臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第220號上 訴 人 國立南投高級商業職業學校法定代理人 未○○訴訟代理人 常照倫律師複 代理 人 蘇若龍律師
張瓊文律師陳夏毅律師被 上訴 人 甲玄
甲辛○ｈ○○甲巳○甲辰○甲Ｆ○甲丁○ｋ○○ｑ○○甲未○ｇ○○甲丙○甲癸○甲乙○甲Ａ○甲宇○甲申○甲地○○甲卯○甲壬○ｔ○○Ｉ○○甲Ｂ○甲Ｃ○ｏ○○辰○○寅○○丙○○己○○ｚ○○ｆ○○卯○○ｘ○○○ｖ○○ｙ○○ｗ○○ｒ○○甲戊○巳○○午○○Ｌ○○黃○○ｅ○○Ｖ○○ａ○○Ｘ○○Ｗ○○Ｚ○○甲甲○Ｃ○○Ｏ○○宙○○庚○○Ｄ○甲己○甲丑○甲戌○丁○○兼上五十八人訴訟代理人 Ｇ○○
戊○○被 上訴 人 甲午○
甲亥○ｍ○○甲天○ｐ○○甲庚○甲酉○○甲黃○辛○○甲寅○ｎ○○甲宙○癸○○上 一 人訴訟代理人 乙○○被 上訴 人 甲○○
壬○○甲Ｅ○ｊ○○ｌ○○Ｍ○○甲Ｇ○甲子○甲Ｄ○子○○ｕ○○玄○○Ｂ○○宇○○Ｋ○○Ｕ○○天○○甲Ｉ○兼 上五人訴訟代理人 地○○被 上訴 人 酉○○
Ｑ○○ｄ○○丑○○ｓ○○戌○○ｉ○○Ｆ○○Ｎ○○○Ｙ○○Ｒ○○Ａ○○Ｅ○○ｂ○○○ｃ○○○Ｐ○○Ｔ○○申○○Ｓ○○Ｈ○○亥○○Ｊ○○甲Ｈ○上列當事人間請求遷讓房屋、土地等事件，上訴人不服台灣南投地方法院95年度訴字第424號97年3月31日第一審判決，提起上訴，本院不經言詞辯論判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣南投地方法院。
事實及理由本件上訴人之法定代理人已變更為施溪常，有教育部96年7月
20日部授教中（人）字第0960513520號函附卷可證，上訴人聲明由其承受訴訟，應予准許。
上訴人起訴主張：坐落南投縣南投市○○○段第113-4、113-1
1、114、114-3、114-4、114-5、116等7筆土地（下稱系爭土地），為上訴人學校之預定用地，前經南投縣政府以民國78年年5月10日（78）投府地權字第47754號公告徵收上開土地暨其上建物（未辦保存登記），公告期間自78年5月11日起至78年6月9日止；公告期滿後，旋即由南投縣政府依法於15日內通知各土地所有權人於78年6月23日領取各項補償費，其後南投縣政府將各項補償費計新台幣（下同）7114萬9939元發放或存入保管專戶完畢，而完成徵收，現該7筆土地均已登記為國有，並以上訴人為管理人。又系爭土地上存在有門牌號碼：南投市○○路○○○巷○號、大庄路345巷2號、大庄路345巷5號、大庄路343號、大庄路347號、大庄路353號、大庄路357號、大庄路365號等8棟未辦保存登記房屋（下稱為系爭房屋），亦於前述土地徵收時一併徵收完畢，而使房屋所有權歸屬國有，並由上訴人擔任管理人。本件被上訴人甲玄等人，或為系爭土地、房屋之原權利人，或為原權利人之家屬或占有輔助人，竟分別占用系爭土地、房屋，拒不搬離，致上訴人無法有效利用前述學校用地。為此依民法第767條規定，本於所有權之作用，提起本件訴訟，請求被上訴人應自系爭房屋遷出，並將房屋及坐落基地謄空交還予上訴人等語。
被上訴人則辯稱：
㈠上訴人於77年進行徵收被上訴人土地時未辦公聽會，逕行公
告徵收被上訴人土地及地上建物。且77年土地徵收案至今，被上訴人尚未接獲上訴人及有關機關任何公告通知與查估或領取補償費之通知。
㈡被上訴人祖先世居於此已百餘年，所住房屋共有近百間土厝
及磚造三合院，和上訴人所提出共有8棟房屋完全不符合，又徵收條例已明定土地建物應一併徵收，上訴人既未徵收被上訴人房屋，又如何令其遷讓房屋？又921地震，被上訴人房屋全倒，依總統緊急命令合法原地重建，花費近百萬元，上訴人未對被上訴人重建建物作任何查估補償，要被上訴人搬遷是不合法亦無理。
㈢對本件徵收土地，上訴人於辦理之際即有諸多缺失，且有違
徵收條例等相關規定，為此被上訴人前已向南投縣政府聲請撤銷徵收並買回土地，本件徵收既已有撤銷之虞，是否應俟撤銷徵收乙案有所結果，再進行本件訴訟。聲明：請求駁回上訴人之訴。
本件第一審對上訴人之請求以欠缺權利保護要件，其訴顯無理
由，不經言詞辯論逕以判決駁回，上訴人不服，以訴訟程序有重大瑕疵為由，請求廢棄原判決發回原審法院。被上訴人則求為判決駁回上訴。
本院審理之結果：
㈠按第一審之訴訟程式有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原
判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1、2項定有明文。而所謂因維持審級制度認有必要，係指若不將事件發回，自與少經一審級無異，且不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例、86年台上字第3069號判決意旨參照）。
又原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第249條第2項固有明文規定。惟所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言，至原告之訴，依其所訴之事實，如尚待法院調查證據，始能確定其事實之有無，則與其訴在法律上顯無理由有間，自無民事訴訟法第249條第2項規定之適用（最高法院62年台上字第845號判例意旨參照）。
㈡本件依上訴人原審起訴狀所載「被告甲玄等人，或為系爭土
地、建物之原權利人，或為原權利人之家屬或占有輔助人，或原即為無權占有人；本件因系爭房屋及土地業已完成徵收，且相關各項徵收補償費均已發放或存入專戶中提存，而發給完竣；故依土地徵收條例第21條第1項之規定，被告等縱為原權利人，然其權利於應受之補償費發給完竣時，即告終止，遑論部分被告自始即為無權占有，對系爭房屋、土地原即無任何權利可言。是本件被告甲玄等人，現對系爭房屋及土地均已無法任何權利，然被告等竟拒不搬遷，本件原告自得以國有財產管理者之身分，依民法第767條規定，請求被告等應自系爭房屋及土地遷出，並將系爭房屋及土地騰空交還予原告。」可見上訴人提起本件之訴，僅係主張部分之被上訴人為系爭房屋及土地之原權利人，業經政府完成徵收，相關各項徵收補償費均已發放或存入專戶中提存，而發給完竣，其餘被上訴人，或為原權利人之家屬或占有輔助人，或原即為無權占有人，並非全體被上訴人均為系爭房屋及土地之原權利人，為政府徵收系爭房屋及土地之效力所及。按「直轄市或縣(市)地政機關於被徵收土地應受之補償發給完竣後，得規定期限，令土地權利人或使用人遷移完竣。」、「被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權。但合於第231條但書之規定者，不在此限。」、「被徵收土地或土地改良物應受之補償費發給完竣或核定發給抵價地後，直轄市或縣（市）主管機關應通知土地權利人或使用人限期遷移完竣。應受領遷移費人無可考或所在地不明，致其應遷移之物件未能遷移者，直轄市或縣（市）主管機關應公告30日限期遷移完竣。徵收範圍內應遷移之物件逾期未遷移者，由直轄市或縣（市）主管機關或需用土地人依行政執行法執行。」，土地法第234條、第235條及土地徵收條例第28條分別定有明文。又「行政執行，由原處分機關或該管行政機關為之。」、「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」，行政執行法第4條第1項前段、第28條亦有明文規定。則為徵收效力所及之被上訴人，上訴人固可依上開規定逕依行政執行程序，強制其遷離，無權利保護之必要；惟對非徵收效力所及之被上訴人，上訴人無從依行政執行之程序，強制其遷離，就此部分，上訴人即非顯無提起本件訴訟之必要。而被上訴人何人係系爭房屋、土地之原權利人，何人為原權利人之家屬，何人為政府徵收之後始占有系爭房屋、土地，自應經調查始能得知，且非屬原權利人之被上訴人，是否係屬無權占有，亦非不經調查即能確認。況即使係系爭房屋、土地原權利人之被上訴人，依被上訴人所辯「921地震，被上訴人房屋全倒，依總統緊急命令合法原地重建，花費近百萬元，上訴人未對被上訴人重建建物作任何查估補償，…」，足見為政府徵收之系爭房屋、土地，部分系爭房屋已於921地震倒塌毀損，被上訴人嗣後所重建之建物自非徵收效力之所及，亦非上訴人可逕依行政執行程序，強制其遷離。是依上訴人起訴狀所記載之事實，尚待原審法院調查證據，始能確定其事實之有無，其所訴之事實，自非在法律上顯然不能獲得勝訴之判決。原審未經調查，即逕認上訴人可依行政執行程序，強制被上訴人遷離，無保護之必要，其訴顯無理由，自有未洽。
㈢按判決，除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之，民
事訴訟法第221條第1項定有明文。本件上訴人之訴，依其所訴事實尚難認為在法律上顯無理由，自應經言詞辯論始能判決，原審認係顯無理由，未經言詞辯論逕以判決駁回之，其未經言詞辯論，訴訟程序即有重大瑕疵，因原審未經調查證據及言詞辯論，予當事人就聲明證據及訴訟關係為事實上、法律上之陳述或補充及辯論機會，致當事人未能在原審為訴訟行為。是本件若未予發回，自與少經一審級無異，已不適於為第二審辯論及判決之基礎，上訴人指摘原審訴訟程序有重大瑕疵，且不同意由本院就本件為裁判，請求廢棄原判決發回原審法院審理，以維持其審級利益，部分被上訴人（即被上訴人戊○○及其所代理之58位被上訴人）亦同意本件發回原審法院（見本院98年11月10日筆錄），上訴人之請求洵屬有據，本件自有發回原審法院更為妥適處理之必要，爰不經言詞辯論，判決如主文所示。
據上論結，本件原審之訴訟程序有重大瑕疵，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 李寶堂法 官 黃永祥以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 姚錫鈞中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
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