臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第189號上 訴 人 Ｎ○○（原名羅慶明）
Ｐ○○Ｏ○○上三人共同訴訟代理人 張崇哲律師複 代理人 林志銘律師被 上訴人 子○○訴訟代理人 李淵源律師被 上訴人 乙○○○
癸○○○Ｉ○○○宇○○Ｌ○○○丙○○○宙○○天○○玄○○甲○○○申○○Ｍ○○○丁○○巳○○黃○○酉○○壬○○○戊○○己○○庚○○辛○○Ｇ○○Ｄ○○卯○○Ｆ○○Ｋ○○○Ｊ○○辰○○午○○Ｈ○○Ｃ○○Ｂ○○Ａ○○戌○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國97年4月14日臺灣彰化地方法院第一審判決（96年度訴字第140號）提起上訴，本院於97年8月19日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人於原審以占有其所有坐落彰化縣○村鄉○○段○○○○○號（重測前為彰化縣○村鄉○○段大崙小段317之1地號）地目建，面積2014.43平方公尺土地（下稱系爭土地）之原始占有人游輕之繼承人即被上訴人子○○等41人為被告，請求其等拆屋還地，經原審判決後，上訴本院於辯論終結前，發現其中地○○○、丑○○、亥○○、未○○、寅○○、Ｅ○○六人早於94年間拋棄其包括本件在內之繼承權，有台灣彰化地方法院97年7月24日彰院賢家勇94年度繼字第0970032105號函可據，爰具狀撤回對其六人之起訴，經為送達，其六人均無反對意見，是關於其六人之訴，已經上訴人撤回，撤回後，本件之被告僅餘子○○等35人。又上開被上訴人35人除被上訴人子○○一人外，其餘被上訴人均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，均先此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠坐落彰化縣○村鄉○○段○○○○○號（重測前為大崙段大崙小段317-1地號）、地目建，面積2014.43平方公尺土地為伊等三人共有。緣系爭土地原係伊等之曾祖父羅逢景所有，於日據時期交付第三人使用，惟伊等不知該第三人姓名及交付使用原因為何，僅知每年均有使用人向伊等支付使用費而繼續使用該土地。詎至民國（下同）91年7月間，即未再有人向伊等支付使用費，迭經伊等向現占用人即被上訴人子○○催討費用，均未獲置理，伊等乃於94年12月間以欠繳租金為由，以第1071號存證信函催告被上訴人終止租約，惟該存證信函寄至位於系爭土地之建物即被上訴人子○○之住處，竟遭拒收致招領逾期退回，顯見兩造間縱有租賃關係存在，被上訴人亦已毫無繼續向伊等繳交租金之意，而自91年7月起至本件起訴狀遞送法院之日止，被上訴人未繳之租金總額已達4年餘，依法伊等自得終止兩造間之租約，並再以本件起訴狀之送達，催告終止兩造間之租賃關係。另伊等於本件起訴後，亦曾再以第611號存證信函催告終止租約。又本件租約之兩造及租金總額，均未曾變動，被上訴人亦曾據此給付租金，是本件租約之給付方式只需照舊即可，況參酌最高法院85年台上字第2356號判決意旨，伊等之催告是否合法，並無需考量催告函內是否敘明承租人欠租數額，是伊等之上開催告並無未具合法催告要件之情事。㈡被上訴人雖於本件訴訟繫屬中以存證信函給付50,400元予伊等之訴訟代理人，惟，訴訟代理人之代理權限僅止於本件訴訟之攻擊防禦，並非本件租約之有受領租金權限之人，故被上訴人上開所為，係任意向第三人清償之舉，依民法第309條第1項，仍未對債權人發生清償之效力；況上開存證信函所寄發匯票，業經伊等訴訟代理人退回，亦未對債權人發生給付之效力；又縱使確已發生清償之效力，被上訴人亦未給付全部租金總額（每年1600斤稻穀、每斤先依20.07元計，91至96年應納182,528元），依法仍未生給付之效力；再者，其等於本件起訴後始給付租金，亦與誠信原則有違。㈢是被上訴人現占用系爭土地，並於其上建屋居住，無合法使用權源，屬無權占有，伊等本於所有權，自得請求被上訴人拆除地上物並返還土地等情，爰依民法第767條之規定，提起本件訴訟，求為：㈠被上訴人子○○應將坐落系爭土地上如原審判決附圖所示編號5部分面積13.83平方公尺磚造平房、編號6部分81.02平方公尺之二層加強磚造樓房、編號7部分7.18平方公尺之鐵皮雨遮拆除，並將該部分土地返還給伊等全體。㈡被上訴人等應將坐落同上土地上如附圖所示編號2部分89平方公尺、編號3部分43.98平方公尺、編號4部分99.25平方公尺、編號9部分9.14平方公尺、編號10部分155.56平方公尺、編號11部分54.72平方公尺、編號12部分78.66平方公尺、編號13部分50.82平方公尺、編號15部分62.78平方公尺、編號16部分21.86平方公尺之磚造平房拆除、及將編號1部分
191.13平方公尺之檳榔樹、編號8部分198.56平方公尺之果樹等剷除，並將該部分土地連同編號14部分423.87平方公尺及編號17部分414.05平方公尺之空地返還給伊等全體之判決。
二、被上訴人子○○則以：㈠上訴人於上開第1071號存證信函中已自承系爭土地前經其等先祖出租予伊先祖，且上訴人Ｐ○○亦曾向伊收取租金，足見伊係依據先祖游輕與上訴人之先祖羅逢景訂立之不定期土地租賃契約占有系爭土地，並非無權占有。㈡又本件租賃權係由游輕之全體繼承人繼承而公同共有，而上訴人以上開第1071號存證信函僅向被上訴人子○○及游錫容、游禮塋、游禮耀、游憲奇（下稱游錫容等4人）催告終止租約，未向游輕之全體繼承人催告終止，依民法第263條準用第258條之規定，自不生終止租約之效力；況上開存證信函經郵局以招領逾期退回，自非可認為催告之意思表示業已達到，是上訴人催告終止租約之意思表示並未發生效力；此外，游錫容等4人早已死亡，則上訴人對游錫容等4人催告終止租約之意思表示亦不能發生效力。㈢至上訴人起訴後，雖另以第611號存證信函向全體繼承人催告給付租金，惟，該催告不明確，就給付金額及方式均未提及，自不生催告之效力；縱有生催告之效力，伊及其他繼承人亦已於催告期限內、依先前兩造約定之租金欲給付予上訴人等及其等之訴訟代理人，惟，均遭退回，上訴人拒收租金後再主張欠租而終止租約，有違誠信，應認兩造之租約仍然存在，伊等仍有合法占有之權利；㈣上訴人雖主張其本件訴訟代理人之代理權僅止於訴訟之攻防，並非本件租賃契約之有受領租金權限之人，則伊等雖向之寄發匯票清償租金，係任意向第三人為清償，不生清償之效力云云，惟上訴人於起訴後，乃以本件訴訟代理人以存證信函代理向全體繼承人即被上訴人催告給付所欠5年之租金，是伊以每年租金8400元給付5年共50400元之租金，而以存證信函寄匯票予上訴人之訴訟代理人，並以存證信函影本同時寄予上訴人為通知，應已發生清償之效力。上訴人之訴訟代理人縱拒絕受領並將之退回，依民法第219條關於行使債權應依誠實信用方法之規定，出租人自不能執是為終止租約之理由：㈤系爭土地上之建物並非伊等之被繼承人游輕所興建，系爭土地上之作物亦非被上訴人等之被繼承人游輕所種植，故上訴人請求游輕之全體繼承人即被上訴人全部拆除建物及剷除作物，亦有未合等語，被上訴人Ｍ○○○於原審則以：伊不清楚系爭土地上之建物由何人所建，其夫游深裁業已死亡，亦不知其有無繳過租金或對系爭房地有無權利等語，資為抗辯。其餘被上訴人，均受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未具狀為何聲明或陳述。
四、原審審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認系爭土地租約既未合法終止，則被上訴人等占用系爭土地，即因土地租賃契約之存在而有合法使用之權源，從而，上訴人本於所有物返還請求權之法律關係，請求判決如上開聲明所示，即無理由，應予駁回。而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：廢棄原判決，改判如上開聲明所示。被上訴人子○○則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
五、上訴人與曾到庭之被上訴人所不爭執之事項：㈠系爭土地原為上訴人等之先祖所有，自日據時期起，與被上
訴人等之先祖間存有租賃關係。嗣上訴人等取得系爭土地之所有權而共有【上訴人羅慶明、Ｐ○○、Ｏ○○之權利範圍各為1/2、1/4、1/4，參見原審法院卷第1宗第7頁之土地登記謄本】，兩造並輾轉因繼承而各自取得上開租賃關係之出租人及承租人地位【按上訴人由其訴訟代理人於原審96年12月25日言詞辯論期日當庭陳稱：「（對兩造間就系爭土地有租賃關係存在）不爭執」，參見原審法院卷第2宗第111頁背面】。
㈡被上訴人自91年起即未繳納租金予上訴人。
㈢上訴人等對被上訴人方面，曾有如下二次之催告：
⒈上訴人等三人委由其等於本件之訴訟代理人於94年12月5日
寄發員林中正路郵局第1071號存證信函予被上訴人子○○（正本收件人）及游錫容等4人（副本收件人），其中主旨敘明：「為定期催告繳納租金暨逾期即終止租約事」，並記載迄至94年為止，約近5年欠租，已積欠系爭土地租金達39,200元【參見原審法院卷第1宗第11、12頁，起訴狀所附「證二」】。該寄予被上訴人子○○之存證信函嗣因招領逾期退回上訴人之訴訟代理人【參見同上卷第13頁】。
⒉上訴人等於96年1月30日遞狀起訴，並委由其等於本件之訴
訟代理人於96年10月25日寄發員林中正路郵局第611號存證信函予被上訴人等41人即游輕之全體繼承人，其中主旨敘明：「為定期催告繳納租金暨逾期即終止租約事」，所定期間為7日，並記載所欠租金已逾2年租金總額，但未載明數額【參見原審法院卷第2宗第233至248頁】。
㈣被上訴人子○○等5人於96年10月30日，以員林中正路郵局
第623號存證信函，寄送面額50,400元之郵政匯票乙紙予上訴人於本件訴訟之訴訟代理人，表示欲支付系爭土地91年至96年之租金【參見原審法院卷第2宗第113至117頁】；嗣經該訴訟代理人以無權收受該匯票為由，於96年12月21日以員林中正路郵局第722號存證信函將該匯票退回【參見原審法院卷第3宗第121至131頁】。被上訴人子○○等5人再於96年12月31日以存證信函寄送面額各為25,200元、12,600元、12,600元之郵政匯票各乙紙（合計為50,400元）予上訴人羅慶明、Ｏ○○、Ｐ○○，表示欲支付系爭土地91年至96年之租金，惟仍遭退回【參見原審法院卷第3宗第11至22頁】。
六、查上訴人主張系爭土地原為訴外人羅逢景所有，羅逢景死亡後，現由上訴人三人繼承取得，而被上訴人之被繼承人游輕前曾向羅逢景承租系爭土地，並在其上建築房屋使用，渠等雖未以字據訂之，惟長久以來系爭土地之使用人原均有按期繳納租金，依法係成立不定期限之土地租賃關係，又被上訴人子○○所有如附圖所示編號5、6、7之地上物，及游輕繼承人所有如附圖所示編號2、3、4、9、10、11、12、13、15、16之地上物坐落系爭土地上一節，業據其提出系爭土地登記謄本為證，且經原法院會同地政人員到場履勘、丈量屬實，有原法院勘驗筆錄及彰化縣員林地政事務所土地複丈成果圖附卷可稽，前者並為被上訴人子○○所是認，被上訴人子○○、Ｍ○○○則否認為游輕所建所種，子○○辯稱：游輕早於日據時代昭和12年死亡，上開除編號5、6、7以外之建物，地上物非游輕所遺等語（見原審卷第三宗第5頁、本院卷第111頁反面）、上訴人亦不諱言：「從現有資料來看，房屋應為游輕之繼承人所蓋」等語（見本院卷第112頁），而到庭之兩造均陳稱不確知後者為何人所建所種，參以其上檳榔等作物，衡其作物之特性，應亦非百年以上之植物，是後者應非游輕所建所種，殆無疑問，則其處分權，是否屬於游輕（拋棄繼承者除外）之全體繼承人，則有疑義。惟關於系爭土地之租賃關係，乃由游輕（拋棄繼承者除外）之全體繼承人繼承而公同共有乙節，則為兩造所不爭，上訴人此部分主張堪信為真實。上訴人復稱被上訴人自91年起拒不繳納租金，共欠5年租金，經伊發函定期催告被上訴人給付租金，逾期不為者，以該函為終止租賃契約之意思表示，並以本件起訴狀繕本送達再為終止租賃契約之意思表示，是兩造間基地租賃契約業已合法終止等語，則為被上訴人子○○、Ｍ○○○否認，並以前詞抗辯。是茲就上訴人是否有權並合法終止租約分述如下：
㈠按承租人支付租金有遲延者，出租人得定相當期限，催告承
租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止租約，為民法第440條第1項所明定。再建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達2年以上為原因，終止租約，仍應依民法第440條第1項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於期限內不為支付者，始得終止租約（最高法院68年台上字第777號判例要旨參照）。而支付租金之催告，係意思通知之一種，意思通知在學理上屬準法律行為之一種，準法律行為原則上則類推適用有關法律行為之規定，故民法第258條第2項規定，於為支付租金之催告時，亦應予類推適用。從而催告支付租金之通知亦應由出租人向承租人為之，如出租人與承租人各有數人者，應由其全體向其全體為之，始生催告之效力。租賃權亦財產權一種，應由全體繼承人共同繼承而為公同共有，依民法第263條準用第258條規定，上訴人如欲終止租約，應向全體繼承人為之，始生終止租約之效力（最高法院62年台上字第892號判例意旨參照）。查本件上訴人之訴訟代理人固曾於94年12月5日以員林中正路郵局存證信函第1071號以代理全體出租人之意思發函，催告被上訴人子○○及訴外人游錫容、游禮塋、游禮耀、游憲奇於函到7日內應繳納積欠之土地租金39200元，並表明逾期即終止租約之意思，惟查，系爭土地原承租人即被上訴人之被繼承人游輕業於昭和12年1月15日死亡，有戶籍謄本在卷可參，依上開說明，原告若欲催告承租人給付所欠租金，自應向被繼承人游輕之全體繼承人為催告，而查游輕之繼承人非僅被上訴人子○○等5人，此亦有游輕之繼承系統表及戶籍謄本等在卷可查，然上訴人之上開存證信函卻僅向被上訴人子○○及訴外人游錫容、游禮塋、游禮耀、游憲奇催告，辜不論有無合法送達，因其非對游輕之全體繼承人催告，則依前開說明，形式上已難認為合法，自不能認其已合法催告而得終止上開租約。
㈡又上訴人於起訴後，雖另於96年10間，由訴訟代理人以存證
信函向全體繼承人即被上訴人催告給付所欠5年之租金，然查該存證信函中，並未記載所催告給付之租金總額為何，亦未說明給付之方式及向何人為給付，難認已具合法催告之要件。況被上訴人等人於收受存證信函後，業以每年租金8400元之數額，給付5年之租金共50400元，而寄發匯票給上訴人之本件訴訟代理人，上訴人雖抗以其訴訟代理人並無權代理受領租金，並已予退回，且被上訴人未按每年1600公斤稻谷折算182,528元現金給付，其清償自不生效力云云，惟查：
⑴關於本件租金應為每年多少，兩造並未提出確切之資料證明，依上訴人Ｐ○○於88年8月26日所具田租收據（見原審卷第一宗第39頁）換算，應為每年6720元，依上訴人1071號存證信函所指近五年欠租為39200元換算（見原審卷第一宗第11-12頁），則與被上訴人所主張之每年8400元相近，上訴人又不能舉證證明每年租金按1600公斤稻谷折算現金，而上訴人上開催告時未具體表明催告給付之數額，則被上訴人以上開現有資料可換算之租金提出給付，難謂其給付不符債務本旨；⑵上訴人不諱言其訴訟代理人乃代其本人為本件之催告被上訴人給付，其又未具體指明給付之對象及方式，則被上訴人以上訴人所委任催告之代理人為給付，副本並寄達上訴人（見原審卷第三宗第17-22頁），且於經退回後，隨即再將匯票逕寄上訴人等，亦遭退回，則難認被上訴人等未提出租金之清償（給付），是縱認上訴人其後之催告為合法，然因被上訴人業已給付租金，亦不生得終止租約之效力。是上訴人主張租約業經上開存證信函送達被上訴人、被上訴人逾期未給付所欠租金而終止，即難成立，自不得逕為終止租約之意思表示，故上訴人所為租約之終止亦非合法，系爭土地之租賃關係仍有效存在。
七、系爭土地租約既未合法終止，則被上訴人等占用系爭土地，即因土地租賃契約之存在而有合法使用之權源，從而，上訴人本於所有物返還請求權之法律關係，請求被上訴人子○○應將坐落彰化縣○村鄉○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號5部分面積13.83平方公尺磚造平房、編號6部分面積81.02平方公尺之二層加強磚造樓房、編號7部分面積7.18平方公尺之鐵皮雨遮拆除，並將該部分土地返還給上訴人；被上訴人應將坐落上開地號土地上如附圖所示編號2部分面積89平方公尺、編號3部分面積43.98平方公尺、編號4部分面積99.25平方公尺、編號9部分面積9.14平方公尺、編號10部分面積155.56平方公尺、編號11部分面積54.72平方公尺、編號12部分面積78.66平方公尺、編號13部分面積50.82平戶公尺、編號15部分面積62.78平方公尺、編號16部分面積21.86平方公尺之磚造平房拆除、及將編號1部分面積191.13平方公尺之檳榔樹、編號8部分面積198.56平方公尺之果樹等剷除，並將該部分土地連同編號14部分面積423.87平方公尺及編號17部分面積414.05平方公尺之空地返還給上訴人即無理由，應予駁回。至上訴人假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，依法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
叄、據上論結，本件上訴為無理由，仍民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 2 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳妙瑋中 華 民 國 97 年 9 月 3 日
Ｍ