臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第269號上 訴 人 丁○○被 上訴人 甲○○
丙○○共 同訴訟代理人 賴錦源律師複 代理人 林萬生律師被 上訴人 乙○○上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於民國97年5月6日臺灣南投地方法院96年度訴字第27號第一審判決提起上訴，本院於98年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、㈠被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論為判決。
㈡上訴人於審起訴應受判決事項之聲明為被上訴人林朝卿、甲
○○應將坐落南投縣○○鎮○○段第289、289-2地號土地，因合建土地所需的建築面積移轉登記予上訴人及將經合建規劃後剩餘之土地以每坪3萬元之價格賣給上訴人；嗣於本院準備程序終結後具狀其應受判決事項之聲明，變更為㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡於上訴人給付被上訴人林朝卿、甲○○新台幣一百萬元，被上訴人應將坐落南投縣○○鎮○○段第289、289-2地號土地，所有權移轉登記予上訴人丁○○；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。核係減縮其應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書規定，仍應予准許。
二、上訴人起訴主張：被上訴人甲○○、林朝卿與被上訴人乙○○於民國（下同）86年2月5日簽立合建契約書（下稱系爭合建契約），由被上訴人甲○○、林朝卿提供坐落於南投縣○○鎮○○段第289地號土地，與被上訴人乙○○合作興建房屋，雙方約定由被上訴人甲○○、林朝卿分得40%房地，餘60%之房地由被上訴人乙○○分得。嗣被上訴人乙○○因資金不足乃於86年9月18日再與伊簽立合夥契約書，伊出資新臺幣（下同）600萬元就上開合建工程，與被上訴人乙○○合夥，並約定各取得二分之一之權利。又依系爭合建契約所興建之建物已於88年1月間完工，並順利取得使用執照，且編定門牌碼，其中南投縣○○鎮○○街○○○號及南投縣集集鎮文昌巷18-4號，其房地已移轉登記予被上訴人甲○○、林朝卿，然門牌號碼南投縣集集鎮文昌巷18-1號及集集鎮文昌巷18-3號等房屋坐落之基地及依系爭合建契約被上訴人甲○○、林朝卿應將合建規劃後剩餘之土地以每坪3萬元之價格出賣予被上訴人乙○○，被上訴人甲○○、林朝卿卻一直未辦理土地分割及移轉房地所有權登記予被上訴人乙○○，及將剩餘之土地出賣予被上訴人乙○○，而被上訴人乙○○也怠於行使此項權利，上訴人為保全被上訴人乙○○合夥契約所生之600萬債權，自得援引民法第242條之規定，代位被上訴人乙○○請求，求為判命被上訴人林朝卿、甲○○應將坐落南投縣○○鎮○○段第289、289-2地號土地，因合建土地所需的建築面積移轉登記予上訴人及將經合建規劃後剩餘之土地以每坪3萬元之價格賣給上訴人之判決。
二、被上訴人甲○○、林朝卿則以：㈠按被上訴人乙○○基於系爭合建契約所興建之5棟房屋雖於
88年1月間取得使用執造並編訂門牌，門牌號碼分別為南投縣○○鎮○○街○○○號及南投縣集集鎮文昌巷18之1至之4等5戶，然此5戶房屋均僅為完成主體部分，房屋有關之門扇、內部裝修及水電管線均未施作，並未達於得交屋之狀態。於當時後被上訴人甲○○、林朝卿為早日取得房屋之使用，乃一再催促被上訴人乙○○能依約儘速完工，惟當時被上訴人乙○○向被上訴人稱其已無資力繼續施工，乃請求能先將南投縣○○鎮○○段第289-1地號土地，先過戶讓其能以完整之房地所有人之地位，向集集鎮農會貸款，於取得資金後再用以完成上開5棟屋屋之施作。後被上訴人甲○○、林朝卿乃與被告乙○○協議，協議內容如下：
⒈由被上訴人甲○○、林朝卿提供南投縣○○鎮○○段第28
9-1地號土地予被上訴人乙○○，讓被上訴人乙○○能向集集鎮農會貸款取得資金後，再用以完成上開合建工程。
⒉所取得之資金中應先提撥100萬元予被上訴人甲○○、林
朝卿以為擔保。殊不知被上訴人甲○○、林朝卿提供南投縣○○鎮○○段第289-1地號土地，被上訴人乙○○取得資金後，被上訴人乙○○除未依約提撥100萬元之擔保外，復未將資金投注於合建工程，以完成5棟房屋之施作，即不見蹤影，任令主體已完成之房屋，長久仍無法使用，被上訴人甲○○、林朝卿固發函要求被上訴人乙○○誠信履約，惟被上訴人乙○○均置之不理。更甚者，該屋房地及該筆承攬契約所約定房屋完工後需以每坪3萬元向被上訴人甲○○、林朝卿價購部分均因被告乙○○負欠債務，而被拍賣，所有權為他人取得。
㈡被上訴人林朝卿所約定分配之南投縣○○鎮○○街○○○號房
屋，於88年遇九二一大地震而倒塌，當時被上訴人乙○○尚未完工交屋，不論系爭合建契約定性為買賣或承攬，其「危險負擔」均係以交付為準，此民法第373條及第508條第1項規定甚明。是被上訴人乙○○應承擔危險，被上訴人乙○○未完成該屋之建築及交屋，自不得引據承攬契約向被上訴人林朝卿請求。又被上訴人甲○○依約得分配之房屋，其門牌號碼為南投縣集集鎮文昌巷18-4，該屋僅完成主體，其他諸如門窗、水電管線、衛浴設施等細項工程，被上訴人乙○○均未完成，即不知所蹤。而被上訴人甲○○為能使用該房屋尚需花費巨資，糾工請人裝修方得使用，被上訴人甲○○為能使用所分配之房屋，不得已於91年起陸續為委請戊○○、己○○等工人入屋裝修門扇、內部及水電管線安裝等設施，以使房屋得以居住使用。
㈢上訴人雖稱被上訴人乙○○已完工，有5間房屋使用執照可
憑，然行政作業上，只要主體完成，建管機關即准予核發使用執照。此經本院至現場履勘被上訴人乙○○同時施作，同一時間取得使用執照之南投縣集集鎮文昌巷18-1號房屋，該屋內部根本無水電線路配置，且地面為混泥土未鋪設地磚，窗戶有框但未裝玻璃，3樓衛浴連隔間都未施作，遑論內部設施，屋內牆壁為未粉光之粗糙表面，天花版及樓梯為板模拆除後之粗糙表面。1樓浴廁雖有隔間，但無衛浴設施，2、3樓且僅有管路無隔間也無衛浴設施。而屋頂平台散置模板及雜物，樓梯間亦無屋頂。足見被上訴人乙○○即使已使建物取得使用執照，然僅係主體完成，尚未依約完工。又被上訴人甲○○為能使用所分配之房屋，不得已於91年起陸續為委請戊○○、己○○等工人入屋裝修門扇，內部及水電管線之安裝等設施，當時之屋況即如本院所履勘南投縣集集鎮文昌巷18-1號房屋一般，僅主體完成，屋內多數細項工程，尚待施作，方得使用居住，此有戊○○、己○○之證言可考。㈣依系爭合建契約，被上訴人乙○○施作被上訴人林兆鱗所分
配之房屋，除依合約書第3條及建材設備說明欄內所約定房屋外線接戶費、水電錶、房屋地面地磚及樓梯扶手由被上訴人甲○○自行負責外，其他諸如門窗、水電管線、衛浴設施等，均為被告乙○○應為負責之事項，且就所施作之等級並載明於契約書內，有系爭合建契約書可憑。可見依系爭合建契約之約定，並非僅以使用執照之核發作為完工之認定。而如上所陳，被上訴人乙○○就屋內多數細項工程均未施作，此除有上開所陳及前所附裝修單據可供為憑外，復為本院調閱臺灣高等法院臺中分院94年度重訴字第28號由上訴人對被上訴人乙○○所提之損害賠償訴訟，上訴人於起訴狀已表明系爭之「合建工程並未完成」且未達於交屋之狀況，於審理中並向法院表明「我出資六百萬後，但他房子沒蓋好，詐騙我」、「房子只蓋到初批，我還有拿出一百多萬元來做後續之工程，被上訴人都沒有拿錢出來，地主也因被上訴人沒有完成工程也不過戶給我們。」。而上訴人前所提之偽造文書告訴，經南投地方法院檢察署檢察官起訴並經臺灣高等法院臺中分院判決被上訴人乙○○偽造文書，該判決書事實欄亦載明「前開5棟房屋均尚有內部裝潢及管線等工程未完成，未達得交屋之狀態，.. 」，足見被上訴人乙○○並未依約完工，且尚未依約完工將2棟房屋交屋予被上訴人甲○○、林朝卿2人使用，是上訴人陳稱房屋業已完工，實為臨訟杜撰之詞。
㈤上訴人提起本案，固係一再主張被上訴人乙○○於系爭合建
契約書內之權利，惟對被上訴人乙○○依約需負之義務，則隻字不提。而如上所陳，在被上訴人乙○○重建被上訴人林朝卿所約定分配之南投縣○○鎮○○街○○○號房屋、賠償被上訴人林兆鱗為使用房屋自行支出之房屋之裝修費用及賠償被上訴人甲○○、林朝卿提供南投縣○○鎮○○段第289-1地號土地於被上訴人乙○○辦理貸款依約應提交100萬元擔保金及乙○○應以每坪3萬元購買南投縣○○鎮○○段第289之1地號部分土地已因法院拍賣致被告甲○○、林朝卿受有損害前，即使上訴人確對被上訴人乙○○有債權存在，然被上訴人甲○○、林朝卿自得援引被上訴人乙○○上開義務，而拒絕上訴人之請求。聲明求為判決駁回上訴人之訴。
三、被上訴人乙○○經合法通知，無正當理由未到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、上訴人主張：被上訴人甲○○、林朝卿與被上訴人乙○○於86年2月5日簽立系爭合建契約，由被上訴人甲○○、林朝卿提供坐落於南投縣○○鎮○○段第289地號土地，與被上訴人乙○○合作興建房屋，雙方約定由被上訴人甲○○、林朝卿分得40%房地，餘60%之房地由被上訴人乙○○分得。嗣被上訴人乙○○因資金不足乃於86年9月18日再與伊簽立合夥契約書，伊出資600萬元就上開合建工程，與被上訴人乙○○合夥，並約定各取得二分之一之權利。又依系爭合建契約所興建之建物已於88年1月間完工，並順利取得使用執照，且編定門牌碼，其中南投縣○○鎮○○街○○○號及南投縣集集鎮文昌巷18-4號，其房地已移轉登記予被上訴人甲○○、林朝卿，然門牌號碼南投縣集集鎮文昌巷18-1號及集集鎮文昌巷18-3號等房屋坐落之基地被上訴人甲○○、林朝卿未辦理土地分割及移轉房地所有權登記予上訴人等情，業據其提出合建契約書及合夥契約書各一份、土地登記簿謄本二份為證，並為被上訴人所不爭執，自堪信上訴人此部分之主張為真實。
五、上訴人固主張門牌號碼南投縣集集鎮文昌巷18-1號及集集鎮文昌巷18-3號等房屋坐落之基地及依系爭合建契約被上訴人甲○○、林朝卿應將合建規劃後剩餘之土地以每坪3萬元之價格出賣予被上訴人乙○○，被上訴人甲○○、林朝卿卻一直未辦理土地分割及移轉房地所有權登記予被上訴人乙○○，及將剩餘之土地出賣予被上訴人乙○○，而被上訴人乙○○也怠於行使此項權利，上訴人為保全被上訴人乙○○合夥契約所生之600萬債權，自得援引民法第242條之規定，代位被上訴人乙○○請求，求為判命被上訴人林朝卿、甲○○應將坐落南投縣○○鎮○○段第289、289-2地號土地，因合建土地所需的建築面積移轉登記予上訴人及將經合建規劃後剩餘之土地以每坪3萬元之價格賣給上訴人云云，惟為被上訴人否認，並以前詞置辯，經查：
㈠被上訴人乙○○興建之建物雖已完工，但未達得交屋之狀態：
⒈依系爭合建契約第7條載明：「本約雙方約定建照核發日
起壹年陸個月之工作天內應建築完竣，並以使用執照核發日為完工日」，是坐落南投縣○○鎮○○街○○○號及南投縣集集鎮文昌巷18-4號之建物，既已取得使用執照，則上開建物即達被上訴人乙○○與被上訴人甲○○、林朝卿契約約定中之「完工」狀態。
⒉88年6月28日被上訴人乙○○復與被上訴人甲○○、林朝
卿商議，先將前開南投縣集集鎮永昌里文昌巷18-2號建物所坐落之土地，即南投縣○○鎮○○段第289地號土地分割出289-1地號後，再無償過戶予被上訴人乙○○，使被上訴人乙○○能先以該完整權利之房地向南投縣集集鎮農會貸款，取得資金後再用以完成全部5棟房屋施工未完成部分，嗣被上訴人乙○○取得坐落南投縣○○鎮○○段第289-1地號土地所有權後，復將系爭土地無償過戶予其父親林錦帆，同年9月17日並以林錦凡名義及上開土地、建物為擔保品向集集鎮農會貸得270萬元等情，為兩造所不爭執，且此項事實經上訴人對被上訴人乙○○提出偽造文書案告訴，被上訴人乙○○因此經本院刑事庭以94年度上易字第503號判決被上訴人乙○○犯刑法第214條使公務員登載不實罪，判處有期徒刑6月在案，亦經原審法院及本院調閱本院94年度重訴字第28號卷（內附刑事判決）核閱無誤，並有土地登記簿謄本（見臺灣南投地方法院檢察署89年偵字第980號偵查卷第66頁以下）、借據（93年偵續一字第5號偵查卷第19頁以下）在卷可憑。
⒊綜上，本件合建之建物雖於88年1月間已取得使用執照，
符合被上訴人乙○○與被上訴人林朝卿、甲○○簽訂之系爭合建契約中之「完工」定義，然僅具主管機關行政上作業上之意義，上開建物實際上仍未達得交屋之狀態，蓋如上開建物已達得交付被上訴人甲○○、林朝卿，被上訴人乙○○即無與被上訴人甲○○、林朝卿協商先行將坐落南投縣○○鎮○○段第289-1地號土地過戶，以利籌集資金之舉，被上訴人甲○○、林朝卿辯稱系爭建物雖已取得使用執照，然並未達得交屋之狀態，即堪採信。
㈡被上訴人乙○○不得請求被上訴人甲○○、林朝卿移轉系爭土地：
⒈被上訴人甲○○、林朝卿同意先移轉南投縣集集鎮永昌里
文昌巷18-2號建物所坐落之土地即南投縣○○鎮○○段第289地號土地分割出289-1地號過戶予被上訴人乙○○後，雙方復於88年9月17日就系爭合建契約另追加條件（見89年偵字第2152號卷第7頁）註明：「一○○○鎮○○段第
289、289-2基地地主（甲，指被上訴人甲○○、林朝卿）方願意移轉登記予建主（乙方，指被上訴人乙○○），但乙方應寄壹佰萬予王代書保管。二、前項移轉登記文件備齊後方由王代書交付壹佰萬與甲方或其太太。三、第一項所謂壹佰萬元係（乙）方應付甲方地價（買賣）乙部款，尚有（甲）方應付（乙）方增建四樓建造款，於建造完成後結算一方給與他方。四、第一項壹佰萬元應以已辦妥之廣明段第289-1地號建號285號之設定款於至集集鎮農會撥款後轉交王代書保管。」有系爭合建契約「契約條件（追加部分）」書可參（附於臺灣南投地方法院檢察署89年偵字第2152號卷第7頁），依上開約定內容觀之，被上訴人甲○○、林朝卿就坐落南投縣○○鎮○○段第289、289-2基地移轉之義務，另與被上訴人乙○○約定，需由被上訴人乙○○就已辦妥之廣明段第289-1地號、建號285號所貸得之款項提交100萬元經王代書交予被上訴人甲○○、林朝卿後，甲○○、林朝卿始負移轉土地之義務。而被上訴人乙○○稱貸得上開款項後用以繳付增值稅、契稅、購買建材，已據被上訴人乙○○於偵查中供述明確（見89年偵字第980號卷第9頁），而被上訴人乙○○為交付應提交與王代書100萬元，經被上訴人甲○○、林朝卿請求交付而未給付，亦有被上訴人甲○○、林朝卿函催被上訴人乙○○給付之存證信函為證（見89年偵字第980號卷第70頁、被證一），則本件被上訴人甲○○、林朝卿主張於被上訴人乙○○提交100萬元予王代書前，不負移轉土地之義務，非無理由。
㈢上訴人丁○○嗣後變更聲明，要求於上訴人給付被上訴人甲
○○、林朝卿一百萬元，被上訴人應同時將南投縣○○鎮○○段289及289-2等地號土地，所有權移轉登記予上訴人丁○○。觀此項聲明，欲為被上訴人乙○○承擔甲○○、林朝卿與乙○○於88年9月17所立特約條件（追加部份）之債務。
然上開特約條件（即被上證四）之內容，非僅以建商乙○○提供一百萬元之擔保，其義務即已完成。蓋依追加條件第三條及第四條所載，係以地主甲○○、林朝卿提供土地予乙○○，讓乙○○得以完整之房地所有權人辦理貸款，於取得資金後，乙○○除提供地主一百萬元之擔保外，其餘之資金則應投入施作尚未完成之五棟房屋，惟乙○○事後均未履行。復關於債務承擔，民法第300條係規定：「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人」；民法第301條係規定：「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人之承認，對於債權人不生效力」。是就本案而言，上訴人丁○○並非系爭合建契約之當事人，復未與被上訴人甲○○、林朝卿訂立債務承擔契約，亦無被上訴人乙○○訂立債務承擔契約，其所為前開之聲明，自屬無據。
㈣按債權人基於民法第242條規定，行使債務人之權利時，第
三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人。本件被上訴人甲○○、林朝卿與被上訴人乙○○簽訂之系爭合建契約，雖取得使用執照，但因未達得交屋狀態，被上訴人乙○○為取得資金，復與被上訴人甲○○、林朝卿約定就坐落南投縣○○鎮○○段第28
9、289-2基地之移轉，需由被上訴人乙○○負提供100萬元與王代書資以為被上訴人林朝卿、甲○○之擔保之追加條件，已如前述，則於被上訴人乙○○履行此項追加條件前，被上訴人甲○○、林朝卿即無移轉土地予被上訴人乙○○之義務，被上訴人甲○○、林朝卿執此系爭合建契約之追交條件對抗上訴人，亦屬有據，上訴人於本院主張願代被上訴人履行上開1百萬之義務，請求被上訴人將系爭房地，仍無礙於被上訴人未完成系爭房屋之承攬契約，尚未取得對被上訴人甲○○、林朝卿之債權請求權，故上訴人前訴之主張，委無可採。
六、從而，上訴人本於民法第242條之代位權及合建契約之法律關係，請求被上訴人甲○○、林朝卿應將坐落南投縣○○鎮○○段289、289-2地號土地，因合建土地所需的建築面積移轉登記予上訴人並就經合建規劃後以剩餘之土地以每坪3萬元之價格賣給上訴人，為無理由，原審駁回之訴，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據經審酌之後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 古金男法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 姚錫鈞中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
Ｍ