臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第288號上 訴 人 高良地
高金義上二人共同訴訟代理人 龔正文 律師被 上 訴人 高順益(即高良𦼃、高黃屘妹之承受訴訟人)被 上 訴人 高順田(即高良𦼃、高黃屘妹之承受訴訟人)
號7樓被 上 訴人 高素琴(即高良𦼃、高黃屘妹之承受訴訟人)
號被 上 訴人 高阿照(即高良𦼃、高黃屘妹之承受訴訟人)被 上 訴人 高秀娥(即高良𦼃、高黃屘妹之承受訴訟人)上 列 五人訴訟代理人 張績寶律師上 列 六人複 代 理人 張繼準律師
莊惠祺律師徐祐偉律師黃琪雅律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國97年7月4日臺灣苗栗地方法院96年度訴字第21號第一審判決提起上訴，本院於100年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人高良地負擔二十分之九，餘由上訴人高金義負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條定有明文。
本件被上訴人於原審起訴，聲明為：⑴上訴人應將被上訴人所有坐落於苗栗縣○○鎮○○段第431、437地號土地上之地上物面積約250平方公尺拆除及面積約450平方公尺耕作土地返還被上訴人；⑵上訴人應返還相當於不當得利之租金新臺幣（下同）32萬元。嗣於民國（以下同）97年6月13日具狀將訴之聲明變更為：⑴上訴人高良地應將431、437地號土地如原判決所附97年4月21日複丈成果圖（以下稱原判決附圖）所示，編號A1部分、面積253.17平方公尺，及A2部分、面積173.17（應為115.71之誤載）平方公尺之地上物清除，並將土地返還被上訴人及其他全體共有人；⑵上訴人高金義應將431地號土地如原判決附圖所示，編號B部分、面積26.83平方公尺，C部分、面積9.05平方公尺，D部分、面積3.60平方公尺，E部分、面積92.77平方公尺，F部分、面積75.08平方公尺，及G2部分、面積256.25平方公尺之地上物清除，並將土地返還被上訴人及其他全體共有人；⑶上訴人高良地、高金義應分別給付被上訴人及其他全體共有人73,045元、99,760元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⑷上訴人高良地、高金義應分別自起訴狀繕本送達翌日起至返還第⑴、⑵項土地之日止，按年給付被上訴人及其他全體共有人14,609元、19,952元（見原審卷第333頁以下）。核屬不變更訴訟標的而減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
二、本件被上訴人高良𦼃於本院審理中之97年11月26日死亡，其繼承人為高黃屘妹、高順益、高順田、高素琴、高阿照、高秀娥（以下稱高黃屘妹等六人）（高良𦼃之長子高溪圳、長女高阿雲、次女高素坫分別於44年7月16日、42年10月24日、41年8月7日死亡，均無繼承權），有戶籍謄本、繼承系統表附卷可稽（見本院卷㈠第57頁至63頁、第141頁），高黃屘妹等六人於97年12月30日具狀聲明承受訴訟（本院卷㈠第
55 頁、第56頁），亦無不合。高黃屘妹嗣於100年3月11日死亡，其繼承人高順益、高順田、高素琴、高阿照、高秀娥等五人具狀聲明承受訴訟（本院卷㈡第177頁、第178頁），亦無不當。
三、民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款規定：「（第二審）當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：．．．三、對於在第一審已提出之攻擊防禦方法為補充者。．．．六、如不許其提出顯失公平者」。本件上訴人於原審已抗辯其占有使用系爭土地有正當權源，其所稱之「正當權源」為：依據分鬮契約書以及兩造間就上述二筆土地已成立信託關係，上訴人對於系爭土地有占有使用之正當權源。迨上訴本院後，就其所辯有占有使用權源一事，補充陳述稱伊依借名登記契約之法律關係，對於系爭土地有合法占有使用權源等語。經核此係上訴人對於伊在原審所提出之防禦方法（有權占有）為補充，所根據之事實及證據皆同第一審；且上訴人所辯借名登記契約之法律關係如果成立，則可證明上訴人有合法權源，可獲勝訴之判決，如不許其於第二審提出此項防禦方法，顯失公平，是上訴人於本院補稱伊本於借名登記契約之法律關係有占有使用系爭土地合法權源一節，依上法條規定，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、兩造之聲明：
(一)、上訴人方面：求為判決：
１、原判決（不利於上訴人部分）廢棄。
２、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
３、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)、被上訴人方面：求為判決：駁回對造之上訴。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人與訴外人巫俊明、巫永森、巫永裕、巫永固、巫永琨及巫恆彬所共有坐落苗栗縣○○鎮○○段第431、437地號土地（下稱431、437地號土地），與上訴人高良地所有坐落上開同段434、436地號土地（下稱434、436地號土地）相鄰，上訴人高良地未經被上訴人同意，亦無正當權源，於431地號土地上無權占用如原判決附圖編號A2所示土地闢為菜圃，於437地號土地上無權占用如原判決附圖編號A1所示土地闢為菜圃；上訴人高金義亦未經被上訴人同意，無正當權源，於431地號土地上無權占用如原判決附圖編號B所示土地興建化糞池，編號C所示土地擺置藍色塑膠桶，編號D所示土地興建水塔，編號E、F所示土地擺置雜物及木棧板，編號G2所示土地搭建豬舍，上訴人高良地、高金義二人分別無權占用上述土地，獲得相當於租金之利益，致土地所有權人即被上訴人及其他共有人受有相當於租金之損害，被上訴人自得訴請上訴人等返還因無權占有系爭土地所受之利益；又上訴人二人上開無權占用行為，侵害被上訴人及其他共有人之所有權，被上訴人得以共有人之地位，請求上訴人二人將上述建物、工作物、菜圃拆（剷）除，擺置之雜物等移除，將占用之土地交還被上訴人及共有人全體等情，爰本於民法第767條物上請求權、第821條共有人對第三人之權利請求權及第179條不當得利等法律關係，求為命：
(一)、上訴人高良地應將坐落苗栗縣○○鎮○○段第四三一、四
三七地號土地上如原判決附圖所示編號A1、面積二五三點一七平方公尺土地及編號A2、面積一一五點七一平方公尺土地上之地上物剷除後，將土地返還被上訴人及其他全體共有人。
(二)、上訴人高金義應將坐落苗栗縣○○鎮○○段第四三一地號
土地上如原判決附圖所示編號B、面積二六點八三平方公尺土地，編號C、面積九點零五平方公尺土地，編號D、面積三點六平方公尺土地，編號E、面積九二點七七平方公尺土地，編號F、面積七五點零八平方公尺土地，及編號G2、面積二五六點二五平方公尺土地上之地上物拆除後，將土地返還被上訴人及其他全體共有人。
(三)、上訴人高良地、高金義應分別給付被上訴人及其他全體共
有人新台幣73,045元、99,760元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
(四)、上訴人高良地、高金義應分別自起訴狀繕本送達翌日起至
返還土地之日止，按年給付被上訴人及其他全體共有人14,609元、19,952元。
(五)、被上訴人願供擔保，請准宣告假執行之判決。
【原審就拆屋還地部分，為被上訴人全部勝訴之判決，就賠償損害部分，判命上訴人高良地、高金義應分別給付被上訴人及其他全體共有人27,390元、36,715元及遲延利息；另命上訴人高良地、高金義分別自起訴狀繕本送達翌日（即96年1月20日）起至返還土地之日止，按年給付被上訴人及其他全體共有人5,478元、7,343元，駁回被上訴人超過此等部分之請求及假執行之聲請，被上訴人就所受敗訴判決部分並未聲明不服，此等部分均已確定，不在本院審判範圍內】。
三、
(一)、上訴人高良地、高金義於第一審則以：上訴人高良地、被
上訴人及訴外人高良圖、高良隨、高漢樹等兄弟5人，於57年3月15日與父親高鼎簽訂分鬮契約書（下稱系爭分鬮契約），由高鼎將其所有家產分析給其5名兒子。其中上訴人高良地分得之田產為：⑴田：五份仔貳分地；向阿彬置入壹坵。⑵畑：「寮仔後平畑全部」。而所謂「寮仔後平畑全部」，即指包括上訴人二人現占有之系爭431、437地號部分土地，及現為上訴人高良地所有之434、436地號全部土地在內。上訴人高良地自簽訂系爭分鬮契約後即在分得土地上耕作迄今。惟嗣後高鼎依系爭分鬮契約分析家產，於65年12月27日辦理贈與之移轉登記時，因礙於當時土地法第30條禁止農地移轉為共有之規定，無法將上訴人高良地所分得之系爭431、437地號部分土地登記予上訴人高良地，乃將系爭431、437地號土地應有部分5627分之5142暫時贈與登記予被上訴人。是上訴人高良地應取得之上開土地之權利，係由上訴人高良地指示高鼎移轉登記予被上訴人，則被上訴人與上訴人高良地間應成立信託關係。此從系爭分鬮契約簽訂後即由上訴人高良地占有系爭431、437地號土地長達數十年之事實，即可得知，故上訴人高良地依系爭分鬮契約及信託之法律關係，自屬有權占用。嗣於93年間，上訴人高良地將占有之431地號土地之一部分交由上訴人高金義占有使用，搭建如原審判決附圖所示之豬舍及化糞池、水塔等，以飼養豬隻、並堆置雜物，是上訴人高金義就431地號土地亦屬有權占有等語，資為抗辯。
(二)、上訴人高良地、高金義於第二審再辯以：
１、上訴人高良地與被上訴人間，就系爭431、437地號土地已成立借名登記契約關係：
按主張契約關係存在者，雖不能證明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係存在時，自不容契約當事人無端否認（最高法院21年台上字第3046號判例參照）。本件依分鬮契約之履行事實及上訴人高良地於分鬮契約簽訂後，即占有使用系爭土地達數十年，以及上訴人於93年間，在系爭土地上興建豬舍時，大興土木，被上訴人並未出面阻止，由此事實，足以推斷兩造間有履行借名登記契約之事實，依上開最高法院判例意旨，應認兩造就系爭土地確有借名登記關係存在。從而，上訴人高良地占有使用系爭土地，即有正當權源。而上訴人高金義經過上訴人高良地之允許而占有使用系爭431地號土地，亦屬有權占有（見本院卷一第78頁正反面、本院卷二第101頁、第102頁）。
２、按主張契約關係存在者，雖不能證明其契約締結之事實，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係存在時，自不容契約當事人無端否認（最高法院21年台上字第3046號判例參照）。本件依分鬮契約之履行事實及上訴人高良地於分鬮契約簽訂後，即占有使用系爭土地達數十年之事實，此已足以推斷兩造間就系爭土地有信託關係存在，從而，上訴人高良地占有使用系爭土地，即有正當權源（見本院卷一第8頁、第9頁）。
３、退步言之，被上訴人已知悉上訴人在系爭二筆土地上搭蓋豬舍等物及在土地上耕種，卻任由上訴人為之，未加制止，依民法第217條第1項：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除」之規 定，被上訴人顯然「與有過失」，對上訴人不得請求租金及相當於租金之損害賠償金。
４、再退步言之，上訴人在系爭土地上蓋建豬舍等建物，需付出相當金額之建築費用，被上訴人明知此事，卻未加以制止，依民法第217條第1項規定，被上訴人「與有過失」，對於上訴人因此所受損害，亦應負賠償責任，上訴人主張以被上訴人所應賠償上訴人之此項賠償金額，與上訴人所應賠償與被上訴人之租金、相當於租金之損害賠償金，依民法第334條第1項規定，相互抵銷。
５、原判決採信證人高良隨、高漢樹證言，認上訴人占用第43
1、437地號系爭土地，乃根據分鬮契約而來，卻又否認兩造間有信託關係存在，顯有矛盾之處，蓋以：依兩造及訴外人高良圖、高良隨、高漢樹等五兄弟於民國57年3月15日所立『分鬮契約』所載，系爭第43l、437地號土地既經協議分歸上訴人高良地所有，嗣後卻未登記為上訴人高良地名義，反登記為被上訴人名下，其原因為何？即有推敲之必要，是否如上訴人高良地所辯兩造間存有信託契約關係？果若確實存在，則上訴人高良地占用系爭上開土地即有正當權源。
６、按最高法院89年度台上字第1119號判決意旨：所謂脫法行為，係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言。法律並無禁止將不動產借用他人名義登記之強制規定，即難認此借名登記係脫法行為。本件上訴人高良地指示父親高鼎暫將系爭二筆土地借用被上訴人之名義，以贈與為原因，辦理土地所有權移轉登記，其目的並非在規避土地法禁止農地移轉共有之規定，而係借名登記之行為，應非脫法行為，應為有效。
７、土地登記之絕對效力，不得對抗真正所有權人：按【土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。本件兩造因不動產借名契約爭訟，於當事人彼此間，並無第三人因信賴登記而交易取得不動產之情形，自不得以土地法第43條規定逕認出名者係該借名不動產之真正權利人】；又按「依土地法所為之登記有絕對效力，固為同法第43條所明定，惟參照司法院院字第1919號解釋，在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人既仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，自不能據以除斥真正之權利」、「土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之」，此有經司法院選為判解函釋之最高法院96台上字第2871號裁判意旨及最高法院39年度台上字第1109號判例及40年台上字第1892號判例可資參照，是本件被上訴人既然應受系爭分鬮契約之拘束，而不得否定上訴人高良地就系爭431 、437地號部分土地為真正所有權人之地位，揆之上揭最高法院判例，被上訴人以登記所有權人地位，對上訴人行使物上請求權，自難認為有理由。
四、兩造不爭執之事實：
(一)、坐落苗栗縣○○鎮○○段第431、437地號土地，依土地登
記簿謄本之記載，係登記為被上訴人與訴外人巫俊明、巫永森、巫永裕、巫永固、巫永琨、巫恆彬等人所共有，且與上訴人高良地所有坐落上開同段434、436地號土地相鄰。
(二)、上訴人高良地，於上述地段431地號土地上，以如原審判
決所附複丈成果圖（以下稱原判決附圖）編號A2所示之菜圃；於上述地段437地號土地上，以原判決附圖編號A1所示之菜圃，占有使用上述範圍之土地。上訴人高金義於上述地段431地號土地上，以原判決附圖編號B所示之化糞池，編號C所示之藍色塑膠桶，編號D所示之水塔，編號E、F所示之雜物及木棧板，編號G2所示之豬舍，占有使用上述範圍之土地。
(三)、被上訴人與上訴人高良地及訴外人高良圖、高良隨、高漢樹等兄弟5人，曾於57年3月13日，簽訂分鬮契約書。
(四)、其後被上訴人及上訴人高良地之父高鼎，於65年12月27日
，將高鼎所有之上述地段431地號土地、應有部分5627分之5142，以「贈與」為原因，辦妥土地所有權移轉登記予被上訴人，另將上述地段436地號土地所有權全部，以「贈與」為原因，辦妥土地所有權移轉登記予上訴人高良地。
以上事實，為兩造所不爭執，並有兩造所提出之土地登記謄本（原審卷第7、278頁）、被上訴人所提之土地贈與所有權移轉契約書（原審卷第16頁）、照片（原審卷第141至144頁）上訴人所提之分鬮契約書（見原審卷第36頁至第40頁）及原審受命法官至現場履勘之勘驗筆錄、現場照片（同上卷第160至168頁）、複丈成果圖（原審卷第233至235頁）等件附卷足參，自堪信為真實。
五、本件之爭點：被上訴人主張上訴人二人分別以前開之建物或地上物，占有使用上述431、437地號土地之一部分，均無合法權源，為無權占有。惟為上訴人二人所否認，是本件兩造之爭點為：
(一)、上訴人二人現所占用之431、437地號部分土地，是否為上
訴人高良地依系爭分鬮契約書之約定而分得之家產？
(二)、依據系爭分鬮契約書，上訴人高良地是否有占有使用系爭
431、437地號土地之正當權源？
(三)、上訴人高良地與被上訴人之間，就系爭431地號及437地號
土地，是否已成立信託關係？
(四)、上訴人高良地與被上訴人之間，就系爭431地號及437地號
土地，是否另成立借名登記契約關係？
六、得心證之理由：按民法第767條前段規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」。民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」。又：以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權存在之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之。如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院85年台上字第1120號、72年台上字第2516號判決意旨參照）。
本件上訴人二人對於彼等分別以上述作物或建物占有使用系爭土地之事實均不爭執，僅抗辯稱其占有使用系爭土地均有合法權源，並非無權占有。依上開法條規定及最高法院判決意旨，上訴人二人即應就其抗辯之上開占有權源負舉證之責。經查：
(一)、上訴人二人現所占用之431、437地號土地之部分土地，係上訴人高良地依系爭分鬮契約書而分得之家產：
上訴人辯稱：上訴人二人現所占用之431、437地號部分土地，即為依系爭分鬮契約書上訴人高良地所分得之「畑：寮仔後之平畑全部」範圍，並請求傳訊證人即被上訴人與上訴人高良地之兄弟高良隨、高漢樹為證。證人高良隨、高漢樹均於原審到庭證稱：57年分家時有寫分鬮書，上訴人高良地分得之範圍為寮仔之北方，現場有一水泥路，以前是一排林投樹，以林投樹為界，以北是上訴人高良地分得，以南是被上訴人分得，現在豬舍坐落位置是上訴人高良地分得範圍等語明確（見原審卷第194、195、202、203頁）。原審受命法官為確認上述分鬮契約書上所謂「寮仔」與兩造分得土地之相對位置，指定於97年2月5日，協同兩造及證人高良隨、高漢樹及苗栗縣通霄地政事務所指派之人員至現場勘驗，並於現場隔離詢問證人高良隨、高漢樹，命證人高良隨、高漢樹各自指出先前所稱「寮仔」、「林投樹」等所在位置，囑託地政人員鑑測繪圖。證人高良隨、高漢樹均證稱：現場之水泥路即為以前一排「林投樹」之位置，「林投樹」以北為上訴人高良地所分得土地，現場「藍色桶子處」約為「寮仔」所在位置等情相符（原審卷第218至第220頁），有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖附卷可佐（原審卷第217-229頁、第234頁）。參以證人高良隨、高漢樹二人所指「寮仔」、「林投樹」等位置均相符，且證人高良隨、高漢樹二人均為系爭分鬮契約之當事人，為家產分配之利害關係人，就如何分配家產應知之甚詳，與被上訴人及上訴人高良地均為手足至親，又無其他證據可認與兩造有何恩怨、過節致有偏頗，應認渠等之證言可採。是上訴人二人現所占用之431、437地號中之部分土地，堪認為上訴人高良地依系爭分鬮契約書所分得之土地無疑。
(二)、上訴人二人抗辯稱：彼等依據系爭分鬮契約書均有占有使
用系爭431、437地號土地之合法權源等語，此項抗辯，並不足採，理由如下：
１、最高法院93年度台上字第2214號判決要旨：台灣之家產自清朝以降，即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本割據後，社會制度並未立即改變，仍然維持家產制度，關於家產分析，通常以鬮分方法為之，故通稱為鬮分，本質上與共有物分割相同，鬮分之效果在於終止共有關係，使各繼承人就其應得部分成為單獨所有人。本件系爭分鬮契約書係於57年3月15日書立，此為兩造所不爭，而當時台灣早已光復，關於系爭分鬮契約書之效力，應依其內容適用中華民國法律，非適用前清時期及日據時期台灣之習慣甚明（最高法院85年度台上字第377號判決參看）。系爭分鬮契約第一段已明確載稱：「同立分鬮契約字人長房．．．次房．．．五房．．．兄弟等．．．．爰是兄弟相議，求得雙親喜准，將現有動產不動產，作為五大房均分，茲邀請公親臨場，公平配撘，今將各房分得動產、不動產及諸議定條件臚列於左．．．」等語（見原審卷第36頁），由此字句，可見係由被上訴人與上訴人高良地等5人，於父親高鼎、母親高巫進妹在場，及其他公親見證下，由兄弟5房就如何分析家產、孝養父母及其他相關權利義務等事項達成協議，是參與協議者即分鬮契約之當事人為被上訴人與上訴人高良地等5人，而不包含父親高鼎、母親高巫進妹。此可由系爭分鬮契約書末端之簽名欄，父親高鼎、母親高巫進妹均為「在場人」身份可證（見同上卷第40頁）。故上訴人辯稱系爭分鬮契約書為被上訴人與上訴人高良地等5人及父親高鼎共同簽訂，而具有贈與及分析贈與物協議之性質云云，尚非有據。
２、57年3月15日書立系爭分鬮契約書當時，系爭431、437地號土地之所有人高鼎尚健在，仍為高鼎所有，而非高鼎之子即被上訴人與上訴人高良地等5人因繼承而公同共有之事實，亦為兩造所不爭，是系爭分鬮契約書之性質，依現行民法之規定以觀，並無共有人分管或協議分割共有物之效力甚明。
３、綜上所述，上述系爭分鬮契約書之簽立，充其量僅為被上訴人與上訴人高良地等兄弟５人間協議日後同意如其父高鼎死亡時，彼等５人願依分鬮契約書之約定內容，各自分得高鼎所遺之家產之無名契約。其目的在使繼承人和諧分配家產，性質上應屬繼承人間就家產分配方法之協議爾，自不生使家產直接依分鬮契約而生權利變動之效果。故被告高良地雖依系爭分鬮契約而分配現占用之部分431、437地號土地，但僅為兄弟間之分配協議，並不因此而直接取得分配部分土地之所有權；是上訴人主張伊因系爭分鬮契約而取得上開部分之土地所有權云云，難謂有理。又被繼承人高鼎並非系爭分鬮契約之當事人，已如前述，是該分鬮契約自無拘束高鼎日後實際分析家產之效力至明。高鼎日後於76年間，將其所有之431地號、437地號土地、應有部分5627分之5142，贈與並移轉登記予被上訴人，自屬有權處分（高鼎於76年間仍健在，至77年4月19日死亡，有戶籍謄本附於本院卷㈡第10頁可憑），被上訴人因而取得該部分土地之所有權。上訴人高良地執系爭分鬮契約，辯稱其為所有權人，有占有權源云云，應無足取。
４、證人高良隨、高漢樹亦均於原審到庭證稱：高鼎於辦理土地所有權移轉登記時及事後，兄弟間並無任何糾紛或有其他意見等語在卷（原審卷第197頁、第202-1頁），堪認包含上訴人高良地在內之系爭分鬮契約之當事人，就高鼎另行分配財產之行為均無異議甚明。是上訴人等自不得臨訟再持系爭分鬮契約而對被上訴人另為其他權利之主張，方屬合理。
(三)、上訴人高良地與被上訴人之間，就系爭431地號及437地號土地，並未成立信託關係：
按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。信託，除法律另有規定外，應以契約或遺囑為之；信託法第1條、第2條定有明文。次按85年1月26日信託法公布施行前，所謂信託行為，係指委託人為自己或第三人之利益，以一定之財產為信託財產，將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上目的之行為。故信託行為雖非法定要式行為，無以訂立書面契約為必要，惟仍須基於委託人與受託人之合意，方能成立（最高法院94年度台上字第709號判決要旨可參）。準此，上訴人高良地辯稱其與被上訴人就431、437地號土地成立信託關係乙節，既為被上訴人所否認，其自須就兩造有信託合意之事實負舉證責任。然上訴人高良地迄於言詞辯論終結前均未能舉證證明與被上訴人間確有信託合意存在之事實，本院自無從為有利於上訴人之認定。況依上訴人高良地自承431、437地號土地自簽立系爭分鬮契約以後，均係由伊與上訴人高金義占有使用乙節觀之，足見上訴人高良地從未有將431、437地號土地基於特定目的而交由被上訴人管理或處分之情事，被上訴人自無為上訴人管理或處分信託財產之可能。是上訴人二人辯稱兩造間就系爭土地已成立信託關係云云，顯屬無據。
(四)、上訴人於原審係以對系爭土地有信託關係作為其占有權源
之依據，經原審不予採信後，提起第二審上訴，始再補稱伊係本於借名登記契約之法律關係而主張對系爭土地有使用權源，惟為被上訴人所否認，上訴人迄未就其主張之借名登記事實予以舉證，且信託登記與借名登記之要件不同，上訴人前後之主張互異，其抗辯已難遽採。再參以65年12月27日，高鼎將系爭431、437號即重測前106號土地移轉登記予高良𦼃，同時將434、436號即重測前105號土地移轉豋記予上訴人高良地。當時，倘果如上訴人主張係因土地法規定而不能移轉豋記為共有云云，則以兄弟等人早於57年即已知須訂定分鬮契約書明定彼此間關係乙節以觀，當時豈會未如同分鬮契約書第12條約定般，於高良創與高良地間另立書面，或直接於分鬮契約書中約定系爭土地待將來得移轉登記為共有或得取得部分所有時，高良地得請求高良𦼃將系爭土地之部分移轉登記予高良地之理？另參以系爭分鬮契約書上均無任何有關如上訴人所稱借名登記或信託契約內容之文句之記載，更難認上訴人所稱借名登記或信託契約為真實；再參以高鼎將系爭431、437號土地即重測前106號土地，以贈與為原因，辦理移轉登記予高良𦼃手續時所提之「土地贈與所有權移轉契約書」上，並無任何有關上訴人高良地借用高良𦼃名義登記或有關上訴人信託登記在高良𦼃名下之記載，該「土地贈與所有權移轉契約書」上「聲請登記以外之約定事項」一欄內，並無任何保留之記載，此有贈與契約書影本附卷可據（見本院卷㈡第70頁），上訴人之訴訟代理人於本院言詞辯論期日亦陳稱對贈與契約書影本沒意見（見本院卷㈡第176 頁），由此更足以佐證上訴人高良地所稱伊係借用高良𦼃名義登記或上訴人高良地將系爭土地信託登記在高良𦼃名下云云，並非真實，均非可採。
(五)、
１、上訴人另辯稱：主張契約關係存在者，雖不能證明其契約締結之，但依契約履行之事實，足以推定其契約關係存在時，自不容契約當事人無端否認（最高法院21年台上字第3046號判例參照）。本件依分鬮契約之履行事實及上訴人高良地於分鬮契約簽訂後，即占有使用系爭土地達數十年之事實，此已足以推斷兩造間就系爭土地有信託關係或借名登記契約存在，從而，上訴人高良地占有使用系爭土地，即有正當權源等語。此亦為被上訴人所否認。查：上訴人就系爭分鬮契約書中之何處有如其主張之信託關係或借名登記內容之約定存在，迄未能明確指出，又遍觀該分鬮契約書，亦未見有何如上訴人所稱伊將系爭土地信託登記於被上訴人名下，以及有何如上訴人所稱伊借用被上訴人名義將系爭土地登記在被上訴人名下之文句，既無信託契約或借名登記契約存在，如何履行契約？如何以契約之履行事實，推斷兩造間就系爭土地有信託關係或借名登記契約存在？均未見舉證，參以兩造之父親高鼎將系爭431、437號土地即重測前106號土地，以贈與為原因，辦理移轉登記予高良𦼃手續時所提之「土地贈與所有權移轉契約書」上，並無任何有關上訴人高良地借用高良𦼃名義登記或有關上訴人高良地將系爭土地信託登記在高良𦼃名下之保留記載（詳如本判決上一段之鈙述），是上訴人援引上述最高法院判例，辯稱依分鬮契約之履行事實，可以證明有信託關係或借名登記契約存在云云，亦非有據。
２、上訴人又辯稱：本件依上開分鬮契約之履行事實及上訴人高良地於分鬮契約簽訂後，即占有使用系爭土地達數十年，以及上訴人於93年間，在系爭土地上興建豬舍時，大興土木，被上訴人並未出面阻止，由此事實，足以推斷兩造間有履行借名登記契約之事實，依上開最高法院判例意旨，應認兩造就系爭土地確有借名登記關係存在，足見上訴人高良地占有使用系爭土地，有正當權源，上訴人高金義經過上訴人高良地之允許而占有使用系爭431地號土地，亦屬有權占有（見本院卷㈠第78頁正反面、本院卷㈡第101頁、第102頁）。此亦為被上訴人所否認。並陳稱：上訴人未舉證證明有借名登記契約關係存在，其主張為不可採，而高良𦼃於94年間即經診斷罹患老人失智症，有苗栗地方法院裁定及醫院診斷證明書可證（見原審卷第118-4頁、第118-5頁），而稽之老人失智症之症狀發展，通常均係經過長時間之病程，且到非常嚴重之程度，家屬始會發覺並送醫治療，足見高良𦼃至少於94年之數年或（十）年前，即患有老人失智症。而高良𦼃之子女，於當時或忙於自身事業，或居住於外地，加以系爭土地與上訴人高良地之土地本即相鄰，在未正式測量之情況下，衡情，實亦無從得知上訴人高良地越界至被上訴人所有系爭土地上耕種。至於上訴人高金義94年間申請興建豬舍時，高良𦼃既已罹患老人失智症，已如前述，被上訴人等人更無多餘心力查悉上訴人於被上訴人所有土地上興建豬舍。嗣因家人為保護高良𦼃財產及權益，於95年7月間始就本件系爭土地土地，向苗栗縣通霄地政事務所申請測量後（見原審卷第118-6頁），始知系爭二筆土地遭到上訴人等違法占用，經與上訴人溝通仍無結果後，始提起本件訴訟，上訴人嗣後以單純無權占用系爭土地之事實，即遽而論稱兩造間有借名登記之契約關係存在云云，實屬無據等語。惟查本件爭點在上訴人等占有使用系爭土地有無正當權源，上訴人開抗辯，不能證明上訴人高良地與被上訴人之間有借名登記契約存在，其占用系爭土地無正當權源，所辯為無可取。
３、上訴人再辯稱：退步言之，被上訴人已知悉上訴人在系爭二筆土地上搭蓋豬舍等物及在土地上耕種，卻任由上訴人為之，未加制止，依民法第217條第1項：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除」之規定，被上訴人顯然「與有過失」，對上訴人不得請求租金及相當於租金之損害賠償金等語。惟為被上訴人所否認。按民法第217條第1項所謂「被害人與有過失」，須被害人之行為，與加害人之行為，均為損害之共同原因（參看最高法院85年度台上字第472號判決）。所謂「損害之共同原因」，必需被害人之過失行為，予損害之發生或擴大予以助力，並與損害之發生、擴大有相當因 果關係者，始有過失相抵之適用（參看最高法89年度台上字第1036號(二)號判決）。本件係因上訴人二人均未經被上訴人同意，復無其他合法權源之情形下，擅自占用被上訴人名下之系爭土地興建如上所述之豬舍等建物或闢為菜圃使用，使被上訴人受有相當於租金之損害，被害人所受之損害，係因上訴人二人之無權占有行為所造成，上訴人所稱之不加阻止情形，亦非屬對於損害之發生或擴大予以助力之行為，二者間無相當因果關係，依上開說明，難認被上訴人「與有過失」，是上訴人等辯稱被上訴人「與有過失」，對上訴人不得請求租金及相當於租金之損害等語，自無可採。
４、上訴人復辯稱：再退步言之，上訴人在系爭土地上蓋建豬舍等建物，需付出相當金額之建築費用，被上訴人明知此事，卻未加以制止，依民法第217條第1項規定，被上訴人「與有過失」，對於上訴人因此所受損害，亦應負賠償責任，上訴人主張以被上訴人所應賠償上訴人之此項賠償金額，與上訴人所應賠償與被上訴人之租金、相當於租金之損害賠償金，依民法第334條第1項規定，相互抵銷等語。
此亦為被上訴人所否認。按民法第217條第1項所謂「被害人與有過失」，並非指被害人違反注意義務，而僅係對損害之發生能注意而不注意而已，此與侵權行為以故意過失為其成立要件之過失意義，為應注意能注意而不注意，即必須加害人違反注意義務者不同。準此，被害人如僅「與有過失」之情形，殊不能據以認定被害人亦應對加害人負侵權行為責任（最高法院86年度台上字第3611號判決參看，見84-91年最高法院民事庭所製作具有參考價值之裁判要旨第64頁）。本件上訴人辯稱：被上訴人知悉上訴人在系爭土地上蓋建豬舍等建物需付出相當建築費用，卻未加以制止，依民法第217條第1項規定，被上訴人「與有過失」。上訴人（即加害人）並徒憑其所指稱之被上訴人（被害人）有上述「與有過失」，即抗辯被上訴人應對上訴人應負損害賠償責任，依最高法院上述判決意旨，上訴人之抗辯顯非有據。況上訴人所辯：被上訴人明知上訴人在系爭土地上蓋建豬舍等建物必需付出相當建築費用，卻未加以制止，依民法第217條第1項規定，被上訴人「與有過失」一節，為不可採，已詳如上述，由此更足認上訴人所辯：被上訴人對損害之發生、擴大，與有過失，應對上訴人負賠償責任，上訴人並以此賠償金額與被上訴人請求之系爭租金及相當於租金之損害金相互抵銷云云。為無可採。
５、上訴人末又辯稱：原判決採信證人高良隨、高漢樹證言，認上訴人占用第431、437地號系爭土地，乃根據分鬮契約而來，卻又否認兩造間有信託關係存在，顯有矛盾之處，蓋以：依兩造及訴外人高良圖、高良隨、高漢樹等五兄弟於民國57年3月15日所立『分鬮契約』所載，系爭第43l、437地號土地既經協議分歸上訴人高良地所有，嗣後卻未登記為上訴人高良地名義，反登記為被上訴人名下，其原因為何？即有推敲之必要，是否如上訴人高良地所辯兩造間存有信託契約關係？果若確實存在，則上訴人高良地占用系爭上開土地即有正當權源等語。惟此亦為被上訴人所否認。查：縱令有分鬮契約存在，惟上訴人高良地與被上訴人及訴外人高良圖、高良隨、高漢樹等五兄弟訂立分鬮契約，其性質僅係繼承人間預就家產所為分配方法之協議，不生使家產直接依分鬮契約而生權利變動之效果，已詳如上述，且上訴人高良地與被上訴人之父高鼎並非分鬮契約當事人，不受分鬮契約之拘束，仍可自由處分高鼎名下之土地，嗣後高鼎於生前將系爭土地贈與登記給被上訴人，自屬有權處分，被上訴人自已取得系爭土地之所有權，而上訴人高良地又未舉證證明其占用系爭土地有信託關係或借名契約合法權源，自屬無權占有等情，均詳如上述，並無矛盾之處，上訴人上開抗辯，亦非有據。
６、上訴人更辯稱：按最高法院89年度台上字第1119號判決意旨：所謂脫法行為，係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言。法律並無禁止將不動產借用他人名義登記之強制規定，即難認此借名登記係脫法行為。本件上訴人高良地指示父親高鼎暫將系爭二筆土地借用被上訴人之名義，以贈與為原因，辦理土地所有權移轉登記，其目的並非在規避土地法禁止農地移轉共有之規定，而係借名登記之行為，應非脫法行為，應為有效等語。惟此亦為被上訴人所否認。查上訴人上述抗辯，係主張如有借名登記契約存在，依上述判決意旨即難認此借名登記係脫法行為。易言之，係以借名登記契約存在為前提，而被上訴人與上訴人高良地之間，就系爭二筆土地並未存有借名登記契約之情，已如前述，是上訴人上述抗辯，亦非可取。
７、上訴人又辯稱：土地登記之絕對效力，不得對抗真正所有權人：按【土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力」，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。本件兩造因不動產借名契約爭訟，於當事人彼此間，並無第三人因信賴登記而交易取得不動產之情形，自不得以土地法第43條規定逕認出名者係該借名不動產之真正權利人】；又按「依土地法所為之登記有絕對效力，固為同法第43條所明定，惟參照司法院院字第1919號解釋，在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人既仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，自不能據以除斥真正之權利」、「土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之」，此有經司法院選為判解函釋之最高法院96台上字第2871號裁判意旨及最高法院39年度台上字第1109號判例及40年台上字第1892號判例可資參照，是本件被上訴人既然應受系爭分鬮契約之拘束，而不得否定上訴人高良地就系爭431、437地號部分土地為真正所有權人之地位，揆之上揭最高法院判例，被上訴人以登記所有權人地位，對上訴人行使物上請求權，自難認為有理由等語。惟此亦為被上訴人所否認。查上訴人高良地就系爭二筆土地主張伊為真正所有權人，其前提為上訴人應舉證證明伊與被上訴人就系爭土地有信託關係或借名登記關係存在，惟上訴人對此迄未證明，已詳如上述，是上訴人空言主張伊為系爭土地之真正所有權人，被上訴人雖為登記名義人，亦不能對抗真正所有權人（即上訴人）云云，亦非有據。
(六)、綜上所述，上訴人高良地迄未舉證證明其占有使用431、4
37地號土地有何正當權源，為無權占有。上訴人高金義繼受上訴人高良地之占有，同屬無權占有，是被上訴人主張上訴人高良地無權占有431、437地號土地，上訴人高金義無權占用431地號土地等情，足堪採信。
七、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；民法第179條定有明文。上訴人高良地無權占用431、437地號土地，上訴人高金義無權占用431地號土地，均受有相當於租金之利益，且依社會常情足認被上訴人因而受有相當於租金之損害，是被上訴人基於不當得利之法律關係，請求上訴人返還相當於租金之利益，於法有據。上訴人抗辯稱彼等係依分鬮契約書而占有使用系爭土地，被上訴人在系爭土地分割完成前，無償將系爭土地交予上訴人等占有使用收益，上訴人等使用系爭土地有法律上原因，並無不當得利云云。為被上訴人所否認。查此抗辯，乃上訴人等人有無占有使用系爭土地合法權源問題，而上訴人並無占有使用系爭土地之合法權源之情，已詳如上述，是上訴人等上述抗辯，並無足採，自應返還不當得利與被上訴人。另按耕地地租不得超過地價8％，所稱地價指法定地價，而土地所有權人依土地法所申報之地價即為法定地價；土地法第110條、第148條亦規定甚明。經查，431、437地號土地之地目為旱、使用地類別為農牧用地，即屬耕地，於93年1月之申報地價分別為每平方公尺528、480元，業據被上訴人提出土地登記謄本在卷可佐（見原審卷第7至10頁）。而上訴人高良地占用如原判決附圖所示編號A1及A2部分之土地，上訴人高金義占用如原判決附圖所示編號B、C、D、E、F及G2部分之土地；且上開土地地處偏僻，須經過墓地始能到達，且未鄰道路，毫無任何商業活動及人車往來等情，業經原法院承審法官於96年9月5日、97年2月5日及4月2日協同兩造及通霄地政事務所人員至現場履勘屬實，並製有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖等件附卷可證（原審卷第79至85、160至168、217至221、234頁），且為兩造所不爭執。而上訴人二人迄未能證明其有何正當權源得以占用系爭431、437地號土地，堪認渠等確屬無權占用無疑。又依上述勘驗現場結果，足見431、437地號土地之交通不便、經濟價值尚低，上訴人等因無權占有所獲得之利益不高，本院認本件應依申報地價之年息3％計算不當得利方屬適當，被上訴人請求依年息8％計算，實嫌過高。從而，上訴人高良地就其無權占有431、437地號土地每年所獲得相當於租金之不當得利應為5,478元【（528元×11
5.71平方公尺×0.03）+（480元×253.17平方公尺×0.03）＝5,478元（元以下4捨5入，下同）】；上訴人高金義就其無權占有431地號土地每年所獲得相當於租金之不當得利應為7,343元【528元×（256.25+26.83+9.05+3.6+92.77+75.08）平方公尺×0.03＝7,343元】。又租金之各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；民法第126條亦有明文。是被上訴人據以請求上訴人二人分別返還自起訴狀繕本送達即96年1月19日起回溯5年（即自91年1月20日起至96年1月19日止）相當於租金之不當得利，即屬有據。另上開土地迄今仍分別由上訴人高良地、上訴人高金義繼續占用，渠等就其占用部分自屬持續獲有相當於租金之不當得利，是被上訴人請求上訴人自起訴狀繕本送達翌日即96年1月20日起，至其拆除占用部分之地上物並返還土地之日止，按年給付相當於租金之不當得利，亦為有理。從而，被上訴人得請求上訴人高良地、高金義給付5年相當於租金之不當得利各為27,390元、36,715元，及自96年1月20日起至返還土地日止，按年給付相當於租金之不當得利各5,478元、7,343元，亦屬正當。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條及不當得利之法律關係，請求上訴人高良地應將431、437地號土地上如原判決附圖所示，編號A1部分、面積253.17平方公尺土地及A2部分、面積115.71平方公尺之地上物清除後，將土地返還被上訴人及其他全體共有人；上訴人高金義應將431地號土地上如原判決附圖所示，編號B部分、面積26.83平方公尺土地，C部分、面積9.05平方公尺土地，D部分、面積3.6平方公尺土地，E部分、面積92.77平方公尺土地，F部分、面積75.08平方公尺土地，及G2部分、面積256.25平方公尺土地上之地上物拆除後，將土地返還被上訴人及其他全體共有人，即屬有據；暨請求上訴人高良地、高金義應分別給付被上訴人及其他全體共有人27,390元、36,715元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年1月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並分別自96年1月20日起至返還上開土地之日止，按年給付被上訴人及其他全體共有人5,478元、7,343元，均屬正當。原審就此部分，判命上訴人二人分別如數給付，於法並無不合（被上訴人等在原審所受敗訴判決部分，未據聲明不服，不在本院審判範圍）。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回其上訴。
九、上訴人聲請傳訊證人高良隨、高漢樹二人，無非係為證明上訴人依據分鬮契約之約定所分得之土地為「畑：寮仔後平畑全部」。查前揭二人業經原審傳訊，於97年3月11日到庭作證（見原審卷第194頁至第204頁），且於原審97年4月2日到系爭土地現場履勘時，就上訴人所主張依分鬮契約所分得「畑：寮仔後平畑全部」之範圍為何，已經作證、指界說明（見原審卷第217頁至第221頁）。上訴人復於本院受命法官97年11月25日準備程序期日問上訴人：「聲請訊問證人高良隨、高漢樹，一審已經訊問過，且到場指出上訴人分得土地之範圍，現在於二審又請求訊問，有無新的訊問事項或到現場勘查新的事項？」，上訴人之訴訟代理人稱：「我造請求再訊問上述兩位證人，並沒有新的訊問事項．．．是否有再傳訊必要，請鈞院斟酌」等語（見本院卷一第54頁），上述證人既已經原審予以傳訊，又無新的訊問事項，本院認無就同一事項重複再予傳訊必要。併予鈙明。
十、本件原審已就被上訴人高良𦼃勝訴部分，分別依被上訴人、上訴人之聲請，各酌定相當擔保金額而為「准」、「免」假執行之宣告，玆上訴人提起第二審上訴，上訴聲明再請求：
「如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行」，核無重複宣告免為假執行之必要，亦予鈙明。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果不生影響，不予逐一論述，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃薰慧中 華 民 國 100 年 4 月 18 日
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