臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第245號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 丙○○○
吳光陸律師複 代理人 廖瑞鍠律師被 上訴人 國防部總政治作戰局（即國防部軍備局）法定代理人 鄭瑞堅訴訟代理人 蔡雲璽律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國97年05月28日臺灣臺中地方法院96年度訴字第 554號第一審判決提起上訴，本院於98年03月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第二項關於命上訴人超過自民國九十一年一月九日起至將前項土地返還被上訴人之日止，按月給付被上訴人新臺幣壹萬貳仟參佰柒拾伍元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上列開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：⑴坐落臺中市○區○○段903之1地號之土地（下稱系爭 903-1
地號土地）為中華民國所有，並由被上訴人機關管理（前二任管理機關為陸軍總部及國防部總政戰局），被上訴人本於國有土地管理機關，以被上訴人名義起訴，應為合法。次查本件經臺中市中山地政事務所至系爭土地測量結果，上訴人乙○○所有之門牌號碼臺中市○○路 ○段8之6號房屋（下稱系爭房屋）所占用範圍為附圖所示 B、C、D、E、F部分（附圖誤載為臺中市○○路 ○段8之5號）。而上訴人於民國91年1月8日起至今，就被上訴人管理之系爭 903-1地號土地，與被上訴人及歷任系爭土地管理機關，或國有財產局均無租賃或其他合法使用關係。此可由上訴人及國有財產局提供之租賃契約，上訴人承租範圍均未包含系爭 903-1地號土地自明。上訴人主張其祖母於71年向國有財產局承租重測前之干城段2-32號地先土地建築寺廟，並主張系爭 903-1地號土地原屬干城段2-32地先範圍，故其所有之系爭房屋對於被上訴人應屬合法占有等語。然國有財產局至遲自91年1月8日起迄今，未曾就系爭 903-1地號土地與上訴人訂立租約，上訴人自91年起1月8日起亦未曾就使用系爭 903-1地號土地支付租金與國有財產局或被上訴人，自難認為其得主張租賃權。再者，干城段2-32地先已登記為尚武段913地號，而干城段 2-43號地先則登記為尚武段903地號土地，系爭903-1地號土地，乃重測後由尚武段903號土地分割而來，亦屬原干城段 2-43地號土地範圍，明顯並非干城段2-32地先土地範圍，此已經臺中市中山地政事務所代表於國有財產局中部區辦事處94年07月15日召開之協調會上清楚解釋在案。據此顯見系爭房屋座落於系爭 903-1號土地範圍部分，自始不在其承租之土地範圍。上訴人雖主張國有財產局表示於71年出租時，因勘查錯誤，以為上訴人所有之系爭房屋坐落於干城段2-32地先（即重測後尚武段913地號），而出租干城段 2-32地先土地與上訴人之祖母及上訴人，然國有財產局與上訴人訂立租約之土地記載範圍僅為其有權出租之尚武段 913地號土地，縱使租約上記載面積超過實際面積，仍非以此即認為國有財產局本意在於將干城段2-32地先土地以外之系爭903- 1地號土地出租予上訴人或其祖母。系爭 903-1地號土地既然早已撥由軍方管理使用，國有財產局無權就被上訴人管領之土地出租與上訴人使用，對於被上訴人而言，上訴人並未就被上訴人管理之土地訂立租約，自屬無權占有，被上訴人本得基於所有物返還請求權、侵害除去請求權、不當得利返還請求權，請求上訴人將系爭 903-1地號土地上建物拆除，並返還相當於租金之不當得利。
⑶查國軍老舊眷村改建條例第4條第1項規定，國軍老舊眷村土
地及不適用營地之名稱、位置，主管機關應列冊報經行政院核定。同條第 2項規定，主管機關為執行國軍老舊眷村改建，得運用國軍老舊眷村及不適用營地之國有土地，興建住宅社區或為處分，不受國有財產法有關規定之限制。同法第11條規定，第4條第2項之土地，除主管機關自行改建外，得按下列方式處理：1.獎勵民間參與投資興建住宅社區。2.委託民間機構興建住宅社區。3.與直轄市、縣（市）政府合作興建國民住宅。4.以信託方式與公、民營開發公司合作經營、處分及管理。5.辦理標售或處分。系爭903- 1地號土地已納入國軍老舊眷村改建總測土地清冊，依國軍老舊眷村改建條例之規定，應屬國有財產法之特別法，被上訴人就系爭903-
1 地號土地處分方式不受國有財產法之限制且應依該條例所定方式處理，無法依國有財產局之建議，逕自將上訴人所占用之面積部分予以分割移轉國有財產局，此部分國防部總政治作戰局業已函覆國有財產局在案。且依國有財產法規定，早年遭建物占用之土地，國有財產局得承租，然並非謂國有財產局有出租義務，且無權占用本身即屬不適法，尚且必須與國有財產局訂立租約才向後發生有權占用之效力，上訴人迄今無就被上訴人管理之系爭903- 1地號土地訂立租約，即無合法正當使用權利。
⑶本件依臺中市中山地政事務所土地複丈成果圖所示，上訴人
占用系爭 903-1地號土地面積為0.0110公頃（0.0032+0.0045+0.0021+0.0002+ 0.0003）即110平方公尺，而土地租金以不超過土地申報總價年息 10%為限，系爭土地申報地價每平方公尺為新臺幣（下同）1萬3500元，110平方公尺共計 148萬5000元，年息10%為14萬8500元，每月則應為1萬2375元；而系爭903- 1地號土地緊鄰雙十路，位處臺中市中心，周圍有火車站、干城車站、交通便利，並相鄰臺中公園、一中街商圈等商業繁榮地帶，因此以每月 1萬2375元計算相當於租金之不當得利應屬適當，而上訴人自承71年後即使用系爭903-1地號土地，因此被上訴人自起訴前 5年即91年1月起算上訴人應返還之不當得利亦屬適當。
⑷綜上所陳，本件被告無權占用系爭 903-1地號土地並獲有不當得利，爰依法提起本件訴訟。
⑸依內政部土地測量局96年11月05日測地字第0960010474號意
旨，臺中市○○段○○○○○號土地重測後為尚武段 914地號；另依國有財產局財政部國有財產局臺灣中區辦事處96年11月20日臺產中管字第0960026090號函意旨，干城段2-32地先土地重測後為尚武段 913地號，並依承租人使用範圍分割為尚武段913-2及913-3地號。現尚武段 903、903-1地號與914、913及913-3地號土地之地界線與重測前干城段2-43與2-32地號及2-32地先位置相符，故並無因重測將原屬干城段2-32地先土地劃歸尚武段 903-1地號土地範圍情形，且上訴人未提出自91年1月8日起至今就系爭 903-1地號土地與國有財產局訂立租約之證明，故上訴人即屬無權占有。又依河川管理辦法第9條第1項規定，河川區域土地之申請使用人或利害關係人得向管理機關申請閱覽、影印、抄繪河川圖籍及申請複丈，該使用土地之假編地號與範圍，並依規定繳納規費。同條第 2項規定，申請河川公地使用之土地無假編地號時，以鄰近之已登記土地編列地先認定其位置及範圍。因而所謂「地先」係指使用河川地之土地未辦理登記前，以以鄰近之已登記土地編列地先認定其位置及範圍，上訴人所指干城段2-32地先，即係指鄰近干城段2-32號土地之河川地。干城段2-32地先與2-43號土地未相鄰，且系爭903-1號土地與尚武段914及313-3地號土地之地界線與重測前干城段2-43與2-32及2-3
2 地先位置相符，故並無將原屬干城段2-32地先土地劃歸尚武段903-1地號土地範圍情形。
上訴後補陳：
⑴依台中地檢署60偵字7935號不起訴處分書記載「蘇陳大螺辯
稱慈觀佛堂基地及後面空地乃其向國有財產局租用之國有未登錄地」等語以觀，蘇陳大螺租用2-32地先使用部分並非全部作為為慈觀佛堂之基地，至少尚包含佛堂後面籬笆、渠堤、便橋等其他使用，且依上訴人所提出之「慈觀佛堂」寺廟登記表，所示基地面積為0.0012公頃即12平方公尺，顯示原慈觀佛堂基地使用2-32地先部分僅為12平方公尺，是以縱使上訴人前手承租2-32地先範圍，除慈觀佛堂基地外，尚有其他使用，並非僅作為慈觀佛堂基地，是以國有財產局於土地重測後就慈觀佛堂實際基地範圍出租與上訴人並無違誤。況由鈞院現場履勘即可看出係爭建物由磚木造、磚造、加強磚造以及鐵架、鋁門窗等現代建材構成，顯非日據時代建築，而系後期所建。上訴人主張慈觀佛堂之基地原使用2-32地先部分為261平方公尺，因測量錯誤而僅剩133平方公尺乃屬無據。
⑵上訴人之建物使用土地與本案爭執有關之部分包含913、913
-2、914及上訴人管理之903-1號土地，然兩造對於914與903-1土地地界早於日據時代即有清楚地界，是以原判決所附圖所示B、C占用部分與上訴人主張因土地重測錯誤致原本承租2-32地先土地範圍歸於903-1號一事毫無關聯。
⑶依98年1月23日修正公布民法物權編施行法第1條規定，物權
在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。上訴人所舉98年01月23日修正公布之民法第800條之1之承租人準用規定，乃修正就承租人越界建築情形新增之規定，然民法物權編施行法並無特別規定在修正施行前承租人發生越界建築者亦得準用民法第 796條，是故土地承租人就承租土地之使用，於98年01月23日修正公布之民法第800條之1施行前，既無得以準用民法第 796條之明文，自不得擴張解釋，以限制所有權之排他性，上訴人以被上訴人知悉建物越界不即為異議為由拒絕拆除房屋顯然無據。何況上開民法第800條之1之承租人准用規定係指建築之初建物所有人即為土地承租人，倘建築房屋之初，尚非有利用土地權利之人，應屬單純之「無權占有」，不生該條所定「鄰地所有人」是否即時提出異議之問題。上訴人陳稱房屋係其祖母蘇陳大羅先於日據時代建築，至50年間始與國有財產局訂立租約，倘此事實為真，則上訴人建築房屋之初，顯無租賃權，尚非利用土地權利之人，應屬單純之「無權占有」，不生民法 796條所定「鄰地所有人」是否即時提出異議之問題。再土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第 796條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。（最高法院45年台上第 931號判例參照）上訴人空言被上訴人知悉建物越界不即為異議，毫無具體證據，自無該條適用之餘地。又越界建築仍為不失為無權占有他人土地，上訴人主張其越界建築非故意或重大過失，自應由其負舉證責任而不得僅空言卸責。況且土地承租人使用土地仍不得害鄰人土地，係爭903-1（原2-43）及914（原2-32）號土地早於日據時期均有清楚界線，並無混淆可能，上訴人及其前手尚且能清楚指出就2-32及2-32地先主張為其使用範圍而向國有財產局承租以及向地檢署答辯，足見其確切知悉其承租使用限於何處範圍，則上訴人及其前手既明知承租土地範圍不含相鄰之903-1號土地地界內土地，則於903-1土地內建屋即有故意。再者上訴人及其前手於建築房屋前未先行確定界址或採取其他防止越界措施，即佔用 903-1號土地，且佔用面積多達 110平方公尺而非僅一磚一牆之地，佔用面積甚至較一般獨立建物之基地更大，縱其無故意亦難謂無重大過失。
⑷上訴人於原審中對於不當得利計算並無爭執，有原審判決第
11頁所載不爭執與爭執事項可稽，乃屬新增原審所無之攻擊防禦方法，復未於上訴狀中或鈞院準備程序中提出，依民事訴訟法第447條規定，自不得再為爭執。
二、上訴人答辯略以：⑴伊占有及承租國有土地是事實，但上訴人之祖母陳蘇大螺自
日據時期即占有國有土地作為寺廟之用，國有財產局亦於臺灣光復後將國有土地出租給陳蘇大螺繼續占有迄今，故該國有土地顯然不是被上訴人所有甚明。至於該國有土地之地號為干城段2-32地先？抑干城段2-43地號（重測後尚武段903-1地號），並不影響伊占有及承租之事實。而查系爭903-1地號土地所有人為中華民國，屬於國有地，係接收日本財產，41年交給陸軍總部管理，目前管理者為國防部軍備局。而依國有財產法第 9條規定，財政部國有財產局就「國有財產事業」，依法為國家之當然代表人，有權將國有土地出租給伊之祖母陳蘇大螺，故該租賃契約對於所有人中華民國亦有效力。次查，被上訴人所管理之系爭 903-1地號土地，早於41年間已辦理總登記，因此不包括在伊之祖母陳蘇大螺於71年12月間承租之干城段2-32地號及2-32地先未登錄地範圍。故被上訴人所有之系爭903- 1地號土地與上訴人承租之國有土地互不相干，上訴人承租之土地不可能變成被上訴人所有土地。
⑵查干城段2地號土地於53年10月13日分割出干城段 2-43地號
土地，而於72年8月1日重測後編為尚武段 903地號，面積增加 925平方公尺。另干城段2-32地號土地於51年11月28日新登錄，故干城段2-32地先應在新登錄干城段2-32地號土地四鄰之未登錄地。在51年以前干城段第 2地號土地南邊全部是未登錄地，由伊祖母陳蘇大螺占用蓋廟，當時國有財產局即將上開未登錄地出租給陳蘇大螺。是應先有51年干城段2-32地號新登錄，始有2-32地先，但干城段第 2地號於53年分割時，似將2-32地先一部分土地（指伊目前占用部分）併入分割後干城段2-43地號，致增加面積 925平方公尺。而干城段2-3 2地先未登錄地，承租面積160平方公尺，重測後編為尚武段913-2地號面積21平方公尺；913-3土地號面積 6平方公尺，合計減少133平方公尺，該減少面積即為複丈成果圖B、
C、D、E、F面積110平方公尺，再加上伊建物占用尚武段318-4地號面積12.43平方公尺，及複丈成果圖D部分北邊建物占用面積10.57平方公尺，以上合計建物占用面積160平方公尺。如複丈成果圖 B、C、D、E、F原為干城段2-32地先未登錄地，屬於國有地，僅地籍重測錯誤，將地籍線畫錯併入尚武段903-1地號土地內，應屬於更正地籍線問題。
⑶系爭房屋於79年間，因國有財產局中區辦事處勘查錯誤，將
建物位置偏移至同段 913地號國有土地上，為此伊數度提出陳情後，玆將協調經過分述如下：
1.國防部聯合後勤司令部93年12月08日現勘會議記錄結論：「本案若陳員（指上訴人）無法提供具體事證或未與國有財產局有租賃關係，本部將對占用部分，依『國軍老舊眷村改建條例』及其『施行細則』等相關規定予以補償後，由陳員逕行拆除歸還。另若係屬國有財產局放租土地，本部將協調相關單位證明後，依『國有財產法』第42條規定，辦理逕為分割」。依上開結論：⑴如果不能提出租賃關係具體事證，應先予補償後再拆除。⑵如果確實有租賃關係應辦理逕為分割土地。
2.國防部聯合後勤司令部94年07月15日召開眷改土地協調會議記錄結論案由二決議事項：「依照國防部總政治作戰局代表表示，眷改土地範圍係以眷村位置使用之土地為眷改土地，納入國軍老舊眷村改建總冊內，其中遭民眾占用部分土地係請土地測量局就占用部分實地測量後拆除並予以補償，惟本案陳君（即上訴人）多次陳情表示早年即向國有財產局承租國有土地有案，尚須釐清原始承租範圍，至今仍無法澄清，故請陳君於一個月內再洽中區辦事處查明承租範圍或自動拆除占用部分之建物，該局則依臺中市政府地上物拆遷補助辦法予以核發補償費，逾期即依法訴訟排除。」依上開結論：應再洽中區辦事處查明承租範圍。
3.財政部國有財產局中區辦事處94年07月29日函說明一：「查本案查無出租當時勘查資料，惟經本處比對74年5月1日普查表、79年4月2日及93年09月20日勘查表繪製之陳君（乙○○）建物位置顯示；79年間本處勘查時誤將陳君建物位置偏移至尚武段 913地號土地上，因此本處於71年間出租當時似因勘查時誤將陳君建物位置偏移至同段第 913地號，故而發生減少 133平方公尺」。說明二：「本案因本處於出租時勘查有誤，且查陳君地上建物使用時間尚符合國有財產法第42條第1項第2款規定，即於82年07月21日前已實際使用，故陳君使用貴管同段 903-1地號部分土地，建請貴局審酌變更為非公用財產後現況移交本局管理核辦出租」。依上開函示已明確說明勘查有誤，將系爭建物偏移至尚武段913地號，因而發生面積減少133平方公尺，函請國防部總政治作戰局辦理變更為非公用財產後移交中區辦事處辦理出租給上訴人。
4.國有財產局中區辦事處94年11月10日再度函請國防部總政治作戰局：「本案因本處於出租時勘查有誤，且查陳君地上建物使用時間尚符合國有財產法第42條第1項第2款規定，即於82年07月21日前已實際使用，且經陳君多次前來處陳請，為確保民眾權益，故再次建請貴局審酌就陳君建物使用同段 903-1地號部分土地自眷改土地清冊剔除，變更為非公用財產後，現況移交本局管理核辦出租」。依上開函示已經一再催促被上訴人迅將上訴人建物使用系爭房屋占用土地自 903-1地號土地剔除，變更為非公用財產後移交該處辦理出租，但被上訴人竟一再拒絕。
⑷眷改土地內若有國有財產局放租土地，應依國有財產法第42條規定辦理逕為分割：
1.按眷改土地範圍係以眷村位置使用之土地為眷改土地，納入國軍老舊眷村改建總冊內。系爭土地事實上已由上訴人占有及承租，並非眷村位置使用之土地，依85年07月23日公布之國軍老舊眷村改建條例施行細則第4條第2項規定：
「前項國軍老舊眷村及不適用營地，其國軍老舊眷村改建總冊土地清冊詳細土地標示，如有漏列或不應列屬使用範圍者，應由主管機關與管理機關或土地所有權人會勘確定後，辦理更正」。故系爭土地屬於上開條文所規定：「不應列屬使用範圍者」，應辦理更正，自 903-1地號分割剔除，不應列入眷改土地範圍，亦不在85年公布實施之國軍老舊眷村改建條例第4條改建範圍。
2.系爭房屋使用時間符合國有財產法第42條第1項第2款規定，即於82年07月21日前已實際使用，依國防部聯合後勤司令部93年12月08日現勘會議記錄結論：「…另若係屬國有財產局放租土地，本部將協調相關單位證明後，依國有財產法第42條規定，辦理逕為分割」。而財政部國有財產局中區辦事處94年07月29日函、94年11月10日函均採相同意見，認為應將系爭房屋占用之土地自 903-1地號土地分割剔除，變更為非公用財產後，移交該處辦理出租。
⑸查被上訴人管理人歷次變動情形：1.系爭土地原登記管理人
：陸軍總司令部。2.87年8月4日變更管理人為：國防部軍務局。3.91年04月19變更管理人為：國防部總政治作戰局。4.95年8月8日變更管理人為：國防部軍備局。而系爭土地何以變更管理人為國防部軍備局，主因是配合85年07月23日公布之國軍老舊眷村改建條例施行細則第 4條規定：按國軍老舊眷村改建條例施行細則於85年07月23日公布，依該施行細則第 4條規定：「依本條例第4條第1項列冊報經行政院核定之國軍老舊眷村及不適用營地，其土地屬國有者，應由主管機關列冊，囑託當地土地登記機關，將管理機關變更登記為國防部軍務局」。故國防部軍務局（已更名為國防部軍備局）係因眷村改建條例之規定而取得系爭管理人，其功能為管理眷改土地，但眷改土地內若有國有財產局放租土地，應依國有財產法第42條規定辦理逕為分割，本件系爭903- 1地號土地上訴人占有部分屬於國有財產局於82年07月21日前放租之土地，不屬於眷改土地，應依眷改條例第4條第2項規定辦理分割剔除，變更為非公用財產後，移交國有財產局辦理出租。
⑹查干城段2-32地先被告原來承租面積 160平方公尺，該干城
段2-32地先重測後編為尚武段 913-2號面積21平方公尺、同段913-3號面積6平方公尺，目前國有財產局繼續出租給上訴人，減少133平方公尺，該減少133平方公尺即為目前上訴人占用位置。次查臺中市○區○○段○○○○○號、2-43地號二筆土地於72年重測前曾辦理地籍調查，依地籍調查表記載下列事項：
1.干城段2-32地號北邊符號 B、C、D，界標類別及代表號「11」該代表號「11」經測量員以蓋章方式標示為「原地籍圖水溝」並經原告及國產局派員指界蓋章承認。
2.測量員何以不在調查表上，標示「8 水溝」，因為如果標示「8 水溝」，是指在2-43地號內水溝，如果標示「原地籍國水溝」，是指2-43地號以外之國有水溝未登錄地，才有另外區別標示之必要。
3.由地籍調查表標示系爭土地代表號「11」，可以得知系爭土地原來在地籍圖上編為國有水溝未登錄地，一直由國產局出租給被告之祖母陳蘇大螺，因為同屬國有地所以重測後編入給干城段2-43地號土地面積。
⑺關於現為上訴人名下系爭房屋，係祖母陳蘇大螺所遺留下來的，早年皆為未登錄土地。
1.依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官不起訴書（60年度偵字第7935號），國產局股長唐倫官先生也證明慈觀佛堂係向國產局承租之未登錄地。
2.71年12月上訴人祖母與國產局的租賃契約臺中市○○段2-32地先面積160平方公尺清楚記載。
3.72年 3月臺中市寺廟登記表內財產欄所在地（臺中市○○段2-32地先）也可供證明參考。
①國產局乃代表國家最高土地管理機關，上訴人要求國產
局應當出庭對當初的「土地租賃契約」與「干城段2-32地先 160平方公尺位置圖」，還有72年全臺都市計畫土地重測時，國產局更未盡地主管理機關責任與重測的草率行政疏失，提出解決之道。
②國防部於85年間在失查之下將上訴人的部分房子等，列
入眷改土地，依據87年修正發布的國軍老舊眷村改建條例施行細則第 4條、國軍老舊眷村及不適用營地，土地屬國有者，才能列入眷改土地，被告房子自然屬於不應列入使用範圍者，當由主管機關與管理機關或土地所有權人會勘辦理更正。
③93年11月05日勁勢第0000000000號當時的國防部政戰局
長陳邦治上將，來文要求由政戰局主任室人員、國產局、上訴人訂93年12月08日上午於建物現場辦理現勘，勘後戰政局主任室主任歐復興中將訂93年12月15日來文阡惠字第0930003519號做出結論若屬國產局放租土地，將協調相關單位証明後，依國產法第42條規定，辦理逕為分割。國產局在94年07月29日臺財中管字第0940020439號來文告知證明係國產局放租土地，應建請國防部依國產法第42條規定辦理分割。國防部如此的出爾反爾，失信於民，與民爭地，有失妥當。依法辦理，不能因為單位、主管、長官異動而有所改變。
④早在政府與軍方之前，上訴人先祖母於日據時期，即已
在此地開墾、居住、修佛（寺廟登記表內有建立時間），可供參考佐證，歷經向政府繳交稻穀代金、租金至今從未間斷。先祖及建物乃是這塊土地的原始住民，不能因為政府機關人員的種種行政疏失，而喪失居住權利。
⑻綜上，系爭 903-1地號土地原來由上訴人之祖母陳蘇大螺於
60年7月占有，係因重測錯誤併入被上訴人管理之同段903-1地號土地內，被上訴人自應將此部分土地更正地籍線分割出來，還給國有財產局中區辦事處，繼續出租給上訴人。故上訴人占用系爭土地自始即為國有財產局所有，並非被上訴人之土地，被上訴人本於所有權提起本件訴訟即無依據。
上訴後補陳：
⑴上訴人所有之上開房屋，係名為「慈觀佛堂」之寺廟，該寺
廟早在日據時期之民國20年建立，此有72年3月3日登記之寺廟登記表可稽，並為被上訴人所不爭執，且有照片可稽。台灣光復後，上訴人之祖母陳蘇大螺即向當時之主管機關國有財產局台灣中區辦事處承租該房屋所占用之基地，此有上開寺廟登記表記載之不動產所有權人名義及權狀字號為國有財產局國地租字第 744號，則上開房屋坐落之基地係向國有財產局承租，該租約上訴人已在第一審提出（該租約為 744號，寺廟登記表誤載為 244號）。另依台灣台中地方法院檢察官60年偵字第7935號不起訴處分書及國有財產局台灣省中區辦事處股長唐倫官所證，益可證明上開承租房屋占用基地之事。嗣因陸續換約，於79年由上訴人為承租人。
⑵雖早期之租約現已遍尋不著，但依71年之國有土地租賃契約
載明承租干城段2之32號及2之32號地先，並明確記載承租面積為0.0101公頃及0.0160公頃，揆諸 2之32號土地登記面積為0.0101公頃，則上開記載係就該地號登記為準，至於 2之32號地先，因地政機關未登記，按理應以房屋使用土地之0.0160公頃為計算，足見當時係就房屋所坐落位置出租。茲因72年間土地重測，2之32號土地重測為尚武段 914號、2之32號地先重測後為尚武段 913號，國有財產局台灣中區辦事處於79年8月9日與上訴人換約時，即以重測後之地號、面積，並以尚武段913號分割後之913之32、913之3號土地出租，除2之32號土地外，2之32號地先，出租面積減少 133平方公尺（即2之32號地先原出租160平方公尺，換約之913之2及 913之3面積各為21、6平方公尺，160－21－6＝133，故減少133平方公尺），雖財政部國有財產局台灣中區辦事處94年07月29日函說明稱「……查本案查無出租當時勘查資料，惟經本處比對74年5月1日普查表、79年4月2日及93年09月20日勘查表繪製之陳君建物位置顯示；79年間本處勘查時誤將陳君建物位置偏移至尚武段 913地號地上，因此本處於71年間出租當時似因勘查時誤將陳君建物位置偏移至同段 913地號，故而發生面積減少 133平方公尺。」，以係勘查時誤認，但一方面參照國有財產局台灣中區辦事處94年2月5日函說明二「查本案乙○○君承租之臺中市○區○○段913之2、913之3、914、915、922、1088、1088之4、1088之5地號等8筆國有土地，上述土地前於本處核辦出租時，毗鄰大部所有同段903之1地號土地部分原為未登錄地，嗣後始登錄為同段 914地號等，本處以未登錄地出租時乙○○君（原承租人陳蘇大螺君）建物是否有使用大部上述土地，本處業已無資料可稽，惟據乙○○君來處陳稱於向本處申請承租之時該建物即已存在，惟該部分建物之建築時間認定，尚請依權責卓處。」並未肯認上開勘查時錯誤，而係認其出租時，毗鄰被上訴人之903之1號土地部分為未登錄地，似認確曾將該地出租陳蘇大螺，僅目前無資料可確認，另一方面證人張淑女到庭證稱為何短少 133平方公尺不知道，國有財產局台灣中區辦事處98年01月21日函說明二「卷查本處與乙○○君等人（含陳蘇大螺君）訂有該筆2之32地先國有基地租約，所謂2之32地先係指 2之32地號附近尚未辦理登記之土地，故先以約計面積出租，實際出租位置及面積則應以地政機關實測為準。嗣經本處79年07月27日台財產中三字第79016493號函通知陳君等人，該干城段2之32地先土地業已重測登記為尚武段913地號土地，並依渠等實際使用範圍分割為同段913之2、913之3地號與陳君等人換訂租約迄今。該筆地先出租當時勘查資料因年代已久遠，已無法可考，故無法了解差異原因。」，亦無法解釋短少原因，惟因短少面積非少數，應非早先承租時勘查有誤，應係重測不實。
⑶按諸常理，陳蘇大螺就其房屋向國有財產局承租占用基地，
自必全部，不可能部分，證人張淑女亦證稱「出租係以建物實際使用範圍才承租，不可能將未占有部分一併出租給聲請人」，則上訴人之前手陳蘇大螺承租，自應為該房屋占用之基地全部，而房屋為不動產，不可能移動，是第一審判決附圖所示 B、C、D、E、F應屬承租範圍，此由國有財產局台灣中區辦事處94年07月29日函「說明本案因本處於出租時勘查有誤，且查陳君地上建物使用時間尚符合國有財產法第42條第1項第2款規定，即於82年07月21日前已實際使用，故陳君使用貴管同段903之1地號部分土地，建請貴局審酌變更為非公用財產後現況移交本局管理核辦出租。」94年11月10日函「說明三：本案因本處於出租時勘查有誤，且查陳君上建物使用時間尚符合國有財產法第42條第1項第2款規定，即於82年07月21日前已實際使用，且經陳君多次陳情，為確保民眾權益，故再次請 貴局審酌就陳君建物使用同段903之1地號部分土地自眷改土地清冊中剔除，變更為非公用財產後，現況移交本局管理核辦出租。」，迭次陳明其出租勘查有誤，足見上開房屋坐落之基地，上訴人之前手陳蘇大螺早年即已向國有財產局承租，僅因在72年8月重測後，上開B、C、D、E、F部分非在國有財產局管理範圍內，發生本件爭執。即因國有財產局就重測結果不爭執，在以後換訂租約時使用重測後地號，致使上開 B、C、D、E、F部分是否無權占用系爭土地，發生爭議。
⑷依早年之地籍圖干城段 2之32號土地與系爭土地在重測前同
段2之43號土地相鄰，雖該圖無2之32號地先（按：依河川管理辦法第9條第2項「申請河川公地使用之土地無假編地號時，以鄰近之已登記土地編列地先認定其位置及範圍。」，則此「地先」應為當時國有財產局為出租陳蘇大螺而使用，地政機關無此地先記載之土地謄本或地籍圖。），但依國有財產局台灣中區辦事處函示，2之32號地先重測後為尚武段913號土地，依現今地籍圖，該913號土地、分割後之 913之3號土地及該2之32號土地重測後914號土地（按此二筆土地現仍為上訴人承租），與系爭土地（按2之43號重測編為尚武段903號，並分割增為903之1號）毗鄰，而72年8月間重測後，903號土地較重測前面積增加 925平方公尺（0000－000＝925）。至於尚武段914號較重測前面積雖有增加5平方公尺，但與上開 903號土地相比，此項增加不成比例，是重測後之地籍線應有錯誤，自影響上開 B、C、D、E、F是否占用系爭土地。依土地法第46條之 1規定「已辦地籍測量之地區，因地籍原圖破損、滅失、比例尺變更或其他重大原因，得重新實施地籍測量。」，土地重測僅在更精準確定土地範圍，並非更異所有權範圍，此觀司法院大法官會議釋字第 374號解釋「依土地法第46條之1至第46條之3之規定所為地籍圖重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力。」可明，本件爭執點之一即在上訴人原先承租之干城段 2之32號及土地2之32號地先地合計面積為261平方以尺，國有財產局台灣中區辦事處事後依重測後結果出租僅為尚武段914號、913之2號、913之3號（81年租約，其中另有922號土地與此71年租約無關），三筆土地面積合計為 133平方公尺（106＋21＋6＝133），較原先之租約合計為261平方公尺（101＋160＝261）減少，至此減少之面積為 133平方公尺（按：2之32號土地因重測為914號土地，其面積因而增加不應計入，則2之32地號出租160平方公尺，扣除913之2、913之3，少133平方公尺），則被上訴人以上訴人占有如第一審判決附圖所示B、C、D、E、F部分合計110平方公尺（按上訴人之房屋尚另占用重測後之318之4號土地等），即應為國有財產局台灣中區辦事處早先出租者。
⑸依重測之地籍調查表所示，干城段2之43號土地與與2之32號
土地在重測前，指界人即陸軍總司令上尉營產官程建國及國有財產局台灣中區辦事處技士李林德就二地間界線均稱參照舊地籍圖，其中二筆土地相鄰之A、D、E線及B、C、D線，均以「11」表明為界標，而「11」係指原地籍圖水溝。惟查：
㈠舊地籍圖於二筆土地間並無水溝， 鈞院於97年11月24日
到內政部國土測繪中心調閱地籍原圖，亦無水溝。如指界時有水溝，依第一審判決附圖上訴人房屋坐落在該二筆土地上，則水溝應在屋內，上開指界人如何可能知悉有水溝？縱果有水溝，因水溝在房屋內，依重測作業實務應以虛線表示，而非現今之實線，上開地籍調查表應明示地上房屋，是此指界既有瑕疵，該調查表即有錯誤，參照調查表批示「照調查結果測量」，則重測結果之二筆土地間界線即應有誤，造成目前 903號土地面積增加將近一倍，上訴人之房屋部分占用系爭土地，是目前之界線應重測錯誤而有不實。
㈡干城段 2之32號土地係51年11月22日新登錄者，並非日據
時期製作之地籍原圖所有，惟其本係水溝，嗣因浮出為土地，則其與 2之43號土地間似應有水溝，否則不致有上開記載，參酌國有財產局台灣中區辦事處上開94年2月5日函及98年1月21日函，二者間應有2之32號地先之未登錄地，雖現在內政部國土測給中心勘查原圖無此水溝，則此重測是否確實無誤，非無疑問。是請囑託內政部國土測繪中心派人重新以原地籍圖實測。
⑹依上所述，本件當初之使用人陳蘇大螺應有向國有財產局台
灣中區辦事處承租房屋所占用基地，僅一方面因時間久遠，目前持有之最早租約為71年者，另一方面早期承租時，該地尚未登錄，而依財政部國有財產局台灣中區辦事處94年07月29日函說明「……查本案查無出租當時勘查資料，……。
」、該處96年11月20日函說明二「……至於陳蘇大螺君於71年12月承租旨述國有土地之未登記前承租位置圖，卷查租冊內已無相關資料。」及上開98年01月21日函稱「……該筆地先出租當時勘查資料因年代久遠，已無法可考……」，則在無出租時勘測資料及土地重測有誤情況下，造成本件糾紛。即一方面當時承租係以房屋使用土地之範圍為準，國有財產局中區辦事處誤認房屋所占用之土地均為其管理而出租，另一方面2之32地先應包括2之32號土地與 2之43號土地間之未登錄地，並非即一定為尚武段 913號土地，故重測後將此未登錄地列入被上訴人重測後之 903號土地，即屬有誤，否則被上訴人之前手國防部聯合後勤司令即不致於93年12月08日現勘記錄時表示，如此為國有財產局放租土地，可依國有財產法第42條逕為分割？上開國有財產局台灣中區辦事處，亦不致迭次函稱此等部分可由上訴人承租？⑺退一步言，縱然界址重測結果無誤，但：
㈠按國有財產分為公用與非公用，非公用財產係指公用財產
之外，可供收益或處分之一切國有財產，國有財產法第 4條第1項、第3項定有明文。又公用財產之管理機關依預算法之規定，非公用財產則以財政部國有財產局為管理機關，復為國有財產法第10條第 1項及第12條明定，但所有權人既均為中華民國，則國有財產局台灣中區辦事處苟確曾將非其管理之系爭土地出租上訴人使用，上訴人為善意第三人，應受保護，基於表見代理之法理，此租賃效力自及於國家，從而亦及於被上訴人，是上訴人仍有權使用，此觀該處94年07月29日函說明二「本案國本處於出租時勘查有誤，且陳君地上建物使用時間尚符合國有財產法第42條第1項第2款規定，即於82 年7月21日前已實際使用，故陳君使用 貴管同段903之1地號部分土地，建請 貴局審酌變更為非公用財產後現況移交本局管理核辦出租。」、94年11月10日函說明三「本案因本處於出租時勘查有誤，且查陳君地上建物使用時間尚符合國有財產法第42條第 1項第2款規定，即於82年7月21日前已實際使用，且經陳君多次來處陳情，為確保民眾權益，故再次建請 貴局審酌就陳君建物使用同段903之1地號部分土地自眷改土地清冊中剔除，變更為非公用財產後，現況移交本管理核辦出租。
」及國防部聯合後勤司會部93年12月08日現勘記錄結論㈡「……另若係屬國有財產局放租土地，本部將協調相關單位證明後，依『國有財產法』第42條規定，辦理逕為分割。」均注重上訴人善意使用，則一方面被上訴人既應將系爭土地分割移歸國有財產局以出租上訴人，另一方面上訴人占用部分，並非眷村改建使用之土地，依85年07月23日公布之國軍老舊眷村改建條例施行細則第4條第2項規定：
「前項國軍老舊眷村土地及不適用營地，其國軍老舊眷村改建總冊土地清冊詳細土地標示，如有漏列或不應列屬使用範圍者，應由主管機關與管理機關或土地所有權人會勘確定後，辦理更正。」。因系爭土地屬於上開條文所規定：「不應列屬使用範圍者」，被上訴人應辦理更正，自903之1地號分割剔除，不應列入眷改土地範圍。從而被上訴人現提起本訴，依民法第148條第1項「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」，參照最高法院71年台上字第73 7號判例應有權利濫用，不應准許。
㈡此屬越界建築，即上訴人並非全部房屋占用被上訴人土地
，依98年1月23日修正前之民法第796條規定「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害，並得請求賠償。」及修正後之民法第796條第1項規定「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。」及第800條之1規定「第 774條至前條規定，於地上權人、地役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。」，則上訴人因承租國有財產局所有之重測前干城段2之32號土地及2之32號地先，而此土地與系爭903之1毗鄰，是縱認上訴人之房屋占用903之1號土地，但因上訴人之前手建築房屋，誤認此為承租土地，故非故意或重大過失逾越地界，而被上訴人應知越界而從未提出異議，因上訴人之上開房屋早已占用系爭土地，迄被上訴人起訴已有76年（按：自日據時期建築時起算），被上訴人或其前手不可能不知。即以上開指界言，被上訴人之前手陸軍總司令部已派人到場，亦應知悉地上有上訴人之房屋，甚至因系爭土地為國有，不論管理機關為何，任何一管理機關知悉，即屬國家知悉。尤其依國有財產法第9條第1項、第 2項，國有財產局承辦國有財產事務，其知悉更應認為國家已知悉。茲如前述，上訴人之前手陳蘇大螺向國有財產局台灣中區辦事處承租房屋基地，再依上開國有財產局台灣中區辦事處函，在重測後之74年5月1日普查表，79年4月2日勘查表有繪製上訴人建物，即應知悉占用系爭土地情形，國有財產局亦未異議或通知陸軍總司令部或聯合勤務司令部，是依上開規定，亦不可請求拆屋還地。雖修正前民法第 796條係指土地所有權人建屋越界，上訴人非土地所有權人，但因上訴人之前手陳蘇大螺既係本於承租權使用土地，基於租地建屋及民法修正後之第800條之1法理，亦可類推適用上開規定。
㈢因上訴人早已在82年07月21日前使用系爭土地，依國有財
產法第42條第1項第2款，本可由上訴人承租。被上訴人及其前手自72年重測以來，應知系爭土地為上訴人之房屋占用，迄今起訴已24年，均未行使權利，現始主張，而其眷村改建，亦非必要使用上開占用部分，則其提起本訴，亦有民法第148條第1項情事。況依修正後之民法第796條之1第 1項規定，是縱不適用上開規定，因系爭土地不在眷村改建使用範圍，而上訴人之房屋建築已久，逕予拆除，有損當事人利益，則依上開規定，亦不可拆除。
㈣至於上開民法修正規定，民法物權編施行法並無不適用，而本件事件尚未判決確定前，法律既有修正，自可適用。
㈤再縱有占用，原審判決依土地法第97條第 1項「城市地方
房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」以申報地價每平方公尺 1萬3500元，以年息百分之十計算不當得利，亦有過高與不實，蓋：㈠土地法第97條第1項之土地申報總價，係指土地法第156條規定「土地所有權人聲請登記所有權時，應同時申報地價，但僅得為標準地價百分之二十以內之增減。」者，雖土地法施行法第25條「土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。」指明土地法第97條之申報價為法定地價，但與土地法第 156條規定有違，應屬無效。又依平均地權條例第16條規定「舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。土地所有權人於公告期間申報地價者，其申報之地價超過公告地價百分之一百二十時，以公告地價百分之一百二十為其申報地價；申報之地價未滿公告地價百分之八十時，得照價收買或以公告地價百分之八十為其申報地價。」，在公告期間申報地價，茲依被上訴人起訴時之土地謄本，系爭土地93年申報地價為每平公尺 1萬3500元，並非91年，而此項不當得利既自起訴前之五年，即應自91年01月10日起算，故應以91年之申報地價為準，被上訴人應證明91年之申報地價。㈡參照最高法院46年台上字第 855號判例，計算相當租金之不當得利，並非當然以年息百分之十計算。系爭土地雖緊臨雙十路，但與火車站、干城車站有距離，且未與一中街相鄰，原審判決就此認定有誤。況眾所周知，台中市之市中心已移至中港路之新光百貨公司附近，火車站及干城車站附近之自由路、雙十路、建國路均已沒落，縱與台中公園遙遙相望，亦僅為住宅區，商業價值亦不高，是依百分之十計算，顯然過高。
三、兩造經原審整理不爭執事項：
1.系爭房屋為上訴人所有、未辦理保存登記建物，占用位置為如複丈成果圖所示B、C、D、E、F，合計面積為110平方公尺。
2.71年12月間，由上訴人之祖母陳蘇大螺向國有財產局中區辦事處承租干城段2-32地號土地租約面積101平方公尺及同段2-32地先土地租約面積160平方公尺建築寺廟，寺廟名稱為慈觀佛堂。
3.干城段2-32地號土地重測後編為尚武段914地號，面積106平方公尺。
四、法院之判斷：⑴系爭系爭 903-1地號土地相毗鄰地重測及分割前後之坐落情形：
1.系爭 903-1地號土地四鄰土地，依現有地籍圖由東方順時鐘方向觀察，其土地地號分別為尚武段 903、913、913-3、914、1088、318-4、318-12、318-25、318-11（見原審卷㈠第142、143頁地籍圖）。而上訴人所有系爭房屋經實測結果如附圖所示，係坐落在同段 914、913-3及913地號土地與系爭903-1地號土地之交接處上，即系爭903-1地號土地南側。
2.系爭903-1地號土地係於73年3月間自尚武段 903地號土地分割而來（見原審卷㈠第 130頁土地登記簿謄本），而尚武段903地號土地重測前為干城段 2-43地號土地（見原審卷㈠第169至173頁土地登記簿謄本），
3.尚武段914地號土地重測前為干城段 2-32地號土地（見原審卷㈠第176頁土地登記簿謄本）。
4.干城段2-32地先國有土地於73年間由地政機關辦理地籍圖重測，第1次登記為尚武段913地號，75年間分割增加尚武段91 3-1地號土地，嗣再經地政機關依承租人原使用範圍分割並更正承租標示為同段913-2、913-3地號土地（見原審卷㈠第 237頁，財政部國有財產局臺灣中區辦事處96年11月20日臺財產中管字第0960026090號函，及同卷㈠第178至181頁土地登記簿謄本）。
5.尚武段318地號土地重測前為干城段 2-33地號土地（見原審卷㈠第 227頁以次，臺中市中山地政事務所96年10月24日中山地所二字第0960017673號函附重測前後地號對照表），而尚武段318地號土地嗣分割增加同段318-4地號等多宗土地（見原審卷㈠第142、143、224頁地籍圖）。
6.依卷附干城段2-32地號土地附近之地籍圖影本（見原審卷㈠第147-150頁、第223- 224頁、原審卷㈡第26-30頁、第40-53頁），干城段 2-32地號土地與同段2-43地號土地係相毗鄰，二宗土地間僅有地籍線，並未再夾有其他之土地，並不存在上訴人所謂之地先。而同段2-43地號土地西側，即為同段2-33地號土地，南側另有2-44地號之畸零地。
由上開地籍圖觀之，僅2-43地號土地南側，包圍2-32地號土地之長條狀土地係屬未登錄土地，餘均已完成土地登記並編有地號。
7.干城段2-43、2-32地號土地於71年間重測，重測後重編為尚武段903、914地號土地，而尚武段 903-1地號土地係分割自尚武段 903地號土地（見本院卷第79頁內政部國土測繪中心函）。又依本院至內政部國土測繪中心勘驗地籍原圖結果為：地籍原圖所示黑線部分係於大正15年 4月複製時所繪；紅線部分則為製圖後土地變動補繪；藍色部分為水溝；而2-32地號與第2-43地號土地間並無水溝（見本院卷第 114-116頁）。依證人即測量員甲○○、證人即製作地籍調查表之丁○○於本院所證（見本院卷第 70-73頁），現場如有水溝為界應於地籍調查表上勾選「 8」，勾「11」即代表以地籍圖上之水溝為界。而依大正15年 4月複製時所繪之地籍原圖，干城段 2之32號土地原本係排水溝（見本院卷第 116頁），上訴人主張：其本係水溝，嗣因浮出為土地，則其與 2之43號土地間似應有水溝」云云，顯與上開地籍原圖不合。
⒏綜據上開各地號土地登記、分割及重測後編定地號等情形
，兩造爭執之干城段2-32地先土地確如上揭財政部國有財產局臺灣中區辦事處96年11月20日臺財產中管字第0960026090號函所揭示，係於73年間由地政機關辦理地籍圖重測，第1次登記為尚武段913地號，75年間分割增加同段913-
1 地號土地，嗣再經地政機關依承租人原使用範圍分割並更正承租標示為同段913-2、913-3地號土地無訛。系爭90
3、903-1地號土地與 914地號間並無地先存在，亦無疑義。至於地籍調查表（見原審卷㈡第73、74頁）上所標示「11」，確係指以原地籍圖上之水溝（並非指現場有水溝）為界，核與地籍原圖（見本院卷第 116頁）相符。上訴人主張重測有誤，核無理由。又上訴人因而聲請囑託內政部國土測繪中心重新以原地籍圖實測，即無必要，併此敘明。
⑵本件上訴人及陳蘇大螺承租國有土地之情形：
1.依上訴人提出之臺灣臺中地方法院檢察署60年度偵字第7935號不起訴處分書記載之事實，陳蘇大螺所有之臺中市○○路○○巷 ○號房屋（即系爭房屋）於57年之前即曾向財政部國有財產局臺灣中區辦事處承租國有未登錄地，並經承辦股長證述屬實（見原審卷㈠第105頁）。
2.依兩造提出及原審向財政部國有財產局臺灣中區辦事處調閱之租約檔案，本件陳蘇大螺與財政部國有財產局臺灣中區辦事處就重測前干城段2-32地號及2-32地先土地訂定之土地租賃契約，現仍存有且最早之租約係在71年12月間由陳蘇大螺與財政部國有財產局臺灣中區辦事處共同簽定（見原審卷㈠第26頁；至於陳蘇大螺68年間向同辦事處承租之土地則為干城段1-6地號『重測後為尚武段922地號【見原審卷㈠第134 頁】』，參該辦事處檢送之國有基地租賃契約檔案㈠影本第124頁以次，下稱租賃檔案）。
3.依財政部國有財產局臺灣中區辦事處與乙○○承租尚武段913-2地號等8筆國有土地之檔案，上開陳蘇大螺承租之重測前干城段2-32地號及2-32地先土地之租賃契約，於76年間再次訂定租約時干城段2-32地號土地即因重測而於租約載為尚武段914地號，而干城段 2-32地先部分，則仍為相同之記載（見租賃檔案卷㈠第137頁）。
4.上開陳蘇大螺與國有財產局臺灣中區辦事處訂定之二份租賃契約（含干城段 1-6地號土地部）分，則因上訴人乙○○與訴外人蘇大盈、陳育民於78年間共同向陳蘇大螺承購房屋，乃於78年間共同與該處合併簽訂為同一份租賃契約，土地標示則全部改為重測後之地號即尚武段922、914、913-2及913-3地號土地（見租賃檔案卷㈠第96頁及第104-
108 頁背面）。上開租賃契約，則於80年間仍由同上之契約當事人再次訂約（見租賃檔案卷㈠第118頁）。
5.84年11月間，上開租賃契約則由上訴人與訴外人陳育民共同向國有財產局臺灣中區辦事處申請換約，並84年11月22日簽訂國有基地租賃契約書，而租賃標的仍同上開契約所訂之尚武段922、914、913-2及913-3地號土地（見租賃檔案卷㈠第83頁）。上開契約數度換約後，於90年12月11日由上訴人與訴外人陳育民共同與國有財產局臺灣中區辦事處簽訂之國有基地租賃契約其租賃標的則除上開 4宗土地外，增列同段915、1077、1088-4及1088-5地號等4宗土地（見同上檔案第57頁）；迄至93年 7月間再度因訴外人陳育民出售系爭房屋應有部分與上訴人乙○○，而由乙○○單獨向國有財產局臺灣中區辦事處申請換約，於93年間被告與該處簽訂國有基地租賃契約，租賃土地則同於上開90年間之租約，租期自93年7月26日至100年12月31日止（見同上檔案第44頁）。
6.觀之上開國有基地租賃契約簽訂情形及內容可知：①上揭各租賃契約均屬定期契約。
②租賃契約所約定出租之國有土地上坐落之房屋所有權如
有變動時，承租人均再度向國有財產局臺灣中區辦事處申請換約。
③上訴人承租有財產局臺灣中區辦事處所管理之上開國有
土地並非因繼承取得，而係因購得坐落土地地上之房屋後，向國有財產局臺灣中區辦事處申請換約，經該處同意後，與之簽訂國有基地租契約。
④上揭各國有基地租賃契約中，出租人即國有財產局臺灣
中區辦事處所出租土地，始終未及於重測前之干城段2-43地號土地，即重測後之尚武段 903地號及分割增加之903-1地號土地。
⒎至於71、75、81年三份租約地號及面積雖有不同（見原審
卷㈠第26、48、49頁），但相關當事人對於上開租約之真實，均不爭執，而租約亦均經當事人簽名蓋章，倘若上訴人就系爭房屋占有之基地全部確有向國有財產局承租，則81年簽訂租約時既已明白標示地號為尚武段922、914、913-2及913-3地號，租用面積亦已寫明「14、106、21、6」平方公尺，之後，上訴人並已依照此面積繳納租金多年，上訴人為何未於簽約時或簽約後向國有財產局請求更正？再依上開60年度偵字7935號不起訴處分書記載「蘇陳大螺辯稱慈觀佛堂基地『及後面空地』乃其向國有財產局租用之國有未登錄地」等語，足見蘇陳大螺租用2-32地先使用部分並非全部作為為慈觀佛堂之基地，至少尚包含佛堂後面之空地；且依上訴人所提出之「慈觀佛堂」寺廟登記表，所示基地面積為0.0012公頃即12平方公尺，顯示原慈觀佛堂基地使用2-32地先部分僅為12平方公尺，是縱使上訴人前手承租2-32地先範圍，除慈觀佛堂基地外，尚有其他空地，但國有財產局於土地重測後，係僅就慈觀佛堂實際占有之基地範圍出租與上訴人。又參之證人及國有財產局職員張淑女於本院證述「2-32地先是登錄為 913無誤，但不是 913地號整筆土地承租，之後係按照實際承租部分分割出913-2、913-3地號，故乙○○係承租範圍913-2與913-3三地號。」、「在分割之前，我們去勘查乙○○之使用狀況，記載Ａ的部分係乙○○所使用，記載Ｂ的部分指使用人不詳，並非乙○○使用，所以原來 913地號並非全部出租予乙○○一人。」（見本院卷第 141-142頁）是上訴人主張所短少之133平方公尺即為附圖所示B、C、D、E、F，面積110平方公尺云云，尚無足採。
⑶綜合上揭土地坐落及國有基地租賃契約訂定情形可知：
1.系爭房屋坐落而經上訴人承租之土地，並不及於重測前之干城段2-43地號土地，即重測後之尚武段 903地號及分割增加之同段903-1地號土地。
2.陳蘇大螺承租之干城段2-32地先應係同段2-43地號土地南側之未登錄地，即嗣後辦理第一次登記及分割增加之臺中市○區○○段 913、913-2、913-3等地號土地，要非被上訴人所管理之同段903-1地號土地。
3.上訴人所有之系爭房屋坐落基地既不及於系爭 903-1地號土地，而本件亦查無任何上訴人占有之權源，被上訴人主張上訴人無權占有系爭903-1地號土地，自屬可採。
⑷依上開說明，國有財產局台灣中區辦事處並未將系爭土地出
租予上訴人使用，自無上訴人所主張「基於表見代理之法理，此租賃效力自及於國家，從而亦及於被上訴人」之餘地。⑸又國軍老舊眷村改建條例係國家對於國軍老舊眷村改建之政
策決定及法律規定，其主要目的乃為加速更新國軍老舊眷村，提高土地使用經濟效益，興建住宅照顧原眷戶及中低收入戶，保存眷村文化，協助地方政府取得公共設施用地，並改善都市景觀（參該條例第 1條規定意旨），核與國有土地管理機關依法訴追遭私人占用之國有土地之情無關。本件上訴人所有系爭房屋並非屬上開條例所規範軍眷住宅（參同條例第3條規定），且縱認系爭903-1地號土地屬於上開條例所規定不應列屬眷村改建使用範圍，而應辦理自眷村改建使用範圍更正、剔除等事項，然上訴人占用被上訴人管有之系爭903-1 地號土地既未經歷任管理機關及被上訴人之同意，已如上述，核屬無權占用之土地，依法即應負返還之責任。而國家機關對於無權占用國有土地者，本即有法律義務及責任加以訴追並收回以供公用或為其他適當之利用；從而，被上訴人本於國有土地管理機關權責，向上訴人請求返還遭其占用之土地，核屬適法之行為，亦與前開國軍老舊眷村改建條例相關規定無涉，均併此敘明。上訴人主張其占用部分，並非眷村改建使用之土地，被上訴人應辦理更正，自903之1地號分割剔除，不應列入眷改土地範圍云云，亦無足採。上訴人另提出之國防部聯合後勤司令部93年12月08日現勘會議記錄結論略謂：「本案若陳員（指乙○○）無法提供具體事證或未與國有財產局有租賃關係，本部將對占用部分，依『國軍老舊眷村改建條例』及其『施行細則』等相關規定予以補償後，由陳員逕行拆除歸還。另若係屬國有財產局放租土地，本部將協調相關單位證明後，依『國有財產法』第42條規定，辦理逕為分割」云云。惟此結論乃屬多方會議之結論，上訴人迄未就之與被上訴人達成民事協議或訂定補償契約，上訴人以此拒絕拆遷房屋返還土地，尚屬無據。
⑹被上訴人係系爭土地之管理人，而系爭土地遭上訴人無權占
用之面積達 110平方公尺，而系爭建物外觀為二層樓磚造結構，外牆設有鐵窗、鐵門，建物內一樓前廳設有佛堂，四面牆壁下半貼有磁磚，上方油漆脫落；後廳設有廚房、衛浴，樓梯、廚房、衛浴貼有磁磚，後廳上方為鐵架木板屋頂；後院為水泥地板，鐵皮屋頂傾斜。房屋已破舊，且現無供奉菩薩或任何神明，有本院勘驗現場筆錄及現場照片在卷足憑（見本院卷第 149-168頁）；是被上訴人提起本件拆屋還地訴訟，並非以損害他人為主要目的，且權衡被上訴人請求拆屋還地之利益與被上訴人拆屋所受之損害，被上訴人提起本訴，顯非權利濫用。
⑺上訴人另辯稱：其因承租國有財產局所有之重測前干城段 2
之32號土地及2之32號地先，而此土地與系爭903之 1毗鄰，是縱認上訴人之房屋占用903之1號土地，但因上訴人之前手建築房屋，誤認此為承租土地，故非故意或重大過失逾越地界，而被上訴人應知越界而從未提出異議，因上訴人之上開房屋早已占用系爭土地，迄被上訴人起訴已有76年（自日據時期建築時起算），被上訴人或其前手不可能不知。即以上開指界言，被上訴人之前手陸軍總司令部已派人到場，亦應知悉地上有上訴人之房屋，甚至因系爭土地為國有，不論管理機關為何，任何一管理機關知悉，即屬國家知悉。尤其依國有財產法第 9條第1項、第2項，國有財產局承辦國有財產事務，其知悉更應認為國家已知悉。茲如前述，上訴人之前手陳蘇大螺向國有財產局台灣中區辦事處承租房屋基地，再依上開國有財產局台灣中區辦事處函，在重測後之74年5月1日普查表，79年4月2日勘查表有繪製上訴人建物，即應知悉占用系爭土地情形，國有財產局亦未異議或通知陸軍總司令部或聯合勤務司令部，是依上開規定，亦不可請求拆屋還地。雖修正前民法第 796條係指土地所有權人建屋越界，上訴人非土地所有權人，但因上訴人之前手陳蘇大螺既係本於承租權使用土地，基於租地建屋及民法修正後之第800條之1法理，亦可類推適用上開規定云云。但查上訴人之前手陳蘇大螺係先建築系爭房屋作為「慈觀佛堂」之用，再向國有財產局台灣中區辦事處承租房屋基地，已如上述，並非先承租系爭土地後建築房屋，自非上訴人所謂承租人之越界建築；且上訴人並未舉證證明上訴人之前手建築系爭房屋時，管理系爭土地者已知悉越界之事實，其上開所辯內容縱然屬實，亦僅國有財產局台灣中區辦事處或陸軍總司令部或被上訴人「事後」知悉而已，是上訴人主張被上訴人不得訴請拆屋還地，即無理由。
⑻按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第 767條定有明文。本件上訴人既無權占有系爭土地，有如前述，則被上訴人基於所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人將系爭903-1地號土地上建物即門牌號碼臺中市○○路 ○段○○○號房屋（門牌號碼附圖誤載為臺中市○○路 ○段○○○號）如附圖B部分、面積0.0032公頃，C部分、面積0.0045公頃，D部分、面積0.0021公頃，E部分、面積0.00090公頃，F部分、面積0.0
003 公頃拆除，將土地返還被上訴人為有理由，應予准許。⑼按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，為民法第 179條所明定。其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度。無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。被上訴人依據民法第 179條規定請求上訴人返還相當於租金之不當得利，即無不合。而城市地方房屋之租金以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。所謂土地總價額，係土地所有權人依土地法規定所申報之地價（土地法施行法第25條、土地法第148條參照）。按土地法第97條第1項規定「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」、土地法第 148條規定「土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。」；土地法施行法第25條則規定「土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。」，與本件計算不當得利有關者為土地價額，土地法施行法第25條則規定土地價額依法定地價，與土地法第97條第1項、第148條之規定，並無抵觸之處，上訴人主張土地法施行法第25條與土地法第 156條規定有違，應屬無效云云，核無足採。查被上訴人係於96年1月8日具狀提起本訴，惟繫屬於原審法院之日為96年1月9日（見原審法院96年度中簡字第1376號卷民事起訴狀收件之章），則被上訴人所得請求自起訴前之五年相當於租金之不當得利，應自91年1月9日起算，上訴人主張應自91年01月10日起算，雖無足採；但原審自91年1月8日起算，亦尚有未合。又系爭土地起訴時之申報地價為每平公尺 1萬3750元，此有台中市中山地政事務所97年08月20日中山地所三字第0970013166號函足憑（見本院卷第61頁），被上訴人主張依93年申報地價為每平公尺1萬3500元計算，既較有利於上訴人，原審依每平公尺1萬3500元計算即無不合。本院審酌系爭 903-1地號土地緊鄰雙十路，位處臺中市中心，周圍有火車站、干城車站、交通便利，並相鄰臺中公園、一中街商圈等商業繁榮地帶，認上訴人占用系爭土地可能獲得相當於租金之利益，應以年息百分之十計算，上訴人辯稱依年息百分之十計算，顯然過高云云，尚無足採。是上訴人占用面積合計為0.0110公頃（0.0032+0.0045+0.0021+0.0002+ 0.0003）即110平方公尺；以每平方公尺為1萬3500元（91年申報地價為1萬3750元）， 110平方公尺共計148萬5000元，年息10%為14萬8500元，每月則應為1萬2375元。
⑼綜上所述，被上訴人依所有物返還請求權之規定，請求上訴
人將上述無權占用土地上之建物拆除，暨將占用土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。再被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人自91年1月9日起至將上揭土地返還被上訴人之日止，按月給付被上訴人 1萬2375元，亦有理由，應予一併准許。被上訴人逾此所為請求（自91年1月8日起算），為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱樑法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第 2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江丞晏中 華 民 國 98 年 4 月 7 日