自認：上訴人與乙○○於九十四年一月二十日就坐落桃園縣中壢市○○段四三九等地號土地所簽訂之買賣契約，經上訴人與乙○○分別於九十五年七月二十日、同年月二十四日就上訴人與黃林菊枝等六人、訴外人黃永燊等對所有土地買賣契約支付金額產生爭議，故皆同意會同律師及代書，理清爭議而簽訂備忘錄二份，並提出上開備忘錄二份、土地買賣契約書（見本院卷第一五一至一
八七、二四九至二五０頁），且為被上訴人所不爭執，故上開備忘錄二份，應足堪認為真實。依上開二份備忘錄之記載，就上開買賣契約關於土地價款之爭議，經乙○○與上訴人會算之結果，合約總價為五千六百三十七萬六千元，上訴人已付五千零八十四萬九千一百七十元，則上訴人尚應付五百五十二萬六千八百三十元等語（見本院卷第二五０頁），是上開二份備忘錄之記載，既經上訴人、乙○○，及律師巫宗翰、邱清銜、代書己○會算，並當場簽名確認，再參以證人己○於九十七年九月八日行準備程序時，亦證述：「（被上訴人訴訟代理人問：上訴人有無溢付土地買賣價款？）沒有，而且還有五百五十二萬六千八百三十元沒有支付。」、「（被上訴人訴訟代理人問：五百五十二萬六千八百三十元就是已經扣除上訴人的四百萬元？）是的，五百五十二萬六千八百三十元之內還含有我的墊款。」等語（見本院卷第二０二至二０三頁），則上訴人尚有五百五十二萬六千八百三十元之買賣價款尚未支付予黃林菊枝等六人（代理人乙○○），應堪認定，從而上訴人於九十七年八月二十五日提出民事上訴理由㈣狀主張已溢付四百九十五萬四千三百九十三元云云，應僅屬其個人單方之意思，要難採信。
⑻、基上，被上訴人對黃金勳有超過一千二百萬元之借款債權，
，則被上訴人與黃金勳間約定僅以一千二百萬元之債權額，就系爭五筆土地設定系爭抵押權，自不生系爭抵押權不存在之問題，已如上述。又上訴人以四百萬元之價錢，購買被上訴人對黃金勳一千二百萬元之債權，並將該四百萬元算入應支付黃林菊枝等六人之買賣價金內，且以其妻蔡美雅名義為發票人之四百萬元之支票，予被上訴人收執，亦如上述。再經上訴人、乙○○會算之結果，上訴人尚有五百五十二萬六千八百三十元之買賣價款尚未支付予黃林菊枝等六人，則被上訴人收受上訴人給付之四百萬元，既係本於上訴人與黃林菊枝等六人間之系爭土地買賣契約所附買賣價金之一部，而該系爭土地買賣契約尚仍繼續有效存在，依上開說明，則上訴人主張被上訴人收受四百萬元係屬不當得利等語，要無可採。
六、綜上所述，被上訴人對黃金勳有借款債權存在，且設定系爭抵押權予被上訴人。嗣上訴人以四百萬元之價錢，購買被上訴人對黃金勳系爭抵押權之借款債權，且將該四百萬元算入應支付黃林菊枝等六人之買賣價金內，而以其妻蔡美雅名義為發票人之四百萬元之支票，予被上訴人收執，並經上訴人、乙○○會算之結果，上訴人尚有五百五十二萬六千八百三十元之買賣價款尚未支付予黃林菊枝等六人，則被上訴人收受上訴人給付之四百萬元，既係本於上訴人與黃林菊枝等六人間之系爭土地買賣契約所付價金之一部，而該系爭土地買賣契約尚仍繼續有效存在，是上訴人爰依民法第一百七十九條不當得利返還請求權之規定，請求被上訴人交還上開四百萬元及其法定利息，洵屬無據，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 吳惠郁法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
Ａ