臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第320號上 訴 人 辛○○
庚○○子○○丑○○寅○○○癸○○丁○○○壬○○己○○上九人共同訴訟代理人 林佐偉律師
陳鎮律師共 同送達代收人 戊○○被 上 訴人 加園國際開發股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 廖建智律師複 代 理人 洪明立律師複 代 理人 乙○○上列當事人間請求交付所有權狀事件，上訴人對於中華民國97年7月17日臺灣彰化地方法院97年度訴字第513號第一審判決提起上訴，本院於98年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應於上訴人給付新台幣貳佰貳拾參萬伍仟貳佰柒拾貳元之同時，將附表所示之建築改良物所有權狀給付上訴人等。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、上訴人於原審起訴主張：上訴人辛○○、子○○、蕭登桂、寅○○○、癸○○、丁○○○、壬○○、己○○、庚○○之被繼承人蕭慶章及訴外人蘇金聲，於民國（下同）93年1月31日與被上訴人簽訂房屋合建契約書（下稱系爭契約），約定由上訴人等提供共有坐落彰化縣○○鎮○○段715、716、971、972、973-1、979地號等6筆土地，與被上訴人辦理透天房屋合建，被上訴人將合建案取名為「加園‧凱悅」。依系爭契約第4、5、8條約定，合建基地重劃、私設道路工程費及房屋興建之資金，含規劃設計申請建照、材料、工資及一切有關建築費用，概由被上訴人負擔，與上訴人無涉。且房屋興建完成，上訴人等分得總戶數百分之45之房屋，被上訴人分得總戶數百分之55之房屋。另起造人名義由兩造按各自取得部分之名義，或雙方各自指定之第三人名義為之。再被上訴人應於送水送電後，且保存登記完成後，30日內完成交屋，且如經被上訴人通知交屋日起15日內，上訴人等尚未前去辦理交屋，則視同完成交屋，被上訴人不再負保管房子之責任；被上訴人交屋時除開立交屋證明外，並應將上訴人等分得之所有權狀及使用執照影本交付上訴人，雙方並應提互相找補金額結清。嗣合建房屋於95年12月1日取得使用執照，於96年1月29日建築完成（含送水送電完成），並於96年3月2日辦理保存登記即第一次所有權登記。詎被上訴人並未於96年3月2日辦理保存登記後30日內完成交屋，即將上訴人等分得之所有權狀交付上訴人等，上訴人爰依據系爭契約第17條約定，提起本訴等語。
二、上訴人於本院補充陳述：
（一）原判決以依上訴人所訴之事實，在法律上顯無理由，不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人之起訴，於法有違。
（二）被上訴人縱有代上訴人等代墊款項等，其應本於其他法律關係，要不得據此拒絕給付所有權狀。
（三）退步言，縱認上訴人等返邀代墊款項等與被上訴人交付所有權狀之義務履行，其有聯立、對待給付或同時履行之條件關係，被上訴人所主張之代墊或其他款項，亦有疑義。
貳、被上訴人方面：
一、被上訴人於原審未為任何聲明或陳述。
二、被上訴人於本院補充陳述：據前揭兩造所簽立之房屋合建契約第17條第2項約定：乙方交屋時除開立交屋證明外，並應將甲方分得之所有權狀及使照影本交付甲方，雙方並應提互相找補金額結清。經查，上訴人等對於被上訴人所代為墊付之管理基金、營業稅、水電費、二次施工增加之費用、因物價指數上漲所額外增加之費用（被上訴人嗣後捨棄此部分主張）及應返還之保證金等均拒絕給付，而依前揭契約第17條第二項約定，於上訴人給付前揭款項予被上訴人前，被上訴人自得拒絕交付建築改良物之所有權狀（民法第264條第1項規定參照）；又進步言之，如本院認為依前揭契約約定文意，交付所有權狀與結清墊款等金額並無對待給付關係，被上訴人於上訴人給付前揭代墊款項等以前，依法亦得主張留置權而拒絕給付所有權狀（民法第928條規定參照）。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認系爭契約書所載，與上訴人簽訂系爭契約之相對人（建方）係訴外人閔泰國際有限公司，而非被上訴人加園國際開發股份有限公司，且遍查系爭契約，不但未見被上訴人在系爭契約上為任何簽署，亦未見系爭契約內有何關於被上訴人權利義務之約定，則系爭契約當事人既為上訴人及訴外人閔泰國際有限公司，與被上訴人加園國際開發股份有限公司無關，而上訴人起訴書又未敘及為何得依系爭契約對被上訴人主張系爭契約約定之義務，是縱上訴人上開主張屬實，其亦無從請求被上訴人加園國際開發股份有限公司依系爭契約之約定，交付附表所示建物之所有權狀，故上訴人上開對被上訴人之請求，依上訴人所訴之事實，在法律上顯無理由，而駁回上訴人於原審之請求。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：①原判決廢棄。②被上訴人應將彰化縣田中地政事務所核發之如附表所示之建築改良物所有權狀交付上訴人。③第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：①上訴人上訴駁回。②第一、二審之訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事實：
一、閩泰國際有限公司於與上訴人等簽訂系爭契約後，因變更公司名稱及公司組織，更名為加園國際開發股份有限公司，為被上訴人所不爭執（本院卷第1宗第23頁、第32頁背面）。
二、系爭合約之訂約人之一即訴外人蘇金聲於94年6月間業將其就系爭合建土地之應有部分權利，以90萬元讓與寅○○○，此有蘇金聲為將該讓與事實通知被上訴人，而於97年2月18日寄給被上訴人及上訴人寅○○○之台南成功路郵局第629號存證信函可稽（本院卷第3宗第31頁），並為被上訴人所不爭執（本院卷第3宗第51頁）。
三、上訴人等及蘇金聲分得之每戶建物，應繳之管理基金為16,119元，兩造並不爭執（本院卷第1宗第41頁、第79頁）。
四、G1戶二樓浴室馬桶故障自行更換花費4,500元，被上訴人不爭執（本院卷第2宗第105頁背面）。
五、上訴人等應負擔之外電、外水、代書費、規費部分，全體應再給付被上訴人9,126元（本院卷第2宗第100頁、第128頁背面）。
六、上訴人對於被上訴人所提出之二次工程金額部分不爭執（本院卷第1宗第105頁、本院卷第2宗第128頁背面）。
七、系爭契約所興建之建物屬於上訴人所分得部分均已交付（本院卷第1宗第32頁背面）。
八、上訴人等尚持有未返還予被上訴人之履約保證金一百萬元（本院卷第1宗第42、79頁）。
伍、本件之爭點：⑴被上訴人主張同時履行抗辯權及留置權是否有理由？⑵上訴人等是否仍有未結清之代墊款應給付上訴人？⑶上訴人依系爭契約是否可為本件請求？
一、被上訴人主張同時履行抗辯權及留置權是否有理由？
（一）按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第第1項定有明文。另按因契約互負債務者，他方提出之對待給付若不完全，既非依債務本旨為之，除其情形拒絕自己之給付有違誠實及信用方法者外，在他方補正前，非不得行使同時履行抗辯權拒絕自己之給付（最高法院86年台上字第1151號判決可資參照）。本件依系爭契約第17條第2項係約定：乙方（即被上訴人之建商）交屋時除開立交屋證明外，並應將甲方（即上訴人等之地主）分得之所有權狀及使照影本交付甲方，雙方並應提互相找補金額結清（原審卷第10頁）。其真意即為兩造於交屋時，除應交付所有權狀外，兩造間並應將彼此間之代墊款、工程款、保證金等各項應互為交付之款項結算清楚，以便使兩造間因系爭契約所有之權利義務關係一併解決，亦即須提出互相找補之金額結清後，被上訴人始有交付所有權狀之義務，故應認有對待給付之關係，是以被上訴人主張同時履行抗辯權，核屬有據。
（二）按稱留置權者，謂債權人占有他人之動產，而其債權之發生與該動產有牽連關係，於債權已屆清償期未受清償時，得留置該動產之權。民法第928條第1項定有明文。然留置權為法定擔保物權，以占有為要件，如債權人於其債權已屆清償期而未受清償時，即得依民法第936條規定實行換價程序，或拍賣留置物，或取得其所有權，就其留置物取償，則留置物應具有財產上價值且可轉讓者為必要。不動產所有權狀僅屬證明文件，其本身無從實行換價程序，在社會觀念上並無經濟上之價值，亦不可轉讓，性質上不適宜為留置標的（最高法院95年度台再字第10號、80年度台上字第1146號判決參照）。本件被上訴人所主張留置之標的即為上訴人等本件所請求之所有權狀，因其並無經濟上之價值，亦不可轉讓，故被上訴人主張行使留置權，即無理由。
二、上訴人等是否仍有未結清之代墊款應給付被上訴人？依系爭契約第17條第2項既約定，被上訴人在交付上訴人所分得之所有權狀時，雙方應提互相找補金額結清，則本件即應審究兩造間互相找補金額為若干？
（一）管理基金方面：被上訴人依公寓大廈管理條例第18條及公寓大廈管理條例施行細則第五條規定，提撥公共基金共計370,745元於彰化縣政府，有存款收執影本可查（本院卷第1宗第54頁），而兩造間既為合建關係，就上訴人等所分得之建築改良物應負擔之公共基金無由要求被上訴人負擔，以23戶計算每戶應繳交之金額為16,119元，上訴人等既對被上訴人代墊此金額不爭執，則被上訴人請求上訴人等應給付所分得每戶之管理基金16,119元，自屬正當。
（二）營業稅方面：
１、本件系爭契約係由上訴人等地主提供土地予被上訴人興建房屋，而由上訴人等分得總戶數之百分之四十五，被上訴人分得總戶數之百分之五十五；地主並同意辦理土地分割後，於動工建至三樓結構體時，將應分歸被上訴人之房屋之基地所有權移轉登記予被上訴人任何名義人；新建房屋起造人名義，則以兩造按各自取得部分之名義或雙方各自指定之第三者名義為之。此由系爭契約第5條、第7條第4款、第8條規定甚明，上訴人等亦自認本件合建，應屬兩造間之互易明確在卷（本院卷第2宗第130頁），故系爭契約乃係兩造土地及房屋互易之契約堪可認定。
２、建設公司與地主合建分屋，雙方互易房屋及土地時，建設公司應按銷項稅額與銷售額合計開立統一發票與地主，有財政部840114台財稅第000000000號函影本可證（本院卷第1宗第55頁）。而財政部75年3月1日台財稅第0000000號函（本院卷第2宗第75至76頁）更進一步函示：就合建分屋之銷售額，應按該項土地及房屋當地同時期市場銷售價格從高認定，並依統一發票使用辦法第12條規定，於換出房屋或土地時開立統一發票。就房屋價款之發票，應外加5％營業稅，向買受人（土地所有人）收取。已明確表示就房屋價款之發票，應外加5％營業稅，向買受人（土地所有人）收取，且參諸系爭契約第7條第2款約定「土地移轉時之增值稅，甲乙雙方各自分得之土地各自負擔」，同條第3款約定「建照取得後土地合併分割費、房屋契稅、印花稅、代書費，由甲乙雙方各自取得部分各自負擔」之精神亦應為相同解釋，是以上訴人等辯稱房屋部分之營業稅，應由營業人之被上訴人負擔及繳納云云，自非有據。
３、本件上訴人等所分得11間房屋部分之營業稅，業已由被上訴人代繳，有被上訴人提出之發票影本可稽（本院卷第1宗第56至64頁），則被上訴人前代上訴人等繳納營業稅之部分，上訴人等自有返還之義務。至上訴人等雖抗辯統一發票上所載之買賣金額過高，應以使用執照申請書上所載每平方公尺造價5千元來計算房屋之買賣金額云云，然查依上開財政部75年3月1日台財稅第0000000號函示（本院卷第2宗第75至76頁）：就合建分屋之銷售額，應按該項土地及房屋當地同時期市場銷售價格從高認定。並非依工程造價核課稅金，且證人即系爭建案之監工丙○○亦到庭證稱系爭房屋當時包括土地銷售金額約為5百萬元明確在卷（本院卷第3宗第25頁），而被上訴人所提出之統一發票上所載每間房屋之金額在2,012,772元至2,464,261元之間，與證人所述之市價尚屬相當，應足採信。
（三）保證金方面：
１、依系爭契約書所載，兩造於簽立之房屋合建契約書時，由被上訴人給付上訴人等共3,000,000元為履約保證金（契約第6條第1項約定），並約定於結構體完成時、使用執造取得、交屋時，上訴人等各應退還被上訴人1,000,000元整，而上訴人所應分得之房屋均已交屋完成，上訴人等尚未返還之履約保證金尚有1,000,000元整，上訴人等依約自應返還。
２、上訴人等辯稱被上訴人興建之建物，部分設施欠缺，且存有瑕疵，其欠缺及瑕疵之修補費用，應由保證金中扣除等語，經查：
⑴按當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關
於買賣之規定。又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第398條、第359條分別定有明文。本件兩造之間就房屋及土地既係互易性質，自應準用民法有關買賣契約之規定。又被上訴人依系爭契約所交付上訴人等之保證金既稱為「履約保證金」，其目的當係為擔保被上訴人依系爭契約完全履行而交付之保證金，自當亦擔保被上訴人所交付之房屋無任何瑕疵在內，今上訴人等主張渠等依系爭契約互易而來之建物存有瑕疵，而請求從保證金中扣除欠缺及瑕疵之修補費用，自屬有據，然上訴人等所請求之各項是否為欠缺及瑕疵，分述如下。
⑵浴室馬桶部分：
上訴人主張G1戶二樓浴室馬桶故障，經發函催告，並由上訴人辛○○向被上訴人提出自行更換馬桶之申請，有申請書影本可稽（本院卷第2宗第28頁），嗣由上訴人辛○○自行更換，花費4,50O元，有統一發票為證，（本院卷第2宗第29頁），被上訴人就此亦不爭執（本院卷第2宗第105頁背面），無瑕疵之浴室馬桶復係被上訴人依系爭契約理應給付者，是上訴人等請求應由保證金中扣除，即應准許。
⑶E3、G1及G5三戶之斜屋頂部分：
①被上訴人雖不爭執E3、G1及G5三戶之四樓斜屋頂未施作
一情，然辯稱此等變更設計係經過上訴人同意，因於工程施作中，上訴人考量水塔置於三樓處恐致水壓不足，故要求需將水塔置於第四層樓，而因若施作第四層半樓建物（含斜瓦屋頂）水塔將無法置放，兩造遂協議將系爭建物頂樓變更設計為平頂式而非斜瓦屋頂。兩造不僅均於使用執照申請書上蓋印，且由使用執照申請書內之圖說，亦足證明系爭建物頂樓變更設計為平頂式而非斜瓦屋頂云云，並提出使用執照申請書在卷（本院卷第2宗第77至97頁）。
②上訴人雖辯稱被上訴人持使用執照申請書給上訴人等用
印時，並未表明E3、G1及G5三戶之屋頂有變更設計，渠等未同意變更設計云云，然查證人即系爭建案之工地主任丙○○到庭證稱：欲施作斜屋頂當天，設計圖上確實有斜屋頂，本來要按照圖面施作，但板模承包商來時，他們表示這幾戶施工有困難，所以工地執行總經理王翊茗在板模承包商面前馬上決定這幾戶不做斜屋頂，他們有沒有跟地主講（不做斜屋頂）我不清楚，我只負責執行，我上面還有王總理，如果要告知，應該由王翊茗去講，不關我的事，變更設計是為了要申請使用執照，因為當時施工時已做了部分斜屋頂變更，所以才根據現狀去申請變更設計，這樣才可以取得使用執照等語（本院卷第2宗第145頁及背面）。是以被上訴人在申請變更設計時，現場之E3、G1及G5三戶之斜屋頂應已被平頂式屋頂所取代，參諸上訴人所提出之照片二張（本院卷第2宗第14、19頁），上訴人很容易即可從外觀上看出未做斜屋頂之E3、G1及G5三戶與有斜屋頂之鄰戶顯不相同，上訴人丑○○、辛○○既係擔任地主與被上訴人聯繫協商之代表（本院卷第2宗第15頁律師函），又均住於系爭建案所座落之彰化縣田中鎮，焉有不時時前往工地巡視而發現上情之理，況使用執照申請時，建物必須與原核准圖說相符，否則即須辦理變更設計，此乃必然之理，是以上訴人等辯稱渠等在使用執照申請書上用印時，並未發現E3、G1及G5三戶未施作斜屋頂而變更設計一情，與常情有違，不足採信，是以被上訴人所稱上訴人等就E3、G1及G5三戶不施作斜屋頂而變更設計業已同意一情應可採信。從而上訴人等主張E3、G1及G5三戶未施做斜屋頂係屬未做或瑕疵，而請求自行施作之費用（包括G1已自行施作之費用23,512元、被上訴人未施作斜屋頂致漏水之防水工程20,000元及E3、G5尚未施作之估價款各284,080元）自應返還之保證金中扣除，即非有據。
⑷獨棟戶部分：
①被上訴人雖辯稱大門玄關、前院壓花地磚、前院圍牆並
非在系爭契約被上訴人所應施作之範圍內云云，然查系爭獨棟戶除外牆壁磚陰陽色部分之瑕疵修補工程外，其餘外大門玄關、前院壓花地磚、前院圍牆，均是被上訴人同意上訴人自行僱工施作，再由公司（即被上訴人）開支票給上訴人等情，除經證人即被上訴人之工地主任丙○○於本院證述明確外（本院卷第2宗第147頁），並有丙○○於96年7月26日製作並提出於上訴人之估價單在卷（本院卷第3宗第30頁），其上第四項明載「其餘部分委由地主自行找工人施工，其成本由公司開具支票給地主」等語，證人丙○○亦明確證稱第四項之其餘部分即是指估價單上方的油漆、磁磚、玄關、圍牆，是此部分之費用自可由保證金中扣除。
②外牆壁磚陰陽色部分之瑕疵修補部分，被上訴人並不爭
執外牆壁磚屬系爭契約範圍內被上訴人應施作者，僅爭執被上訴人已修補云云，然查證人即系爭建案之工地主任丙○○到庭結證稱：從開始開工一直到取得使用執照加園公司退場之間渠都待在系爭工地，所以渠確實可以確定被上訴人沒有作陰陽色磁磚的修補，是後來買新的磁磚由渠找工人貼上去的，本院卷第2宗第35至41頁之統一發票及估價單，均是丑○○叫渠去施作的，而應丑○○之要求寫統一發票等語（本院卷第2宗第144頁及背面），被上訴人雖以證人有承攬本案追加工程，有利益關係云云，然證人丙○○原係被上訴人之工地主任，僅因被上訴人退場後，始受上訴人之委託承作部分後續工程，與兩造之關係相當，甚而可謂與被上訴人之關係較久，實難認其證言有偏頗之處，其證言應可採信，從而被上訴人所辯業已修補外牆壁磚陰陽色一情，無可採信。
③以上工程，上訴人寅○○○總共花費361,838元，有統
一發票及估價單影本可證（本院卷第2宗第35至41頁），且經證人丙○○證述在卷，自可由保證金中扣除。
（四）水電費等：上訴人等應負擔之外電、外水、代書費、規費部分，全體應再給付被上訴人9,126元，已為上訴人等所不爭執（本院卷第2宗第100頁、第128頁背面）。
（五）被上訴人所謂之二次工程所增加之費用：被上訴人稱施作二次工程係指於領得使用執造後，所為之施作工程，而上訴人所分得之每戶房屋及公共設施部份均有二次工程之施作，此部份所生之費用自不包含於原合建契約約定範圍內，而此工程之施作屬有利於各房屋所有權人且不違反其意思，因此所生之費用依民法第172條、第176條規定，應由各房屋所有權人負擔云云，經查：
①按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應
依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。又管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。民法第172條、第176條第1項分別定有明文。
②被上訴人所提二次工程表中之玄關、花台及牌樓部分（本院卷第1宗第105頁）：
證人即系爭建案之建築師及興建時負責管理工地之王翊茗到庭證稱：所謂的二次施工的玄關、花台就是陳律師在廣告ＤＭ上所圈選的部分（本院卷第2宗第126頁）。被上訴人對上開證言亦不爭執（本院卷第2宗第126頁背面）。被上訴人復陳稱其二次工程表上之「牌樓」事實上就是各戶玄關所附的小牌樓，並不是指社區大門的牌樓（本院卷第2宗第126頁背面）。則此等玄關、花台及各戶玄關所附的小牌樓既已顯示於廣告ＤＭ上（外放證物袋），自應為買賣契約內容之一部分，被上訴人本應依契約施作完成，縱被上訴人係在使用執照取得之後始施作亦然，是以被上訴人主張此部分為二次工程，上訴人應另給付費用云云，自非可採。
③被上訴人所提二次工程表中之一樓正面牆部分（本院卷第1宗第105頁）：
證人即系爭建案之建築師及興建時負責管理工地之王翊茗到庭證稱：所謂的二次施工的一樓正面牆就是陳律師在廣告ＤＭ上所圈選的部分（本院卷第2宗第126頁背面及第127頁）。被上訴人雖辯稱一樓的正面牆並不包括在建照執照上，依照兩造的契約應該以建築執照上的圖為準云云，然查本件建案於申請建築執照時為符合停車位之要求，故將停車位規劃於一樓，是以在建築執照上並無一樓之正面牆，故而為證明一樓確供停車使用，所以申請使用執照時，那面牆是空的，等到使用執照拿到後，建設公司才將這面牆補上，裡面變成客廳，車子停在牆的外面，而與廣告ＤＭ上所示之圖面相符（廣告ＤＭ於外放證物袋內），是以兩造在簽立契約時，當係以廣告ＤＭ上之圖面為契約內容，被上訴人主張應以建築執照上的圖為準顯係背於實情，無足憑採，從而被上訴人主張上訴人尚須給付一樓的正面牆之費用，亦無可取。
④被上訴人所提二次工程表中之公共區域工程部分（本院卷第1宗第105頁）：
被上訴人稱渠所謂的公共工程是社區外牆的圍牆（本院卷第2宗第49、50頁）、大門進去有一個鍛造欄杆（本院卷第2宗第51頁）、大門信箱（本院卷第2宗第52頁）、公共花台（本院卷第2宗第53頁），均屬於公共工程的部分等語（本院卷第2宗第128頁），然按系爭契約第15條約定：
「本合約所附『施工建材及設備說明』視為本約之一部分，如內容有所變動，依雙方最後簽認為準，其效力與合約同，且本案所有用材應一致，不得有差別待遇。」（原審卷第8至11頁），而查關於本院卷第2宗之社區外牆的圍牆部分，在契約書的建材設備說明內有詳細的說明使用百歲磚（本院卷第2宗第44-1頁、外放證物袋），而本院卷第2宗第51頁之鍛造欄杆也是屬於社區外牆的圍牆一部分，建材說明內亦有包括歐化造型鑄鐵門，且本建案係一社區型住宅，社區外牆係為區隔社區與外界者，當係必備之設施；信箱亦應屬於社區必要的附屬設施；且被上訴人亦自承所請求的公共區域工程費用裡面的花台、植栽部分確實就是ＤＭ上的每戶前面的長型的花台與植栽，則既屬廣告ＤＭ上可見之設施，自應認係契約之一部分；綜上，被上訴人所提二次工程表中之公共區域工程部分均屬被上訴人依系爭契約應興建者，被上訴人主張係二次工程，而請求上訴人等另行給付此部分費用，自屬無據。被上訴人雖又辯稱本件是合建案，並不是一般的消費性購屋，地主不能跟一般消費者一樣，根據ＤＭ來要求建商云云，然上開系爭契約第15條既已明白約定：「本案所有用材應一致，不得有差別待遇。」則被上訴人對地主所分得建屋之用材自應與其他向被上訴人承購之客戶相同，且倘地主所分得之建屋不能主張廣告ＤＭ上所有之設施，將使同一建案社區內之建屋外觀有所差異，實難想像此為兩造訂約時之真意，是以被上訴人辯稱上訴人等不能依廣告ＤＭ主張權利云云，洵非可採。
⑤被上訴人所提二次工程表中之側面開窗及背面2、3樓鏤空
申請使照假設工程（含封板、砌磚、粉光、吊車、拆除）部分（本院卷第1宗第105頁）：
ａ側面開窗部分（被上訴人於本院卷第3宗第6頁已同意所
提出二次工程表中因Ｅ2未開窗，所以表中之側面加窗應刪除）：
上訴人主張側面的窗戶，當時被上訴人同意作給上訴人等語，雖為被上訴人所否認，然證人丙○○到庭證稱Ｅ2沒有側面加窗，只有Ｅ1跟Ｇ1有側面加窗，這兩戶購買戶有到現場，他們告訴我側面要開窗，我告訴王總（指王翊茗），王總說沒關係，自己的人沒有關係，當初王總是這樣跟我講的，所以沒有辦追加，這是王總口頭承諾以後，叫我們開窗等語（本院卷第2宗第146頁），準此，為被上訴人管理整個工地之建築師王翊茗既表示「自己的人沒有關係」，而同意為Ｅ1、Ｇ1二戶側面加窗，且未辦追加，以一般人之認知，當認王翊茗係無條件為Ｅ1、Ｇ1側面加窗，而今竟請求給付Ｅ1、Ｇ1側面加窗之費用，實與兩造間之約定不符，難認有理由。ｂ背面2、3樓鏤空申請使照假設工程（含封板、砌磚、粉光、吊車、拆除）部分：
Ｅ1、Ｅ2及Ｇ1三戶二、三樓後面增建部分因與契約原約定不符，證人丙○○亦證稱公司並未同意出資興建二、三樓之增建工程等語（本院卷第2宗第146頁背面），是此部分所增加之費用，自不包含於原合建契約約定範圍內，而此工程之施作屬有利於各房屋所有權人且不違反其意思，故被上訴人依民法第172條、第176條規定，請求Ｅ1、Ｅ2及Ｇ1之房屋所有權人負擔，自屬有據，而上訴人既對被上訴人所提出之二次工程金額部分不爭執（本院卷第1宗第105頁、本院卷第2宗第128頁背面），則依表上未開窗之Ｅ1所載59,850元，即為此等三戶背面2、3樓鏤空申請使用執照假設工程之費用，是以Ｅ
1、Ｅ2及Ｇ1三戶應給付增建2、3樓申請使用執照假設工程之費用各59,850元
（六）綜上，上訴人等應給付被上訴人之費用為管理基金177,309元（16,11911＝177,309元）、營業稅共1,235,625元（依被上訴人所提出之本院卷第1宗第56至64頁發票右上角之稅額加總計算而得）、水電費9,126元及增建2、3樓申請使用執照假設工程費用179,550元（59,8503＝179,550元），共為1,601,610元（177,309＋1,235,625＋9,126＋179,550＝1,601,610）。而應從保證金中扣除被上訴人未做之工程費用獨棟戶之361,838元及Ｇ１馬桶費4,500元，則上訴人等應返還被上訴人之保證金為633,662元（1,000,000－361,838－4,500＝633,662）。是以上訴人等共應給付被上訴人2,235,272元（633,662＋1,601,610＝2,235,272元）
三、上訴人依系爭契約是否可為本件請求？依系爭契約第17條第2項所約定：乙方（即被上訴人之建商
）交屋時除開立交屋證明外，並應將甲方（即上訴人等之地主）分得之所有權狀及使照影本交付甲方，雙方並應提互相找補金額結清（原審卷第10頁）。則上訴人等既為訂立系爭契約之甲方（原訂約人之一蘇金聲業將其於系爭契約之權利義務讓與羅蕭鳯娥），則其等依契約約定，請求被上訴人將分給地主之如附表所示不動產之所有權狀交付上訴人等，即屬有據，應予准許。
陸、綜上所述，上訴人主張被上訴人應交付附表所示之建築改良物所有權狀為可採，被上訴人抗辯上訴人尚有應找補給付之金額亦屬有據。從而，上訴人本於履行系爭合建契約之法律關係，請求被上訴人給付附表所示之建築改良物所有權狀，於上訴人等給付被上訴人2,235,272元之同時為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
柒、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 洪麗華中 華 民 國 98 年 11 月 3 日
Ｓ附表一：
┌──┬─────────┬─────────┬──────────┬──┐│編號│ 建 號 │ 門 牌 號 碼 │所有權人/權利範圍 │戶別│├──┼─────────┼─────────┼──────────┼──┤│ 1 │彰化縣○○鎮○○段│彰化縣○○鎮○○路│寅○○○/全部 │獨棟││ │824號 │191號 │ │ │├──┼─────────┼─────────┼──────────┼──┤│ 2 │彰化縣○○鎮○○段│彰化縣○○鎮○○路│子○○/全部 │ A2 ││ │826號 │206號 │ │ │├──┼─────────┼─────────┼──────────┼──┤│ 3 │彰化縣○○鎮○○段│彰化縣○○鎮○○路│蕭楊碧霞/全部 │ A3 ││ │827號 │202號 │ │ │├──┼─────────┼─────────┼──────────┼──┤│ 4 │彰化縣○○鎮○○段│彰化縣○○鎮○○路│蕭楊碧霞/1000分之823│ B2 ││ │830號 │210巷6號 │丑○○/1000分之154 │ │├──┼─────────┼─────────┼──────────┼──┤│ 5 │彰化縣○○鎮○○段│彰化縣○○鎮○○路│子○○/1000分之579 │ B3 ││ │831號 │210巷8號 │壬○○/1000分之421 │ │├──┼─────────┼─────────┼──────────┼──┤│ 6 │彰化縣○○鎮○○段│彰化縣○○鎮○○路│謝依紋/全部 │ E1 ││ │838號 │210巷9弄1號 │ │ │├──┼─────────┼─────────┼──────────┼──┤│ 7 │彰化縣○○鎮○○段│彰化縣○○鎮○○路│丑○○/全部 │ E2 ││ │839號 │210巷9弄3號 │ │ │├──┼─────────┼─────────┼──────────┼──┤│ 8 │彰化縣○○鎮○○段│彰化縣○○鎮○○路│子○○/全部 │ E3 ││ │840號 │210巷9弄5號 │ │ │├──┼─────────┼─────────┼──────────┼──┤│ 9 │彰化縣○○鎮○○段│彰化縣○○鎮○○路│蕭許慧瓊/1000分之823│ F2 ││ │842號 │210巷9弄9號 │ │ │├──┼─────────┼─────────┼──────────┼──┤│10 │彰化縣○○鎮○○段│彰化縣○○鎮○○路│辛○○/全部 │ G1 ││ │843號 │210巷11號 │ │ │├──┼─────────┼─────────┼──────────┼──┤│11 │彰化縣○○鎮○○段│彰化縣○○鎮○○路│子○○/全部 │ G5 ││ │846號 │210巷17號 │ │ │└──┴─────────┴─────────┴──────────┴──┘