臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第182號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 阮春龍律師被 上訴人 財政部國有財產局法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○複 代理人 蔣志明律師
楊榮富律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年03月21日臺灣南投地方法院96年度訴字第204 號第一審判決提起上訴，本院於97年08月27日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣參佰陸拾陸萬柒仟零柒拾元本息範圍部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔千分之九七五，餘由被上訴人負擔。
事 實
一、上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部份廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告免假執行。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠查上訴人所挖取之地，原為河床之一部，後來政府興建堤防
後，成為堤防外土地，在上開土地原有農民承租耕作。上訴人將堆積於場地內之沃土回填至與原地面整平，則系爭土地不論是回復耕作或其他用途均無損其效益，故上訴人既已回填，則已回復原狀，被上訴人應已無損害。上訴人既已將被上訴人系爭土地之坑洞填平，即上訴人已於侵權行為後已為回復原狀，被上訴人已無損害，故應駁回被上訴人之請求。退步言，縱認被上訴人受有損害，亦因上訴人已於系爭土地回填沃土，沃土之市價每立方公尺至少值236 元，則被上訴人應獲有利益1,262,940 元以上，上訴人可主張抵銷。
㈡上訴人挖取數量未達10,819立方公尺。原判決略以會勘記錄
之記載上訴人挖取之砂石數量為10,819立方公尺。惟據證人廖宜慶之證述，其測量係以皮尺測計，而開挖前之高程為何？此為計算數量之基要素，證人當時未以科學方法實測，其所測量之數據是否可採已有疑義。又其深度有4.4 公尺，有
4.7公尺不等，今以4.7公尺計算顯係取最不利於上訴人之數值，對上訴人亦不公平，應以二數字之中間值即4.55公尺為計算數據較為合理。
㈢上訴人回填之沃土應可主張抵銷。按「動產因附合而為不動
產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權：：：因前五條之規定喪失權利而受損害者，得依關於不當得利之規定，請求償還，民法第811條、第816條分別定有明文。經查被告既為房屋所有權人，即因鐵皮屋加蓋後附合而為房屋之重要部分，依法被告已取得鐵皮屋之所有權，且不能回復為原告所有，就此情形原告因喪失權利而受有損害，被告顯有不當得利之情形（89年度簡字第6 號判決要旨參照）。今上訴人已將所挖之坑洞回填沃土至平整，故被上訴人已因附合之規定取得系爭沃土之所有權，而沃土之價格依經濟部第四河川局於彰化縣溪州鄉之濁水溪潮洋厝堤防河川環境改善工程中編列每立方公尺為376 元。又沃土由上訴人之場地（水里鄉）載運到溪州鄉之運費，每立方米為130元至140元左右。
故每立方米沃土之價值約為236元或246元。故上訴人可向被上訴人請求不當得利之金額為2,505,510元或2,403,660元。
上訴人主張以不當得利之債權與侵權行為損害賠償之債務抵銷，抵銷後之金額為1,262,940元或1,364,790元。
㈣退一步言，該沃縱土為洗選砂石後所生產之副產品之一，然
確有財產價值，今若不准上訴人計價主抵銷，又不准上訴人挖取取回（因已附合而成為土地之一部分），若上訴人挖回會再涉竊盜罪，將會形成被上訴人一方面可請求損害賠償，另一方面又可取得沃土之不合理情形。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外
，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第1 項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，此為民法第213 條所明定。又「所謂回復原狀，即回復損害發生前應有之狀態」（最高法院79年度台上字第1826號判決意旨參照）。經查上訴人為減免刑事罪責，固於系爭國有土地被盜採所形成之坑洞，回填大量『土方』，然並非系爭國有土地原有之『天然砂石』，此有前揭國有土地回填後之照片8 幀在卷可考，並為上訴人所自承，揆諸前揭最高法院判決之意旨，自非適當之損害填補方法，實難認已達回復被上訴人損害發生前之原狀，仍應負損害賠償責任，上訴人謂：已運土方將系爭國有土地之坑洞填平，而回復原狀，被上訴人所受之損害已不存在云云，要屬無據。
㈡又上訴人雖回填大量土方，然不生回復原狀之效力，對被上
訴人自仍負有損害賠償之責任，至於上訴人回填之土方，現雖置於系爭土地上，惟並無強迫被上訴人受領該土方之義務，是以上訴人自不得以該土方之價值（按上訴人固主張該回填土方每立方米之單價高達236至246元，惟與96.02.02所提出回填計畫書所示回填土方係來自於每立方米120 元之天然級配料碎洗之賸餘有價土方乙節，顯不相合，自無足取，充其量僅屬廢土方，其每立方米之價格頂多為30元而已，倘用以扣抵被上訴人得請求賠償之數額僅每立方米30元。
㈢再「強迫得利」在學說上之理論基礎固有不法原因給付說、
惡意當事人不受保護原則說、損害賠償回復請求權說、所受利益之主觀化或利益不存在理論之區別，第一說謂：受損人成立不當得利，乃不法原因之給付，屬民法第180條第4款之因不法原因而為給付者，因而不得請求返還；第二說謂：基於民法第148條第2項規定之誠實信用原則而建立之惡意抗辯權為依據，認為受損人因為惡意當事人而無不當得利請求權；第三說謂：利益人（即侵權行為被害人）可請求受損人（即侵權行為中之加害人）除去添附之物，利益人因此未受有利益，即可不負不當得利之返還義務；第四說謂：侵權行為人因添附而使他方受利益，客觀言之，雖亦增加其財產，惟違反其意思，就受益人而言，並無利益可言。或認為雖受益人仍受有利益，惟若屬善意，可主張所受利益不存在，不負返還責任。就妥善解決受益人及受損人間之利益平衡而言，似以所受利益之主觀化或利益不存在理論較能獲致實質正義，法律適用上則可類推適用民法第182條第1項，主張所受利益不存在，而不負返還義務；惟無論係何說均否認強迫得利之受損人可對受益人主張不當得利。經查上訴人為解免其刑事責任，逕以廢土方（即上訴人所稱之沃土）回填於系爭土地上，被上訴人自無受領之義務，上訴人仍得取回該土方，被上訴人並不受有任何利益。況且，依強迫得利之學說理論，不論被上訴人是否因此受有利益，上訴人均不得主張不當得利。是以上訴人主張伊將土方回填於系爭土地，被上訴人受有利益，可向被上訴人主張不當得利，並就應賠償之金額中予以抵銷云云，自屬無據。
㈣另上訴人盜採系爭土地之砂石，於95.10.24遭查獲，經現場
勘查並丈量開挖處之範圍，測得長度約83.4公尺、寬度約 8公尺之開挖深度2.4公尺，另長度約83.4公尺、寬度約 21.9公尺之開挖深度約4.7公尺，合計開挖砂石之體積約1 萬185立方米乙節，有南投縣政府違反土石採取法裁處書及會勘案件紀錄表可稽。該會勘記錄表並有上訴人之簽名，可知上訴人盜挖之砂石數量確為1萬185立方米。至上訴人遭查獲當時，南投縣政府工務處之職員即證人廖宜慶係依據現場開挖之痕跡去做量測，分別作長度、寬度、深度之測量，現場開挖之範圍分為兩部分，範圍一之部分沒有水池，直接以捲尺來測量，範圍二之部分因有水池，所以用捲尺綁石頭進行測量，並以現場開挖痕跡最長之83.4公尺，作為開挖長度之標準，而開挖寬度部分，則以現場開挖痕跡寬度之「中間值」為計算標準，另深度部分，則以卷附現場照片經證人廖宜慶以藍色筆標示之部分為基準點，該基準點之部分係屬平整之區域，當時測量範圍二水池部分之深度，至少測量3 點以上，此復經證人廖宜慶證述甚詳。因此，卷附土石數量估計表所計算本件遭盜採砂石之數量約為1萬185立方米，應可作為本件盜採砂石數量之憑據。
㈤退步而言，證人廖宜慶證述本件開挖範圍二之部分，經測量
3 點以上，其中水池部分之深度介於4.4公尺至4.7公尺之間，即令以範圍二之平均深度4.55公尺予以計算，本件遭盜取砂石之數量亦達9,911立方米以上（83.4×8×2.4＋83.4 ×
21.9×4.55＝9,911.6，小數點以下不計）。基此，若本件上訴人盜採砂石之數量為1萬185立方米，則上訴人應賠償之金額為376萬8,450元（10,185×370＝3,768,450），若以範圍二平均深度4.55公尺計算之數量9,911 立方米為基礎，上訴人應賠償之金額亦為366萬7,070元（9,911×370＝3,667,070）。
理 由
一、被上訴人主張：㈠坐落南投縣○里鄉○○○段第654 地號之系爭土地為中華民國所有，其管理者為被上訴人，因前揭土地與上訴人甲○○經營之砂石場毗鄰，竟引發上訴人甲○○之覬覦，自92年底某日起至93年01月中旬某日止，僱用全兆璽操作鏟土機，黃燿聰、黃炎錦、陳以發等人駕駛砂石車，未經被上訴人同意盜採該系爭國有土地之砂石達10,185立方公尺出售，以牟取暴利。嗣經警方於95.10.24會同南投縣政府水利局及被上訴人派員當場查獲。上訴人甲○○明知被上訴人管理之上開土地上之砂石非其所有，亦未取得被上訴人同意，竟予以盜採，自係故意不法侵害國家對上開土地之所有權。依最高法院51年度台上字第2680號判例之意旨，被上訴人自得本於管理者之地位，依侵權行為法律關係，請求上訴人負損害賠償之責。㈡上訴人甲○○前固曾為減免刑事罪責，逕於前揭國有土地因被盜採所形成之坑洞，回填大量『土方』，然該回填物之內容，並非該土地原有之天然砂石，上訴人甲○○所為之回填，實難認已達回復被上訴人損害發生前之原狀。又上訴人雖於92年底至93年01月間盜採該系爭國有土地之砂石，然被上訴人請求上訴人等人負連帶損害賠償責任，而算定該系爭國有土地之砂石價格，依照最高法院之決議仍應以『起訴時』之市價為準，因此被上訴人以起訴當時南投縣政府95年12月修正之所屬各機關學校土木工程（統一）單價參考表，水里地區之天然砂石每立方公尺之單價為370 元，作為該系爭國有土地之天然砂石每立方公尺之市價，要屬合法妥適，上訴人盜採砂石之數量為10,185立方公尺，總計盜採之砂石價值達3,768,450 元。此即上訴人所應支付其因回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。㈢為此訴請上訴人應給付被上訴人3,768,450 元及自起訴狀繕本送達翌日即96.07.17起至清償日止，按年息5%計算之利息（被上訴人在原審起訴時，係將操作鏟土機之全兆璽及駕駛砂石車之黃燿聰、黃炎錦、陳以發等人並列為共同被告，請求連帶賠償上述本息之損害，惟原審駁回其對全兆璽、黃燿聰、黃炎錦、陳以發等人連帶賠償部分之訴，未據被上訴人就該敗訴判決部分聲明不服）。
二、上訴人則以：上訴人固經警方於95.10.24會同南投縣政府水利局及被上訴人派員查獲：自92年底某日起至93年01月中旬某日止，盜採被上訴人管理之系爭國有土地砂石，惟上訴人甲○○已載運土方將系爭土地之坑洞填平，回復原狀，則被上訴人所受之損害業已回復，已無損害可言。退步言之，縱認被上訴人仍受有損害，亦因上訴人已於系爭土地回填沃土，沃土之市價每立方公尺至少值236 元，則被上訴人應獲有利益1,262,940 元以上，上訴人可主張抵銷。而沃土之價格依經濟部第四河川局於彰化縣溪州鄉之濁水溪潮洋厝堤防河川環境改善工程中編列每立方公尺為376 元。又沃土由上訴人之場地（水里鄉）載運到溪州鄉之運費，每立方公尺約為130元至140元左右。故每立方米沃土之價值約為236元或246元。是上訴人可向被上訴人請求不當得利之金額為2,505,510元或2,403,660元。上訴人主張以不當得利之債權與侵權行為損害賠償之債務抵銷，抵銷後之金額為1,262,940元或1,364,790元。再原判決略以會勘記錄之記載，認上訴人挖取之砂石數量為10,819立方公尺。惟據證人廖宜慶之證述，其測量係以皮尺測計，未以科學方法實測，其所測量之數據是否可採已有疑義，且範圍二部分，其深度有4.4公尺，有4.7公尺不等，今以4.7 公尺計算顯係取最不利於上訴人之數值，對上訴人亦不公平，故應以二數字之中間值即4.55公尺為計算數據較為合理。則上訴人所挖取數量應僅9,911立方公尺等語，資為抗辯。
三、兩造前揭主張及抗辯，上訴人對於被上訴人主張其自92年底某日起至93年01月中旬某日止，在南投縣○里鄉○○○段第
654 地號之系爭國有土地上，連續盜採砂石，嗣95.10.24為警會同南投縣政府、被上訴人派員查獲之事實，並不爭執。其所爭執者乃挖取砂石之正確數量若干？盜採砂石之損害賠償金額如何計算？又其已利用砂石洗選後之泥土回填於盜採砂石之坑洞，是否對被上訴人已無損害？是否得以回填之泥土計價抵銷損害賠償金額？爰分析說明如下：
㈠被上訴人主張上訴人在系爭土地上盜採砂石之數量為10,185
立方公尺，已據提出95.10.24南投縣政府會勘案件紀錄表、現場照片為證，而會勘記錄記載勘查現場有砂石開挖情形，範圍一部分長83.4公尺、寬8公尺、深2.4公尺、範圍二部分長83.4公尺、寬21.9公尺、深4.7公尺，合計為10,815 立方公尺。而上訴人除於會勘記錄表上簽名外，並於其經台灣南投地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第4586號竊盜起訴後，在台灣南投地方法院96年度易字第71號審理時，就其於系爭國有土地上挖取10,185立方公尺砂石之起訴事實，與檢察官認罪協商成立。惟據證人即南投縣政府會勘人員廖宜慶在原審證述：範圍二水池下方的深度：：：介於4.4公尺到4.7公尺之間（見原審卷第162 頁）。準此該範圍二部分，其長
83.4公尺、寬21.9公尺、深度則應取4.4公尺與4.7公尺之中間值即4.55公尺為計算數據較為公平合理。是上訴人所盜採砂石之數量應為9,911立方公尺，並非10,185立方公尺。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，同法第213 條第1項及第3項亦分別定有明文。又「所謂回復原狀，即回復損害發生前之狀態」，最高法院79年度台上字第1826號判決可資參照。本件上訴人雖以系爭國有土地被盜採所形成之坑洞，已回填大量沃土，認其已回復原狀。惟系爭國有土地遭挖取者係天然砂石，上訴人所回填者，乃其砂石洗選後之泥土，此為上訴人所不爭。依前揭最高法院判決之意旨，自非適當之損害填補方法，難認已達回復損害發生前之原狀。亦即上訴人雖已利用砂石洗選後之泥土回填於盜採砂石之坑洞，並不生回復原狀之效力，被上訴人亦無受領該回填泥土之義務，不能認為對被上訴人已無損害，且不得以回填之泥土計價抵銷損害賠償金額。上訴人仍應就其盜採砂石之行為負損害賠償責任。
㈢查物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應
以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」而係「應為狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準（最高法院64年度第6 次民庭庭推總會會議決議參照）。
上訴人盜挖系爭土地並竊得9,911 立方公尺砂石，即應就此所造成損害負賠償責任。被上訴人係於96.07.10向原審提出本件訴訟，而95年12月間天然砂石每立方公尺之市價為 370元，此有南投縣政府暨所屬各機關學校土木工程（統一）單參考表為證，是被上訴人主張以每立方公尺砂石370 元計算其所受損害，自屬有據。從而被上訴人得請求上訴人賠償之金額應為3,667,070元。
四、綜上所述，被上訴人主張基於民法第184 條侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人給付3,768,450 元及自起訴狀繕本送達翌日即96.07.17起至清償日止，按年息5%計算之利息，於3,667,070 元本息範圍內，為有理由，應予准許。被上訴人逾此範圍之請求，則不應准許。原審就上述不應准許部分判命上訴人給付，即有未合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准免假執行之宣告，則核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，即為無理由，其上訴應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 10 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 詹錫朋中 華 民 國 97 年 9 月 12 日
Ａ