臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第181號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 高進棖律師被上訴人 乙○○上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國97年4月14日臺灣彰化地方法院97年度訴字第3號之第一審判決提起上訴，經本院於97年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰伍拾萬元及自民國九十七年一月五日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣壹佰伍拾萬元或同額之合作金庫銀行發行無記名可轉讓定期存單為被上訴人供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造為兄妹，被上訴人先前曾陸續向伊借款，82年5月7日因欲單獨繼承其父所遺坐落彰化縣○○鄉○○段495之4地號土地全部，而向伊借款新台幣（以下同）150萬元付補償其他繼承人，並由其伊夫葉鴻圖所開立付款銀行為合作金庫 (原台中市第十一信用合作社）之同額之支票交予被上訴人，業經被上訴人提示兌現，並用以補償其他繼承人；後於88、89年間，被上訴人因欲在前揭土地上興建房屋，又陸續向上訴人借款合計300萬元，其中100萬元，因匯款單遺失，且因日期久遠無法確定，以致銀行無法找到匯款單據，無法提出證明，另二筆金額分別為100萬元之借款，則係由上訴人以夫葉鴻圖之支票支付，業據被上訴人提示兌現，上開借款均已屆清償期，被上訴人遲未清償，雖經多次催告均置之不理，故上訴人先位主張依借貸之法律關係，請求被上訴人給付上訴人450萬元，縱認上訴人無法證明借貸關係，被告既不否認收受上訴人所給付上開數額，其仍受有450萬元之不當得利，故備位主張依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還款項。求為判命被上訴人應給付450萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起加計法定遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人450萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；㈢前項請求，上訴人願以現金或同額之合作金庫銀行發行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人曾於上訴人年幼時期，為供上訴人唸書，幫上訴人繳納學費及交通費，故上訴人為報答被上訴人之資助先後於82、88年分別贈與被上訴人150、200、100萬元，又因代上訴人看管別墅，上訴人每年給付被上訴人40萬元，兩造間並無借貸關係等語置辯。答辯聲明：駁回上訴；訴訟費用由上訴人負擔。
三、經查，上訴人主張其於上開時間分別給付被上訴人共450萬元等情，為被上訴人所不爭執，並有匯款、取款及存款憑條、匯款委託書、存單存款開戶資料登錄單等件為證，自堪信上訴人此部分之主張實在。
四、駁回先位聲明部分：上訴人主張其給付被上訴人上開金錢，原因關係為借貸關係，則為被上訴人所否認，按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條定有明文。是消費借貸，除需金錢之交付外，並有借貸之合意始屬當之。而金錢之交付其因有欠款之清償、買賣價金之交付、給付合會會款、租金之交付等等不一而足，是單能證明金錢之交付，尚不能推論兩造就該款項有借貸之意思表示互相一致，而有借貸之法律關係（最高法院82年度台上字第1830號判決參照）。上訴人固提出匯款、取款及存款憑條、匯款委託書、存單存款開戶資料登錄單等為證，並舉證證人許書郎、許書堂、許書秋、蘇哲男、黃煙等人證明其確有交付上開款項中之150萬元予被上訴人之事實，然上開書證僅可證明上訴人曾給付上開款項予被上訴人，而證人許書郎、許書堂、許書秋亦僅證述其等曾各收受被上訴人給付之50萬元，證人蘇哲男則證說其曾代被上訴人分別匯款50萬元給證人許書郎3人，另證人黃煙也證稱其曾見被上訴人之妹寄錢給被上訴人等情，惟此均無從得以證明上訴人所交付者係借款，此外，上訴人復舉證證明兩造就上開款項有借貸之意思表示互相一致，而有借貸之法律關係，則其先位請求本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還借款450萬元，於法不合，不應准許。
五、備位聲明部分：上訴人主張如未能兩造有借貸關係，則被上訴人所受領之450萬元亦為不當得利，而請求被上訴人如數返還等情，按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判，最高法院18年上字第1679號著有判例可資參照。查被上訴人既已自認有收領到系爭之450萬元，即應由其所辯系爭匯款係基於贈與之法律關係負舉證責任，才能免責（最高法院87年度台上字第730號判決參照）。被上訴人雖辯以上訴人交付上開款項時，並未要求被上訴人立據，可見為贈與云云，惟為上訴人否認，衡情兩造為親兄妹，關係密切，交付款項又有證明，基於親情致未立據以杜爭執，未虞日後生變，然金錢交付其因眾，已如前述，亦不以立據為必要，被上訴人仍應就上開款項之交付係基於贈與意思而交付舉證證明，而被上訴人無法舉證證明，則其其空言抗辯上訴人贈與450萬元，自不足取，是其無法律上原因而受有450萬元利益，自應返還其所受領之利益。上訴人此部分之主張，於法並無不合。
六、綜上所述，上訴人先位聲明本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還450萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為無理由，不能准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。備位聲明則本於不當得利之法律關係，請求上訴人給付返還450萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即97年1月5日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。又上訴人勝訴部分，其陳明供擔保以宣告假執行，核無不合，爰酌定相當金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第392條，判決如
主文。中 華 民 國 97 年 8 月 13 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 古金男法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳振海中 華 民 國 97 年 8 月 14 日
Ａ