臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第346號上 訴 人 癸○○○
壬○○○丙○○共 同訴訟代理人 黃嘉明律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 徐文宗律師複 代理人 陳居亮律師
林雅儒律師丁○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年8月26日臺灣苗栗地方法院96年度訴字第460號第一審判決提起一部上訴，本院於99年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（確定部分除外）廢棄。
被上訴人應給付上訴人癸○○○新臺幣貳佰貳拾萬元，及自九十六年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
被上訴人應給付上訴人壬○○○、丙○○各新臺幣壹佰萬元，及均自九十六年十一月十六日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
第一審（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人癸○○○、壬○○○、丙○○依序以新臺幣柒拾叁萬元、叁拾叁萬叁仟元、叁拾叁萬叁仟元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣前為上訴人癸○○○、壬○○○、丙○○依序以貳佰貳拾萬元、壹佰萬元、壹佰萬元依序為上訴人癸○○○、壬○○○、丙○○預供擔保，得為免假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」，又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款至第6款分別定有明文。查上訴人癸○○○於原審請求被上訴人應給付癸○○○新臺幣（下同）3,000,000元及其法定遲延利息，嗣於於民國（下同）97年9月11日之上訴理由狀中原請求被上訴人應給付癸○○○1,000,000元及其法定遲延利息（見本院㈠卷3頁），嗣於本院98年7月17日準備程序中，陳明請求請求被上訴人應給付癸○○○22,000,000元（見本院㈠卷238頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開說明，應予准許。合先敍明。
貳、實體方面：
甲、上訴人（即原告）方面：
一、上訴之聲明：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人應給付上訴人癸○○○2,200,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即96年11月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢、被上訴人應給付上訴人壬○○○、丙○○各1,000,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即96年11月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈣、上訴人癸○○○、壬○○○、丙○○願供擔保請准宣告假執行。
㈤、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
㈠、坐落苗栗縣○○鄉○○段36、37號地目田土地（下稱系爭
36、37號土地）於79年12月13日由訴外人李世鵬買受取得（見原審㈠卷52至58頁），惟上開土地實際所有權人為上訴人三人，因當時土地政策致土地無法分割，且上訴人三人均非自耕農身分，故由李世鵬為登記名義人。上訴人丙○○、癸○○○於80年12月13日代理李世鵬與訴外人家旺建設股份有限公司（下稱家旺公司）董事長辛○○即張慶榮（見原審㈠卷40頁）就系爭36、37號土地簽訂「土地提供合建契約書」（下稱系爭合建契約，見原審㈠卷69至76頁），由李世鵬提供系爭36、37號土地予辛○○興建房屋，並約定建物完竣後，李世鵬可分得四層樓房3棟產權乾淨無債務負擔之房地（即上訴人三人各可分得一戶），其中一戶由先由訴外人范蘇碧蓮（係癸○○○之配偶蘇金焜之胞姐，係借名登記人，見本院㈠卷271至273頁戶籍謄本）於83年1月17日以買賣而登記取得坐落苗栗縣○○鄉○○段5之24號地目建土地及同段187建號建物所有權全部，再由癸○○○於85年7月11日因贈與而登記取得上開坐落苗栗縣○○鄉○○段5之24號地目建土地及同段187建號建物所有權全部（見原審㈠卷262至269頁、6至9頁之土地及建物登記謄本）；鐘蘇碧雲因之於83年1月17日因買賣而登記取得坐落苗栗縣○○鄉○○段5之23號地目建土地及同段188建號建物所有權全部（見原審㈠卷252至261頁、10至13頁之土地及建物登記謄本）；丙○○因之於83年1月17日因買賣而登記取得坐落苗栗縣○○鄉○○段5之28號地目建土地及同段183建號建物所有權全部（見原審㈠卷271至279頁、14至17頁之土地及建物登記謄本）。惟上訴人三人所分得之上開不動產（下稱系爭不動產）依土地及建物登記謄本所載，均於83年1月7日分別設定本金最高限額10,020,000元之抵押權予訴外人渣打國際商業銀行股份有限公司，存續期間83年1月6日起至113年1月6日止（下稱渣打商銀，原名新竹區中小企業銀行股份有限公司，嗣後更名為新竹國際商業銀行股份有限公司，再於96年7月2日起更名為渣打商銀，以下有關新竹區中小企業銀行股份有限公司、新竹國際商業銀行股份有限公司之名稱均統稱為渣打商銀），系爭土地設定義務人為子○○，系爭建物設定義務人為家旺公司，但債務人均為家旺公司。
㈡、查渣打商銀原已於82年12月27日出具系爭不動產建築融資之清償抵押權塗銷證明（見原審㈡卷36至38頁、本院卷43至45頁之抵押權一部拋棄證書），苗栗地政事務所亦於同年月30日送件塗銷抵押權（於83年1月7日登記塗銷抵押權，見原審㈡卷256、264、275頁系爭5之23、5之24、5之28號土地登記簿謄本），惟被上訴人復於83年1月7日在上訴人三人完全不知情之情況下，將系爭不動產分別設定本金最高限額10,020,000元之抵押權予渣打商銀（於83年1月7日送件，見原審㈡卷256、264、275頁系爭5之23、5之24、5之28號土地登記簿謄本，260、270、279頁系爭188、
187、183建號建物登記簿謄本），而渣打商銀未經估價及對保過程即於翌日快速撥款，可見被上訴人與渣打商銀之行員間應有勾結。又該筆借款自84年間即未正常繳息，致上訴人三人分配所得之系爭不動產遭法院拍賣，今渣打商銀願以每戶2,600,000元代價令上訴人三人承受系爭不動產，加上上訴人三人為系爭不動產奔走陳情之開銷，每人估計約400,000元，合計上訴人每人受有約3,000,000元之損害。
㈢、系爭合建契約係由系爭36、37號土地之實際所有權人即上訴人三人與家旺公司合建，被上訴人係家旺公司之股東，當時上訴人三人委託被上訴人辦理合建事宜，合建契約書亦由被上訴人製作，細節亦由被上訴人與上訴人三人商議，上訴人三人遂委任被上訴人辦理全部系爭不動產登記事宜，包括土地分割過戶、建物之保存登記及所有權登記，但不包括抵押權設定登記，且辦理系爭不動產所有權移轉及分割之費用均由上訴人三人支付（見原審㈠卷111至113頁之代書費用支出明細），家旺公司並無支出代書費用，顯見委任關係係存在於兩造間。被上訴人身為代書及家旺公司之股東，明知不得超出權限辦理抵押權登記，仍任意為之，違背委任之義務，應屬債務不履行。
㈣、又依家旺公司董事長辛○○96年12月27日出具之切結書內容記載：「立切結書人辛○○基於自由意思契約自主性下，以誠信為原則，絕非輕率、無經驗、或脅迫下訂立本切結書，其切結書內容如下：張慶榮（即辛○○）與癸○○○、丙○○等人土地提供合建契約事宜。茲因張慶榮工作繁忙其合建契約草擬、訂立及其它事宜，全權委任乙○○股東處理，有關其內部整體開發、銀行借貸及其它相關手續，皆由乙○○股東代表張慶榮董事長全權處理」等語（見原審㈠卷94頁），可知系爭合建契約事宜家旺公司皆委由被上訴人處理，被上訴人對於系爭不動產移轉流程完全掌握，對其並無設定抵押權之權限亦知之甚明，惟仍違背委任之義務，自應負賠償責任。
㈤、被上訴人不法侵害上訴人之權益，致上訴人每人受有約3,000,000元之損害，為此依債務不履行、民法第398條互易準用買賣規定，應負瑕疵擔保責任及民法第544條之法律關係，請求被上訴人賠償等語。並聲明：⑴被上訴人應給付癸○○○、鐘蘇碧雲、丙○○各3,000,000元，及均自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即96年11月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑵均願供擔保請准宣告假執行。」。
㈥、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，自有未合（上訴人三人敗訴部分，未聲明不服，已告確定）。上訴聲明如上述。
㈦、於本院補充辯稱：⒈渣打銀行向上訴人等人聲請清償借款強制執行事件（苗栗
地方法院97年度執良字第7333號）上訴人所有系爭不動產之鑑定價格及第一次拍賣底價為：
⑴鑑定價格：
①鐘蘇碧雲所有系爭5-23號土地為2,554,200元。該地
上建物（建號188號）為2,636,676元，增建部分為359,893元。
②癸○○○所有系爭5-24號土地為2,554,200元。該地
上建物（建號187號）為2,636,676元，增建部分為359,893元。
③丙○○所有系爭5-28號土地為2,554,200元。該地上
建物（建號183號）為2,636,676元，增建部份為402,068元。（以上見本院㈡卷493至495頁、501至504頁）。
⑵第一次拍賣價格
①鐘蘇碧雲所有系爭5-23號土地為2,560,000元。該地
上建物（建號188號）為2,640,000元，增建部份為360,000元。
②癸○○○所有系爭5-24號土地為2,560,000元。該地
上建物（建號187號）為2,640,000元，增建部分為360,000元。
③丙○○所有系爭5-28號土地為2,560,000元。該地上
建物（建號183號）為2,640,000元，增建部份為410,000元。（以上見本院㈡卷249至252頁苗栗地方法院民事執行處通知）⑶壬○○○部分已與債權人台灣金聯資產管理股份有限
公司（下稱台灣金聯公司），於98年9月28日自渣打銀行受讓該債權，見本院㈡卷419至423頁》以2,875,000元和解，由債權人台灣金聯公司於99年2月8日撤回執行（見本院㈡卷774至778頁）；丙○○部分已與債權人渣打銀行於98年4月6日成立協議以2,644,800元成立和解，並已給付完畢（見本院㈡卷416至418頁）。至於癸○○○部分現未進行第二次拍賣：
⒉被上訴人與上訴人間有委任之關係存在：
民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」。民法第530條規定：「有承受委託處理一定事務之公然表示者，如對於該事務之委託，不即為拒絕之通知時，視為允受委託」。故委任之締結原則上應係諾成契約，而非要式契約。上訴人（以李世鵬為名義人）與張慶榮訂立系爭合建契約，係被上訴人出面與上訴人談論契約之細節內容，再由被上訴人草擬契約，受上訴人與張慶榮之委託，完成系爭合建契約之訂定。被上訴人又受上訴人之委任，將上訴人所有合建土地之所有權移轉登記與張慶榮所指定之人子○○，及於張慶榮房屋興建完成後，將房地之所有權辦理移轉與上訴人，為被上訴人承認，列為不爭執之事實，且經證人辛○○供證屬實。惟被上訴人主張其僅受張慶榮（即家旺公司）委任，未受上訴人之委任云云。但查：
⑴證人己○○在鈞院證稱：「上訴人有委任被上訴人辦理
系爭房屋及土地所有權移轉登記，被上訴人當時也有表示系爭房屋蓋好後，代書之部分由被上訴人來辦理。打契約的時候就委任了」（見本院卷138頁反面、139頁反面）。由該證言已可認定被上訴人於受委任訂立系爭合建契約時，即有受上訴人之委任辦理張慶榮將房地過戶與上訴人之行為。若被上訴人未受上訴人之委任，僅受張慶榮或家旺公司之委任，被上訴人何有上訴人之過戶資料？又何以知悉上訴人要以何人名義辦理過戶？至己○○於被上訴人訴訟複代理人問：房屋蓋好後，上訴人有無委託被上訴人辦理代書事宜？答：我不清楚云云（見本院卷139頁反面）。己○○之意思係謂「打契約的時候就委任了，房子蓋好後，有無再委任，我不知道」（見本院卷139頁反面筆錄第4頁第13行）。己○○供述知悉於訂立系爭合建契約時，被上訴人即有受上訴人委任，於房屋蓋好後辦理上訴人之取得所有權，但房屋蓋好後，有無再委任其不知情，顯見其供述係分二個時間點（一為訂立系爭合建契約時，一為房屋蓋好後），其前後之供述並無不符之情事。被上訴人辯稱己○○之供述前後不符，殊不足採。
⑵被上訴人於原審自認「代書費用由上訴人支付」（見原
審㈠卷116頁筆錄）。足證被上訴人有受上訴人之委任，若被上訴人未受上訴人之委任，上訴人何須給付被上訴人代辦之代書費？至被上訴人主張依訴外人傅玉琴之契約係約定由買受人負擔代書費，故上訴人應負擔被上訴人代書費，但查上訴人係合建契約，與傅玉琴係向家旺建設公司買受房地之情形不同，不能混為一談（見原審㈠卷123至145頁）。
⑶上訴人繳納過戶之費用，均繳交被上訴人，並非繳交家
旺公司，有客戶應繳費用明細（內有註明匯款匯至苗信文山分社通匯帳號0000-0000000-0活期儲蓄存款乙○○帳戶）、客戶繳期及其他費用報單可證（見原審㈠卷11
1、112、113頁）。其中代書費為上訴人每人13,000元（辦理房屋設立稅籍1,000元、房屋保存登記4,000元、土地移轉登記4,000元、建物移轉登記4,000元，見原審㈠卷112頁。被上訴人就上訴人每人繳代書費13,000元亦不爭執，見本院㈡卷406頁反面），是繳給被上訴人（見原審㈠卷425頁合作金庫匯款回條聯㈢）。若被上訴人未受上訴人之委任，何以被上訴人會叫上訴人將款項交伊？故被上訴人除受家旺建設公司委任外，亦受上訴人之委任，甚為明顯。
⑷家旺公司將系爭房屋所有權移轉上訴人之契約書，由被
上訴人指派其受雇人甲○○代理雙方辦理公證（甲○○為被上訴人之弟，其住址、電話與被上訴人相同。證人辛○○97年12月5日在鈞院供證甲○○在被上訴人事務所任職，故甲○○為被上訴人之受雇人），有該三份台灣新竹地方法院公證處公證書可證（見本院㈠卷35至37頁上訴人97年11月5日上訴理由狀證物一）。該移轉所有權之契約，既由被上訴人受上訴人之委任辦理公證，即可認定被上訴人有受上訴人之委任。
⑸主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須
具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則已足推認其因果關係存在者，亦無不可，非以直接證明要件事實為必要（參照最高法院91年台上字第2076號判決意旨）。按委任契約為諾成契約，原則上非要式契約。上訴人與被上訴人間雖無書面之委任契約，但就上揭之證據，經驗法則及系爭房地之所有權過戶事宜，全係被上訴人與上訴人接洽，過戶所須之上訴人資料，應繳之款項，及代書費用，均為上訴人交由被上訴人收受。依民法第528條規定，被上訴人有受上訴人委任之一致意思表示，而成立委任契約。依民法第530條規定，被上訴人受上訴人委託辦理本件所有權移轉登記，被上訴人未拒絕，並接受進行工作，視為允受委託，而成立委任契約。故被上訴人係受上訴人及家旺公司雙方之委任，甚為明顯。依該判決意旨，可認上訴人就被上訴人有受上訴人委任之事實，已盡舉證之責任。
⒊民法第535條規定：受任人處理委任事務，應依委任人之
指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。民法第544條規定：受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。
⑴系爭合建契約係被上訴人代理雙方，由被上訴人草擬內
容而訂立，被上訴人知悉上訴人應得無負擔物權之乾淨所有權，為被上訴人自認之不爭執事實。故被上訴人應基於此原則，不能令上訴人負擔抵押債務。
⑵被上訴人受上訴人之委任，明知應辦理無抵押權之所有
權與上訴人，但被上訴人為該合建契約當事人之合夥人（股東），經證人辛○○供證其為股東在卷（見鈞院㈠卷210頁之98年6月10日筆錄，原審㈠卷67頁筆錄），並有家旺公司股東名冊可證（見原審㈠卷40頁）。被上訴人又參與82年11月16日、82年12月28日家旺公司會議決議就土地辦理抵押貸款（見原審㈠卷38、39、77頁），且當辦理設定抵押權之代理人，全權辦理抵押權設定（見原審㈠卷0000000頁），致上訴人之系爭不動產有抵押權之債務，造成上訴人之損害。
⑶辛○○之切結書（見原審㈠卷94頁）為其所書寫，經其
於98年6月10日鈞院審理時供證在卷（見鈞院㈠卷210頁）。該切結書載明「張慶榮與癸○○○、丙○○等人土地提供合建契約事宜。茲因張慶榮工作繁忙，其合建契約草擬、訂立，及其他事宜，全權委任乙○○股東處理，有關其內部整體開發、銀行借貸，及其他相關手續，皆由乙○○股東代表張慶榮董事長全權處理」。依此切結書可證被上訴人自合建契約訂立起，整體開發、銀行借貸，及全部手續，完全係被上訴人處理。被上訴人明知上訴人應得之系爭不動產（三間房地）係無抵押債務者，被上訴人竟違反受委任之意旨，將上訴人應得之房地設定抵押權向銀行貸款，造成上訴人之損害。
⑷辛○○在鈞院供證「被上訴人有可能使用家旺公司向渣
打商銀83年1月7日抵押貸款41,650,000元之款項（見鈞院㈠卷157頁之該筆款項）」（見鈞院㈠卷210頁正面之98年6月10日筆錄）。被上訴人將上訴人分得之系爭三間房地抵押貸款41,650,000元，而供自己使用，顯見被上訴人故意違背受委任之義務，而造成上訴人之損害。
⑸被上訴人受領上訴人給付之報酬而受委任，依民法第53
5條規定應依上訴人之指示，並應以善良管理人之注意為之。被上訴人既未盡善良管理人之注意，違反上訴人之指示，被上訴人顯有過失，且逾越權限。依民法第544條規定，被上訴人造成上訴人之損害，對於上訴人應負賠償之責。
⒋上訴人之系爭不動產（三間房地）均被設定10,020,000元
之本金最高限額抵押權，（實際上訴人每戶借8,350,000元，另家旺公司以子○○名義之5之31、5之32號土地及180號建號建物借16,600,000元，合計41,650,000元，即8,350,000元3＝25,050,000元。25,050,000元＋16,600,000元＝41,650,000元，見本院㈡卷412頁），其抵押債權為41,650,000元，且現時經渣打銀行聲請苗栗地方法院97年度執良字第7333號強制執行拍賣中（請求上訴人應連帶給付41,650,000元，見本院㈡卷412至415頁），依97年12月23日第一次拍賣之底價壬○○○部份為5,560,000元，癸○○○為5,560,000元，丙○○為5,610,000元，有苗栗地方法院民事執行處通知可證（見鈞院㈠卷249至252頁）。
上訴人所有之系爭房地被設定抵押權，現遭渣打銀行拍賣，雖尚未拍定，但抵押債務已存在，上訴人有受損害亦甚明顯。被上訴人主張未拍定，即無損害，殊不可採。上訴人所有之系爭房地鑑定或第一次拍賣底價均550多萬元，足證上訴人之損害額為550多萬元。上訴人請求之賠償額，並未超過實際損害額。上訴人之系爭房地如被拍賣，即受有如拍賣底價金額之損害。上訴人在該拍賣金額範圍內，請求被上訴人賠償，洵屬合法。況丙○○部分已與債權人渣打銀行於98年4月6日成立協議以2,644,800元成立和解，並已給付完畢，且刪除抵押權登記（見本院㈡卷416至418頁、823至828頁），壬○○○部分已與債權人台灣金聯公司以2,875,000元和解，由債權人台灣金聯公司於99年2月8日撤回執行（見本院㈡卷774至778頁），足證丙○○、壬○○○受有該支付和解金之損害。上訴人之系爭不動產價值均五百多萬元，以低於該五百多萬元與上述債權人和解，對丙○○、壬○○○之損害較少，對丙○○、壬○○○有利。故丙○○、壬○○○各請求1,000,000元賠償，並未超過損害額。
⒌上訴人合建之土地係苗栗縣○○鄉○○段36、37號，當時
並無抵押權設定，與同段5號地有抵押權設定，並不相干。被上訴人以同段第5號土地本即有抵押權設定，欲主張上訴人所分得之房地，須有抵押權之負擔，並非可採。
⒍被上訴人雖非出名訂約之當事人，但為合建契約之股東（
投資之合夥人），對上訴人有依互易準用買賣之規定，負權利瑕疵擔保之責任，故被上訴人應賠償上訴人之損害。⒎被上訴人受上訴人委任，明知上訴人所得系爭不動產，係
乾淨無抵押權之負擔，而系爭第5-23、5-24、5-28號土地及該地上第188、187、183號房屋所設定之抵押權，已於82年12月27日清償，並於83年1月7日塗銷抵押權登記（見原審㈡卷256、264、275頁系爭5之23、5之24、5之28號土地登記簿謄本，及本院㈡卷668頁98、12、7補充證物原本書狀證6之抵押權一物拋棄證），已係乾淨無抵押權設定之狀態。此時上訴人已交付過戶資料及款項完畢，且移轉契約書亦在82年8月16日公證（見本院㈠卷34至36頁），已可提出辦理所有權移轉登記，被上訴人理應在此無抵押權之狀態時，辦理移轉登記與上訴人。但被上訴人竟於82年12月28日又出席家旺公司股東會議（原審卷一第39頁），再就系爭不動產設定抵押權，並由被上訴人自己任登記代理人，於83年1月7日辦理系爭不動產每戶10,020,000元之抵押權之設定（有土地謄本可證），造成系爭不動產現被渣打銀行拍賣。故被上訴人違背上訴人之指示，未依善良管理人之注意及逾越權限行事，造成上訴人之損害，非常明顯。依民法第535條第544條之規定，被上訴人對上訴人之損害應負賠償之責任。
⒏上訴人與張慶榮之合建契約第8條係指上訴人得自己指定
起造人名義，交由張慶榮申領建照之意。因係合建，上訴人僅提供土地，建築之一切手續、費用均由張慶榮負擔。於建築完成後，房屋尚須辦理保存登記，土地尚須由張慶榮辦理移轉登記與上訴人，故無所謂不必委任被上訴人辦理移轉登記之情事。被上訴人主張建造完成後不須辦理過戶手續，故無委任其辦理之可能，顯與事實不符。再者，系爭第36號地雖須捐贈鄉公所始能辦理合建，但上訴人將土地交張慶榮全權去辦理，亦同意其捐贈，故訂立合建契約當時，即知可進行合建，因此當時即有委任被上訴人辦理系爭房地移轉登記之事宜。被上訴人主張訂立合建契約時，無委任其日後辦理系爭不動產之移轉登記事宜之可能，誠非可採。證人己○○已供證被上訴人為上訴人訂立合建契約時，即有受上訴人之委任辦理日後之所有權移轉登記事宜。
⒐證人庚○○（子○○之配偶）雖於鈞院到庭證稱貸款41,
650,000元轉入訴外人駱文欽、張慶榮、童福來、曾文達之帳戶云云（見鈞院㈡卷708頁），但張慶榮（即辛○○）於98年6月10日在鈞院證稱：「被上訴人乙○○有可能使用該41,650,000元，有時候我也會委託代書（乙○○）去領錢」（見鈞院㈠卷210頁正面）。因款項有存入張慶榮之帳戶，故張慶榮（即辛○○）所供被上訴人有使用該41,650,000元之證言可認確係實在。被上訴人謂其無使用到該41,650,000元，並非實在。
⒑庚○○於鈞院到庭證稱：「就我所知，被上訴人他純粹是
配合之代書，並未參與任何公司或張慶榮個人之財務」云云（見鈞院㈡卷708頁反面），因係其個人主觀之認知而已，不能採為證據。張慶榮（即辛○○）於98年6月10日在鈞院已證稱：「有時候我也會委託代書（乙○○）去領錢」（見鈞院㈠卷210頁正面），足見被上訴人有參與張慶榮財務之情事，益見庚○○之證言不實在，不能採信。證人戊○○於98年10月2日在鈞院稱：「乙○○係家旺、鼎旺公司個案的特約代書」（見鈞院㈠卷373頁正面），並非實在。因被上訴人係家旺公司之股東，有公司股東名簿附原審卷可證，且被上訴人亦參加家旺公司之股東會議，有股東會議記錄附原審卷可證。故被上訴人以庚○○及戊○○之證言，做為被上訴人係家旺公司委任之代書，並非上訴人委任之代書之主張，並非可採。
⒒上訴人所提97年11月5日上訴理由狀所附上證五買賣合約
書，係他人（陳炳芳）與家旺公司之買賣合約（見鈞院㈠卷64至86頁），並非上訴人與家旺公司之合建契約。被上訴人引用該他人之契約做為上訴人與家旺公司合建之代書委任約定依據，殊屬違誤。雖他人與家旺公司買賣之代書費約定由買受人負擔，但上訴人與家旺公司係合建，並無約定代書費由上訴人一方負擔。然因上訴人委任被上訴人辦理，故代書費由上訴人負擔給付。系爭不動產雖以買賣之原因將所有權移轉上訴人，係因互易準用買賣所致，然實際上與單純向家旺公司買受之情形不同。被上訴人以上訴人取得之不動產之移轉原因係買賣，即謂上訴人應適用他人與家旺公司買賣之有關委任代書之約定，誠不足採。⒓上訴人委任被上訴人辦理系爭不動產之過戶，被上訴人自
認有向上訴人收受上訴人每人給付代書費為13,000元（見鈞院㈡卷406頁反面），即辦理房屋設籍1000元，房屋保存登記4000元，土地移轉登記4000元，建物移轉登記4000元，有被上訴人通知繳款之費用明細附卷可證（上訴人三人受通知之費用明細均相同，見原審㈠卷111、112、113頁）。若被上訴人未受上訴人之委任，係受家旺公司委任，代書費應由家旺公司給付，上訴人何需給付代書費？雖被上訴人抗辯向家旺公司買屋者，代書費均由買屋者給付，但上訴人係與家旺公司之法定代理人張慶榮合建，與一般向家旺公司買屋者不同，不能相提並論，且合建契約亦無約定代書費由上訴人負擔，益證上訴人與其他向家旺公司買受者之情節不同。
⒔被上訴人自認其明知上訴人應得乾淨無設定抵押權之房屋
土地，於82年8月16日被上訴人即受上訴人之委任，由其受僱人甲○○，將系爭房屋所有權移轉契約，向台灣新竹地方法院辦理公證（見本院㈠卷35至37頁公證書三件）準備受任辦理所有權移轉登記手續。家旺公司於82年12月27日亦將原先設定之抵押權辦理一部拋棄（見原審㈡卷36至38頁、本院卷43至45頁之抵押權一部拋棄證書），並由被上訴人為代理人於83年1月7日就系爭不動產之抵押權登記辦理塗銷登記（有土地登記申請書附於原審㈡卷31、32頁，土地謄本附於原審㈡卷28、29、30頁），以供辦理移轉無抵押權負擔之登記與上訴人。若家旺公司無欲以無抵押權負擔之狀態移轉所有權與上訴人，其何需就系爭不動產之抵押權辦理塗銷登記？被上訴人辯稱其係依張慶榮意思辦理，並非可採。況被上訴人本身辦理抵押權塗銷登記，就系爭不動產已無抵押權設定之事實，知之甚稔，上訴人在此之前已將全部辦理移轉登記之資料交被上訴人，被上訴人可在此時就無抵押權負擔之狀態，辦理移轉登記與上訴人，但被上訴人因係興建系爭房屋之股東，為取得款項花用，不顧上訴人之權利會受損害，竟於82年12月28日在家旺公司董事長張慶榮未出席之情況下，出席股東會而決議向新竹中小企業銀行苗栗分行貸款42,000,000元（有會議記錄附原審㈠卷39頁），再由被上訴人以其受雇人甲○○為代理人就系爭不動產辦理每人之房地10,020,000元之抵押權設定（有本院㈠卷46至54頁抵押權記申請書附於上訴人97年11月5日上訴理由狀證三可證）。被上訴人就系爭不動產之抵押權負擔，所造成上訴人之損害應負賠償之責，至為灼然。證人辛○○（即張慶榮）於98年6月10日在鈞院供證「被上訴人有可能有使用該41,650,000元（即系爭不動產之抵押貸款），有時候我也會委託代書（即被上訴人）去領錢」，已可證明被上訴人為其私利，明知造成委任人即上訴人之損害，猶違背受委任之義務而損害上訴人，其對上訴人應負損害賠償，殊為明顯。
⒕被上訴人就應移轉登記與上訴人之系爭不動產辦理抵押權
設定，因當時之所有權人非上訴人，故上訴人未提供任何證件與被上訴人辦理抵押權設定登記，更無交付印鑑證明與被上訴人之事實。上訴人就被上訴人辦理抵押權登記之事實，完全不了解。上訴人於被上訴人代為辦理系爭不動產所有權移轉登記時，僅交付上訴人之戶口名簿，如上訴人97年11月5日上訴理由狀證四之證物（見鈞院卷54至63頁）。
乙、被上訴人（即被告）方面：
一、答辯之聲明：
㈠、上訴駁回。添
㈡、如受不利判決，請准供擔保免為假執行之宣告。添
㈢、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。添
二、陳述：
㈠、系爭5號土地早於78年3月18日即由當時之所有權人沈聰智設定第一順位本金最高限額87,000,000元抵押權予渣打商銀；至80年10月3日以買賣為原因，所有權由原地主沈聰智移轉登記予買受人子○○；並於80年10月20日設定第二順位本金最高限額180,000,000元抵押權予保證責任苗栗縣苗栗市信用合作社，用以清償第一順位抵押權；嗣於81年3月9日因權利內容變更，義務人變更為子○○，債務人變更為張慶榮、子○○、庚○○、張慶閭、王雪芳、彭貴澄等人；81年7月30日再轉設定本金最高限額240,000,000元抵押權予渣打商銀，設定義務人為子○○，債務人為家旺公司，並於同年9月19日為建築融資將權利價值變更為本金最高限額516,000,000元，是系爭5號土地並非伊始及無任何抵押權存在。
㈡、李世鵬分別於80年12月31日及同年月16日將系爭36、37號土地出售予子○○，系爭36、37號土地於81年7月30日合併入系爭5號土地時，即同時設定抵押權予渣打商銀，上訴人三人如有異議，自應於當時即提出不同意合併之聲明，渠等既未異議，自應承受該抵押權之負擔。
㈢、按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條第1項定有明文。被上訴人否認上訴人所提出96年12月27日辛○○切結書之真正，縱認該切結書係真正，亦僅表示被上訴人係受家旺公司之委任辦理相關代書事務，與上訴人間並無委任關係。又上訴人提出之客戶應繳費用明細，係代收代付之服務性質，另依87年偵字第2300號傅玉琴告訴狀所附買賣契約書第4條約定，代書公費均由買受人方負擔（見原審㈠卷123至145頁），故系爭不動產在移轉過程中被上訴人係依通例收取代函公費，自難執此即證明兩造間有委任關係。
㈣、另依證人辛○○於96年12月18日於原審證述：「被上訴人係家旺公司委請的代書，實際辦理抵押權設定的過程伊並不清楚，但是房屋蓋好辦理保存登記時，要把土地融資及建築融資的金額按比例分配到每一戶的土地、建物上；土地及建物要向銀行抵押貸款多少錢是由公司決定，代書在辦理土地融資、建築融資分戶設定時，每一戶的金額是由業務部跟客戶決定後，由業務部告訴代書來處理」云云（見原審㈠卷66、67頁）。由上開證述可知，被上訴人係接受家旺公司之委託辦理相關之代書業務，並未接受上訴人之委託灼然，客戶如受有損害自應向家旺公司求償，與被上訴人應屬無涉。
㈤、向行庫辦理建築融資時，依慣例，行庫會要求完成之建物需辦理建物抵押權予行庫。被上訴人係於家旺公司在系爭土地上之建物完成，公司之業務部與客戶做決定後，受家旺公司之委任，依其指示將保存登記完成之建物分戶設定抵押權予行庫，客戶準備之資料均由家旺公司收集後一併交與被上訴人處理，其間被上訴人均未與客戶即新所有權人接觸，是根本無從得知上訴人與家旺公司間存在者是買賣或是合建契約。又被上訴人僅負責抵押權設定及所有權移轉至客戶名下，至於銀行如何辦理貸款、如何放款、所貸金額如何支付均係家旺公司與行庫間之事情，被上訴人無權置喙，上訴人所稱被上訴人與行員勾結快速放款，顯無理由。
㈥、再依苗栗縣土地登記簿謄本所載，上訴人對系爭不動產之所有權係繼受子○○及家旺公司而來，顯然當時家旺公司及子○○係將原設定之516,000,000元之抵押權設定分戶至各建築完成之新戶中，故上訴人所有系爭不動產之土地及建物抵押權由516,000,000元減縮為10,020,000元，且設定義務人為家旺公司及子○○，並非上訴人本人，顯示上開抵押權係承襲原本之土地融資及建築融資而來，而當時被上訴人僅係接受家旺公司之指示，辦理所有權移轉登記，上訴人之主張應不足採。是上訴人本於委任關係向被上訴人請求損害賠償為無理由等語置辯。並聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
㈦、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無不合。上訴人之上訴為無理由。答辯聲明如上述。
㈧、於本院補稱：⒈兩造於系爭合建契約，並無委任關係存在，是上訴人主張
本於委任關係請求被上訴人賠償其損害云云，即非可採，茲說明如下：
⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。又「主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定。」最高法院91年度台上字第1613號判決要旨可資參照。
⑵查上訴人主張略為：其委託被上訴人辦理合建事宜，並
委任被上訴人辦理全部不動產登記事宜，其包括土地分割過戶及建物保存登記及所有權登記，但不包括抵押權設定登記，而被上訴人超出權限辦理抵押權登記，違背委任義務應屬債務不履行云云，惟查，被上訴人係受家旺公司之委任，依家旺公司之指示，於建物完成時，即依公司指示將保存登記完成之建物分戶設定抵押權予行庫，是被上訴人係依家旺公司之指示辦理抵押權設定，被上訴人與上訴人間並未有任何委任關係存在，甚且，上訴人並未具體舉證被上訴人與上訴人間有何委任關係存在，是依前揭法律規定及最高法院判決意旨，上訴人本於委任關係向被上訴人求償，顯屬於法未合添⑶次查，被上訴人係受家旺公司之委任而非上訴人等之委任，此有下列證人之證詞可稽：
①證人辛○○於原審96年12月18日證述（見原審㈠卷65
至67頁）：「（法官問：乙○○與家旺公司是什麼關係？）答：他是家旺公司委請的代書」、「（法官問：依合建契約要分給癸○○○、丙○○的房子應不應該有抵押權的設定，你知不知道？）答：當時我蓋的房子很多，實際的過程我不清楚，但是房子蓋好辦理保存登記時，要把土地融資及建築融資的金額按比例分配到每一戶的土地、建物上」、「（被告訴代問：
土地及建物要向銀行抵押貸款多少錢是否由公司決定？）答：是」、「（被告訴代問：代書在辦理土地融資、建築融資分戶設定時每一戶的金額是誰決定？）答：是業務部跟客戶決定」、「（被告訴代問：業務部跟客戶決定後，是否由業務部告訴代書來處理？）答：是」。
②復依證人辛○○於鈞院97年12月5日證述：「…我負
責蓋好房子以後，房屋買賣都是公司業務在辦理，而我經營的家旺公司所建房屋的房屋過戶手續也是委託乙○○辦理。」（見鈞院㈠卷123頁正面）。③證人戊○○於鈞院98年10月2日庭訊時亦證述：「…
乙○○是家旺、鼎旺公司個案的特約代書。」（見鈞院㈡卷373頁）。
④證人庚○○於鈞院99年1月20日庭訊時同為證稱：「
（被上訴人複代理人林雅儒律師：證人就你瞭解，吳春玉有無介入張慶榮之財務或公司之財務？）答：就我所知，他純粹是配合的代書，並未參與任何公司或張慶榮個人之財務。」（見鈞院㈡卷708頁反面）。
是依證人辛○○、戊○○、庚○○上述證言可知，被上訴人係接受家旺公司之委託辦理相關之代書業務，並未接受上訴人之委託灼然，是上訴人等辯稱兩造間有委任關係云云，顯屬不實，而被上訴人係在公司之業務部與客戶作決定後，乃依公司之指示辦事，是客戶如有損害自應向公司求償，與被上訴人應屬無涉，今上訴人卻向被上訴人請求，於法自屬不合。添⑷又查，上訴人另指陳依辛○○出具之切結書之內容以觀
，本件合建關係家旺公司皆委由被上訴人處理，被上訴人對於移轉流程完全掌握，無設定抵押權之權限知之甚明，而有違背委任義務情形云云，惟查，參諸該切結書記載：「茲因張慶榮工作繁忙其合建契約草擬、訂立及其它事宜，全權委託乙○○股東處理，有關其內部整體開發、銀行借貸及其它相關手續，皆由乙○○股東代表張慶榮董事長全權處理」等語（見原審㈠卷94頁），反而可以證明被上訴人係受訴外人張慶榮（即家旺公司負責人）委任，處理家旺公司之相關代書業務，而非受上訴人等委任，是上訴人執此主張兩造間有委任關係，進而本於委任關係向被上訴人請求損害賠償，顯非可採。
⑸再查，上訴人執代書費用為其給付為由，主張被上訴人係受其委任云云，惟查：
①參諸上訴人所提97年11月5日上訴理由狀附上證五買
賣合約書第四條第㈠項約定：「有關土地產權移轉登記手續，甲方（即承購戶）同意委由乙方統籌辦理，特約定如左：甲方（即承購戶）應按乙方所通知之期限內提出有關證件、印鑑章、付款憑證、文件及各項應由甲方負擔之稅費、登記規費、印花稅、鑑證費、代書公費等予乙方以資辦理移轉登記手續……」（見鈞院㈠卷66頁），是可知，上訴人與家旺公司合建之建案房屋，關於土地產權移轉登記，承購戶皆係交由家旺公司統籌辦理，並約定代書費用均由買方負擔，是上訴人辯稱倘若被上訴人係受家旺公司委任，代書費應由家旺公司給付云云，其推斷自屬無據，是被上訴人依家旺公司交易通例向上訴人收取代書公費，自難執此即謂兩造間有委任關係存在，且參諸上開約定，就有關土地產權移轉登記手續，承購戶皆同意由家旺公司統籌辦理，則上訴人豈可能又另行委任被上訴人辦理？是足證上訴人主張其委任被上訴人乙事，並非事實。
②次查，上訴人辯稱其與家旺公司間係合建，與一般買
屋者不同云云，然查，參諸上訴人97年11月5日上訴理由狀所提上證一公證書，請求公證之法律行為或私權事實均為「建築改良物買賣所有權移轉契約書」（見鈞院㈠卷34至36頁），復參諸上訴人等所有之系爭5-23地號、188建號、5-24地號、187建號、5-28地號、183建號過戶原因均為「買賣」（見原審㈠卷252至279頁土地及建物登記簿謄本），是被上訴人係本於家旺公司委任辦理過戶之通例向買方收取代書公費，上訴人執此主張被上訴人係受其委任云云，顯與事實不符。
⑹續查，上訴人等主張：「家旺限公司（應為新竹中小企
銀出具之誤）於82年12月27日亦將原先設定之抵押權辦理一部拋棄，並由被上訴人為代理人於83年1月7日就系爭不動產之抵押權登記辦理塗銷登記，以供辦理移轉無抵押權負擔之登記與上訴人，若家旺公司無欲以無抵押權負擔之狀態移轉所有權與上訴人，其何需就系爭不動產之抵押權辦理塗銷登記？」（詳上訴人98年11月27日準備書㈢狀），實係曲解事實，茲駁斥如下：
①查齊佳段第5-1迄5-43號土地均係由同段第5號土地所
分割出來，而系爭5號土地於78年3月18日即由當時之所有權人沈聰智設定第一順位本金最高限額87,000,000元抵押權予渣打商銀；至80年10月3日以買賣為原因，所有權由原地主沈聰智移轉登記予買受人子○○；並於80年10月20日設定第二順位本金最高限額180,000,000元抵押權予保證責任苗栗縣苗栗市信用合作社，用以清償第一順位抵押權；嗣於81年3月9日因權利內容變更，義務人變更為子○○，債務人變更為張慶榮、子○○、庚○○、張慶閭、王雪芳、彭貴澄等人；81年7月30日再轉設定本金最高限額2億4000萬元抵押權予渣打商銀，設定義務人為子○○，債務人為家旺公司，並於81年9月19日為建築融資將權利價值變更為本金最高限額516,000,000元，此有登記簿謄本可稽（詳被上訴人原審所提96.12.3答辯狀被證一），並為兩造所不爭執，是系爭第5號土地並非自始即無任何抵押權存在，茲先陳明。
②次查，系爭36、37號土地合併入系爭第5號土地時，
即已設定抵押權：按36、37號土地之原地主依登記簿謄本所載為李世鵬，其分別在80年12月16日及同年月31日即出售予子○○，並在81年7月30日設定抵押權予新竹區中小企業銀行，是上訴人等當時如有異議，自應提出不同意合併之聲明，而渠等對於被併成系爭第5號土地並未異議，且原36、37號土地亦均設抵押權予新竹區中小企業銀行，是渠等自應承受一切負擔，其理甚明。
③再查，新竹中小企銀所出具之82年12月27日抵押權一
部拋棄證書及83年1月7日塗銷系爭不動產上516,000,000元本金最高限額抵押權皆係為辦理抵押權分戶設定而為，此觀諸土地登記簿謄本，系爭5-23、5-24、5-28號土地於83年1月7日將本金最高限額抵押權516,000,000元塗銷登記完畢，同時於同日83年1月7日抵押權分戶設定登記完畢，設定本金最高限額抵押權10,020,000元即明，是可知，83年1月7日設定本金最高限額抵押權10,020,000元乃原本金最高限額抵押權516,000,000元分割而來，是上訴人主張新竹中小企銀出具之82年12月27日抵押權一部拋棄證書及83年1月7日塗銷系爭不動產抵押權係為移轉無抵押權負擔之登記予上訴人等，顯係曲解事實。
④又查，系爭5-23號、5-24號及系爭5-28號土地均係於
83年1月17日以買賣為原因分別移轉登記予上訴人鐘蘇碧雲、訴外人范蘇碧蓮及上訴人丙○○所有，而移轉登記前，上開土地本即共同擔保家旺公司向新竹中小企銀貸款之本金最高限額516,000,000元，此觀土地登記簿謄本他項權利部登記次序參－壹（次序參－壹為延續次序參而來）即明（詳鈞院㈡卷741至768頁被上訴人所提99.2.5答辯㈣狀被上證一，原審㈠卷252至279頁），而依土地登記簿謄本所載，系爭土地於83年1月7日塗銷主登記次序參、參－壹之本金最高限額516,000,000元之抵押權登記，同日並設定本金最高限額10,020,000元之抵押權登記，是可知，當時家旺公司及子○○顯然係將原設定之516,000,000元之本金最高限額抵押權設定分戶至各建築完成之新戶中，故依該登記簿謄本所載，上訴人等所有之系爭不動產（房地）抵押權由516,000,000元縮為10,020,000元，是系爭不動產（房地）上之最高限額10,020,000元之抵押權顯係承襲原本之土融及建融而來，而當時被上訴人係受家旺公司之委任，並依家旺公司之指示，於建物完成時，依家旺公司指示將保存登記完成之建物分戶設定抵押權予行庫，期間被上訴人均未與新所有權人接觸，而客戶準備之資料則係由家旺公司收集後，一併交予被上訴人處理，且系爭合建契約簽訂後迄房屋蓋好後，上訴人等與家旺公司間之關係如何亦非被上訴人所能知悉及應承辦之事項，是被上訴人係依家旺公司之指示並循慣例辦理抵押權分戶設定及所有權移轉至新客戶名下事宜，並非受上訴人等委任，是上訴人等以委任關係向被上訴人求償於法即有未合。添⑤另被上訴人僅係代書，並依家旺公司指示負責抵押設
權設定及所有權移轉至新客戶名下而已，至於銀行如何辦理貸款如何放款所貸金額如何支付，均係家旺公司與行庫間之事情，被上訴人根本無權置喙，是上訴人等稱被上訴人與行員勾結快速放款，顯係無的放矢。又被上訴人亦非系爭合建契約之仲介人，是上訴人此部份指述亦與事實不符。添⑹又上訴人一再主張家旺公司於83年1月7日向新竹中小企
銀申貸款41,650,000元款項係被上訴人取走云云。然依證人庚○○於鈞院99年1月20日所為之證述及其當庭提出之匯款單五紙，可知該款項係流入駱文欽、張慶榮（即辛○○）、童福來、曾文達等人之帳戶，與被上訴人無涉，是上訴人主張顯與事實不符，且此益證證人辛○○於鈞院98年6月10日庭訊時稱該款項有可能係被上訴人提領及使用，顯係欲脫免其責任之推卸之詞。
⑺再查，上訴人等主張「被上訴人自認其明知上訴人應得
乾淨無設定抵押權之房屋土地」（詳上訴人98.11.27準備書㈢狀第二點），亦與事實不符：
①查被上訴人於80年間僅係受張慶榮委任草擬合建契約
，而上訴人等與張慶榮締約後迄家旺建設公司於83年1月17日將系爭房地過戶予上訴人等近三年期間，被上訴人均未再過問其等間合建事宜，是其等間權利義務關係如何變化均非被上訴人所得知悉，是上訴人稱被上訴人明知上訴人應得乾淨無設定抵押權之房地云云，自與事實不符，且上訴人並未曾委任被上訴人辦理合建或過戶事宜，是被上訴人焉有何須為上訴人注意之義務？②次查，被上訴人於83年間係受家旺公司之委任辦理抵
押權分戶設定，並依家旺公司提供之資料辦理抵押權分戶設定，是如上訴人受有損害，自應向家旺公司或張慶榮求償，與被上訴人無涉，是上訴人向被上訴人請求賠償損害，實屬無據。
⑻另查，上訴人於鈞院傳訊證人己○○到庭證稱：上訴人
於簽訂系爭合建契約時有委任被上訴人辦理代書事宜云云。惟查，證人己○○所為之證述實屬臨訟配合上訴人等主張之虛偽陳述，茲駁斥如下：
①首查，原審審理時，承審法官一再曉諭上訴人等應就
兩造間有委任關係存在舉證證明之，然上訴人於原審從未曾提及證人己○○於系爭合建契約簽署時在場，是倘若證人己○○於系爭合建契約簽署時在場，上訴人於原審何以未曾表示傳訊，遲至鈞院審理數次後，始突然稱證人己○○在場見聞系爭合建契約之簽訂，此顯然與常情不符，甚且，倘如證人己○○所稱其係上訴人癸○○○特地打電話請其從苗栗北上台北洽談訂約事宜，衡諸常情，應會請證人己○○簽署見證，然參諸系爭合建契約其上亦未記載證人己○○有在場見聞，是證人己○○稱其於簽訂系爭合建契約當時在場，顯然不實。
②次查，證人己○○於鈞院97年12月24日庭訊時對於被
上訴人複代理人訊問：「請問證人當天契約上張慶榮的簽字是何人簽的？房屋蓋好後，上訴人有無委託被上訴人辦理代書事宜？」證人先答稱：「『房屋蓋好後』，上訴人有無委任被上訴人辦理代書事宜，『我不清楚』。」，嗣又改稱：「『房屋蓋好後』，上訴人『就委任』被上訴人擔任代書，有收據為憑，因上訴人有委託我去交屋。」，經被上訴人複代理人再為追問：「請求再詢問證人，房屋蓋好後是在什麼時候什麼地方委任被上訴人去辦理所有權移轉登記的代書事宜？」，證人又改稱：「『打契約的時候』就委任了，『房屋蓋好後』，有無再委任，『我不知道』。
」，是其證述顯然前後不一，更況，上訴人癸○○○係證人己○○之內弟媳，其等間關係甚為密切，是其證詞顯係配合上訴人等主張而為不實之陳述，自非可採。
③再查，被上訴人前係受家旺公司之委託草擬系爭合建
契約，而80年12月13日被上訴人陪同家旺公司之總經理子○○、副總戊○○北上與上訴人癸○○○洽談合建簽約事宜，是被上訴人當日僅係受家旺公司之委託辦理草擬系爭合建契約之事宜，且當時根本還沒開始建屋，加以何時蓋好房屋時間仍屬未定，甚且，上訴人等參與本件合建所提供之系爭36、37號土地，其中系爭36號土地係屬兒童公園預定地，37號土地係屬工業區用地，而37號土地之工業區土地如欲辦理合建建築房屋，需將36號土地辦理捐贈予公館鄉公所，俟完成捐贈程序後始能申請核發建築執照，此乃系爭合建契約第六條約定之緣由，而簽訂系爭合建契約當時尚未辦理捐贈土地事宜且捐贈後能否取得建照尚屬未定，是上訴人等焉有於議談系爭合建契約當時，即委任被上訴人辦理日後房地過戶之理？④又查，復參諸系爭合建契約第八條約定：「雙方就各
分得部份各自指定名義申領建照，甲方同意請領建照後，乙方分得之房屋連同基地可先行預售，甲方不得干涉。」，是可知，系爭合建契約簽訂之初，上訴人等原本係打算自行指定起造人申領建照，是上訴人當時既打算自行指定起造人申請建照，則於建造完成後，根本無須再行過戶，是簽約當時焉有委任被上訴人辦理房屋蓋妥後過戶事宜之理？是證人己○○稱簽約當日上訴人等有委託被上訴人辦理過戶事宜，顯係配合上訴人等說詞而為不實之陳述，此部分被上訴人日後必當追究其偽證之刑責。
⑤更況，上訴人等於鈞院審理數次後始主張證人己○○
在場並請求傳訊，此顯然已違反民事訴訟法第447條第1項當事人不得提出新攻擊或防禦方法之規定，是其所為之證言，自不得加以審酌。
⒉依系爭合建契約，被上訴人並無為上訴人辦理無抵押權設
定登記之房地移轉登記予上訴人之義務，且被上訴人亦無依民法第398條、第349條規定負瑕疵擔保之責任，茲說明如下：
⑴查系爭合建契約之當事人為上訴人與訴外人辛○○（即
張慶榮），此有系爭合建契約可稽（詳原審㈠卷69至76頁），是被上訴人既非系爭合建契約之當事人，則上訴人等主張被上訴人本於系爭合建契約有為上訴人等辦理無抵押權設定登記之房地移轉登記義務云云，即不足採。
⑵次查，被上訴人並非系爭合建契約之當事人有如前述，
是上訴人等主張被上訴人應依民法第398條、第349條規定應負權利瑕疵責任，亦非可採。
⒊又上訴人等主張其受有損害云云，實非可採，茲說明如下：
⑴查上訴人等於鈞院98年8月28日庭訊時表示：「上訴人
是依據系爭房地的鑑定價格以及原審法院以鑑定價格定第一次拍賣的價格為請求損害賠償之依據，不再以在原審所主張渣打銀行以每戶2,600,000元代價，令上訴人承受系爭不動產為損害賠償依據。」云云（見鈞院㈠卷268頁）。
⑵惟查，上訴人癸○○○、壬○○○及丙○○主張其等請
求被上訴人賠償系爭不動產之損害分別為2,200,000元（被上訴人誤載為2,600,000元）、1,000,000元及1,000,000元，並表示其等請求損害賠償係以系爭不動產（房地）之鑑定價格為據，然查，上訴人等迄今一再表示系爭不動產（房地）尚未拍定，是上訴人等迄今並未喪失系爭房地之所有權，且參諸上訴人等所提之土地登記謄本其等迄今仍保有系爭房地之所有權，是上訴人等焉受有何房地損害可言？是上訴人等請求損害賠償亦屬無據。
丙、不爭執事項：
一、系爭5號土地於78年3月18日即由當時之所有權人沈聰智設定第一順位本金最高限額87,000,000元抵押權予渣打商銀；至80年10月3日以買賣為原因，所有權由原地主沈聰智移轉登記予買受人子○○；並於80年10月20日設定第二順位本金最高限額180,000,000元抵押權予保證責任苗栗縣苗栗市信用合作社，用以清償第一順位抵押權；嗣於81年3月9日因權利內容變更，義務人變更為子○○，債務人變更為張慶榮、子○○、庚○○、張慶閭、王雪芳、彭貴澄等人；81年7月30日再轉設定本金最高限額240,000,000元抵押權予渣打商銀，設定義務人為子○○，債務人為家旺公司，並於同年9月19日為建築融資將權利價值變更為本金最高限額516,000,000元（見原審㈠卷44至50頁）。
二、系爭36、37號土地於79年12月13日由李世鵬買受取得（實際所有權人為上訴人3人，以李世鵬為登記名義人），於80年12月13日由被上訴人草擬與張慶榮系爭合建契約之內容，當代書為李世鵬（代理人丙○○、癸○○○）與張慶榮就系爭
36、37號土地簽訂系爭合建契約書（見原審㈠卷69至76頁），嗣於81年1月7日系爭36、37號土地依系爭合建契約之約定，以買賣為原因登記為子○○所有。系爭36、37號土地於81年7月30日與系爭5號土地共同設定本金最高限額240,000,000元抵押權予渣打商銀，設定義務人為子○○，債務人為家旺公司，並於同年9月19日為建築融資將權利價值變更為本金最高限額516,000,000元（見原審㈠卷51至58頁）。
三、依系爭合建契約之約定，李世鵬可分得3棟產權乾淨無債務負擔之房地（即上訴3人各可分得1戶，見原審㈠卷71至76頁），其中訴外人范蘇碧蓮（係癸○○○配偶蘇金焜之胞姐，見鈞院㈠卷271至273頁之戶籍謄本，為癸○○○之借名登記名義人）於83年1月17日因買賣而登記取得苗栗縣○○鄉○○段5之24號土地及同段187建號建物所有權全部，嗣癸○○○於85年7月11日因贈與而登記取得苗栗縣○○鄉○○段5之
24 號土地及同段187建號建物所有權全部（見原審㈠卷262至269頁、6至9頁之土地及建物登記謄本，鈞院㈡卷750至759頁）；鐘蘇碧雲（係癸○○○之胞姐，為癸○○○之借名登記名義人）因之於83年1月17日因買賣而登記取得苗栗縣○○鄉○○段5之23號土地及同段188建號建物所有權全部（見原審㈠卷252至261頁、10至13頁之土地及建物登記謄本，鈞院㈡卷741至749頁）；丙○○因之於83年1月17日因買賣而登記取得苗栗縣○○鄉○○段5之28號土地及同段183建號建物所有權全部（見原審㈠卷271至279頁、14至17頁之土地及建物登記謄本，鈞院㈡卷760至768頁）。惟上訴人3人所分得之上開不動產均於83年1月7日分別設定本金最高限額10,020,000元之抵押權予渣打商銀，系爭土地設定義務人為子○○，系爭建物設定義務人為家旺公司，但債務人均為家旺公司（見原審㈠卷6至17頁土地及建物登記謄本，252至279頁土地及建物登記簿謄本，鈞院㈡卷741至768頁土地及建物登記簿謄本）。
四、依苗栗縣苗栗地政事務所97年4月17日苗地一字第0970003315號函覆原審有關81年7月30日苗栗地所字第8350號、81年9月21日苗栗地所字第10312號、83年1月6日苗栗地所字第85、86、87號公務用原登記申請書影本所載，81年7月30日苗栗地所字第8350號土地登記申請書之代理人為甲○○、複代理人為彭貴澄，81年9月21日苗栗地所字第10312號土地登記申請書之代理人為被上訴人、複代理人為胡立雯，83年1月6日苗栗地所字第85、86、87號土地登記申請書之代理人為甲○○（見原審㈠卷149至168頁；169至200頁；201至218頁）。
五、依渣打商銀97年5月26日陳報狀所載家旺公司向其貸款過程如下：系爭5、36、37號土地於81年7月30日為渣打商銀設定最高限額抵押權240,000,000元，家旺公司於81年7月31日辦理土地融資借款200,000,000元，目前欠款本金0元。81年9月22日提高上開土地設定金額為516,000,000元，81年9月25日辦理建築融資額度230,000,000元，目前欠款本金為0元。
82年7月10日建築物完成，辦理保存登記。82年10月份起陸續追加建築物辦理抵押權設定借款，借款金額部分償還上開土地融資及建築融資，借款明係如下：82年12月22日借款144,140,000元，目前欠款本金為3,883,534元。83年1月7日借款41,650,000元，目前欠款本金26,214,804元。本件上訴人3人所有房地所設定之抵押權，即屬本次之借款。83年1月26日借款296,370,000元，目前欠款本金0元。83年1月28日借款145,000,000元，目前欠款本金40,410,475元（見原審㈠卷230頁）。
六、上訴人3人所有如上第三項所示系爭不動產現由渣打商銀聲請台灣苗栗地方法院強制執行（97年執字第7333號），進行拍賣中（見鈞院㈠卷249至252頁；274至342頁、鈞院㈡卷431至612頁）。
丁、兩造爭執事項：
一、兩造於系爭合建契約，有無委任關係存在？
二、依系爭合建契約，被上訴人有無為上訴人辦理無抵押權設定登記之房地移轉登記與上訴人之義務？
三、被上訴人有無依民法第398條、349條規定負瑕疵擔保之責任？
戊、本院判斷：
一、被上訴人與上訴人間有委任之關係存在？
㈠、民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」。民法第530條規定：「有承受委託處理一定事務之公然表示者，如對於該事務之委託，不即為拒絕之通知時，視為允受委託」。故委任之締結原則上應係諾成契約，而非要式契約。
㈡、查系爭36、37號土地於79年12月13日由李世鵬買受取得（實際所有權人為上訴人3人，以李世鵬為登記名義人，並見原審㈠卷51至58頁），於80年12月13日由被上訴人草擬與張慶榮系爭合建契約之內容，李世鵬（代理人丙○○、癸○○○）與張慶榮就系爭36、37號土地簽訂系爭合建契約書（見原審㈠卷69至76頁），係被上訴人出面與上訴人談論契約之細節內容，再由被上訴人草擬契約，受上訴人與張慶榮之委託，完成系爭合建契約之訂定。被上訴人將上訴人所有合建土地之所有權移轉登記與張慶榮所指定之人子○○，及於張慶榮房屋興建完成後，將房地之所有權辦理移轉與上訴人，為被上訴人承認，列為不爭執之事實，且經證人辛○○供證屬實（辛○○於原審並證稱：系爭合建契約之原本不是伊簽的，當時伊請家旺公司總經理子○○及代書即被上訴人乙○○代伊簽的，系爭合建契約係被上訴人草擬的，伊名字係子○○簽的，在癸○○○、丙○○住處簽的等語，見原審㈠卷65頁）。而系爭5號土地80年10月3日以買賣為原因，所有權由原地主沈聰智移轉登記予買受人子○○（家旺公司當時總經理），嗣家旺公司董事長辛○○再以子○○取得系爭5號土地與上訴人所有登記為李世鵬名義之系爭36、37號土地合建，依系爭合建契約之約定，李世鵬可分得3棟產權乾淨無債務負擔之房地（即上訴3人各可分得1戶，見原審㈠卷71至76頁），其中訴外人范蘇碧蓮（係癸○○○配偶蘇金焜之胞姐，見本院㈠卷271至273頁之戶籍謄本，為癸○○○之借名登記名義人）於83年1月17日因買賣而登記取得苗栗縣○○鄉○○段5之24號土地及同段187建號建物所有權全部，嗣癸○○○於85年7月11日因贈與而登記取得苗栗縣○○鄉○○段5之24號土地及同段187建號建物所有權全部（見原審㈠卷262至269頁、6至9頁之土地及建物登記謄本，本院㈡卷750至759頁）；鐘蘇碧雲（係癸○○○之胞姐，為癸○○○之借名登記名義人）因之於83年1月17日因買賣而登記取得苗栗縣○○鄉○○段5之23號土地及同段188建號建物所有權全部（見原審㈠卷252至261頁、10至13頁之土地及建物登記謄本，本院㈡卷741至749頁）；丙○○因之於83年1月17日因買賣而登記取得苗栗縣○○鄉○○段5之28號土地及同段183建號建物所有權全部（見原審㈠卷271至279頁、14至17頁之土地及建物登記謄本，本院㈡卷760至768頁）等情，亦為兩造所不爭，均堪信為真實。另系爭房屋第1次保存登記亦以家旺公司為之，已如上述183、18
7、188號建物，而上述183、187、188號建物買賣公證事宜，且經家旺公司以出賣人與承買人上訴人丙○○、鐘蘇碧雲、及訴外人范蘇碧蓮等3人，由雙方代理人甲○○（按係被上訴人代書事務所之職員，詳後述）於82年8月16日向台灣新竹地方法院辦理公證，此亦有公證書三件在卷可稽（見本院㈠卷34至36頁）；再者，辛○○之切結書（見原審㈠卷94頁）為其所書寫，經其於98年6月10日本院審理時供證在卷（見本院㈠卷210頁）。該切結書載明「張慶榮與癸○○○、丙○○等人土地提供合建契約事宜。茲因張慶榮工作繁忙，其合建契約草擬、訂立，及其他事宜，全權委任乙○○股東處理，有關其內部整體開發、銀行借貸，及其他相關手續，皆由乙○○股東代表張慶榮董事長全權處理」等語。且被上訴人於原審及本院審理中亦一再主張係家旺公司委託其辦理相關之代書業務等語。足證張慶榮係以家旺公司董事長身分與李世鵬（實為上訴人三人）簽訂系爭合建契約，本件被上訴人與上訴人亦均不否認張慶榮係以家旺公司董事長身分與李世鵬（實為上訴人三人）簽訂系爭合建契約，且被上訴人亦不否認被上訴人係家旺公司委託其辦理相關之代書業務（上訴人僅主張被上訴人亦同時受上訴人之委任辦理相關之代書業務），均一併合先陳明。
㈢、上訴人主張：被上訴人係家旺公司委託其辦理相關之代書業務，且被上訴人亦同時受上訴人之委任辦理相關之代書業務等語；而被上訴人則辯稱其僅受張慶榮（即家旺公司）委任，未受上訴人之委任云云。經查：
⑴查被上訴人於原審自認「代書費用由上訴人支付」（見原
審㈠卷116頁筆錄）。足證被上訴人有受上訴人之委任，若被上訴人未受上訴人之委任，上訴人何須給付被上訴人代辦之代書費？至被上訴人辯稱：依訴外人傅玉琴之契約係約定由買受人負擔代書費，故上訴人應負擔被上訴人代書費，但查上訴人係與張慶榮（即家旺公司）合建契約，與傅玉琴係向家旺公司單純買受房地之情形不同，不能混為一談（見原審㈠卷123至145頁）。另上訴人所提97年11月5日上訴理由狀所附上證五買賣合約書，係他人（陳炳芳）與家旺公司之買賣合約（見本院㈠卷64至86頁），並非上訴人與家旺公司之合建契約。雖他人（陳炳芳）與家旺公司買賣之代書費約定由買受人負擔，但上訴人與家旺公司係合建，並無約定代書費由上訴人一方負擔。然因上訴人委任被上訴人辦理，故代書費由上訴人負擔給付。系爭不動產雖以買賣之原因將所有權移轉上訴人，係因互易準用買賣所致，然實際上與單純向家旺公司買受之情形不同。被上訴人引用該他人之契約做為上訴人與家旺公司合建之代書委任約定依據，自無可採。被上訴人再辯稱上訴人取得之不動產之移轉原因係買賣，即謂上訴人應適用他人與家旺公司買賣之有關委任代書之約定，亦無可採。
⑵再查，上訴人繳納過戶之費用，均繳交被上訴人，並非繳
交家旺公司，有客戶應繳費用明細（內有註明匯款匯至苗信文山分社通匯帳號0000-0000000-0活期儲蓄存款乙○○帳戶）、客戶繳期及其他費用報單可證（見原審㈠卷111、112、113頁）。其中代書費為上訴人每人13,000元（辦理房屋設立稅籍1,000元、房屋保存登記4,000元、土地移轉登記4,000元、建物移轉登記4,000元，見原審㈠卷112頁。被上訴人就上訴人每人繳代書費13,000元亦不爭執，見本院㈡卷406頁反面），是繳給被上訴人（見原審㈠卷425頁合作金庫匯款回條聯㈢）。苟被上訴人未受上訴人之委任，何以被上訴人會叫上訴人將款項交伊？故被上訴人除受家旺建設公司委任外，亦受上訴人之委任。被上訴人抗辯向家旺公司買屋者，代書費均由買屋者給付，參諸上訴人等所有之系爭5-23地號、188建號、5-24地號、187建號、5-28地號、183建號過戶原因均為「買賣」（見原審㈠卷252至279頁土地及建物登記簿謄本），是被上訴人係本於家旺公司委任辦理過戶之通例向買方收取代書公費，上訴人執此主張被上訴人係受其委任云云，顯與事實不符云云。惟如上述，上訴人係與家旺公司之法定代理人張慶榮合建，與一般向家旺公司買屋者不同，不能相提並論，且系爭合建契約亦無約定代書費由上訴人負擔，益證上訴人與其他向家旺公司買受者之情節不同。
⑶又家旺公司將系爭房屋所有權移轉上訴人之契約書，由被
上訴人指派其受雇人甲○○代理雙方辦理公證（甲○○為被上訴人之弟，其住址、電話與被上訴人相同。證人辛○○97年12月5日在本院供證甲○○在被上訴人事務所任職，故甲○○為被上訴人之受雇人，見本院卷122頁反面），有該三份台灣新竹地方法院公證處公證書可證（見本院㈠卷35至37頁上訴人97年11月5日上訴理由狀證物一）。
該移轉所有權之契約，既由被上訴人受上訴人之委任辦理公證，即可認定被上訴人有受上訴人之委任。
⑷證人己○○在本院證稱：「上訴人有委任被上訴人辦理系
爭房屋及土地所有權移轉登記，被上訴人當時也有表示系爭房屋蓋好後，代書之部分由被上訴人來辦理。打契約的時候就委任了」（見本院卷138頁反面、139頁反面）。由該證言已可認定被上訴人於受委任訂立系爭合建契約時，即有受上訴人之委任辦理張慶榮將房地過戶與上訴人之行為。若被上訴人未受上訴人之委任，僅受張慶榮或家旺公司之委任，被上訴人何有上訴人之過戶資料？又何以知悉上訴人要以何人名義辦理過戶？至己○○於被上訴人訴訟複代理人問：房屋蓋好後，上訴人有無委託被上訴人辦理代書事宜？答：我不清楚云云（見本院卷139頁反面）。
己○○之意思係謂「打契約的時候就委任了，房子蓋好後，有無再委任，我不知道」（見本院卷139頁反面筆錄第4頁第13行）。己○○供述知悉於訂立系爭合建契約時，被上訴人即有受上訴人委任，於房屋蓋好後辦理上訴人之取得所有權，但房屋蓋好後，有無再委任其不知情，顯見其供述係分二個時間點（一為訂立系爭合建契約時，一為房屋蓋好後），其前後之供述並無不符之情事。被上訴人辯稱己○○之供述前後不符，殊不足採。被上訴人又辯稱：「原審審理時，承審法官一再曉諭上訴人等應就兩造間有委任關係存在舉證證明之，然上訴人於原審從未曾提及證人己○○於系爭合建契約簽署時在場，是倘若證人己○○於系爭合建契約簽署時在場，上訴人於原審何以未曾表示傳訊，遲至鈞院審理數次後，始突然稱證人己○○在場見聞系爭合建契約之簽訂，此顯然與常情不符，甚且，倘如證人己○○所稱其係上訴人癸○○○特地打電話請其從苗栗北上台北洽談訂約事宜，衡諸常情，應會請證人己○○簽署見證，然參諸系爭合建契約其上亦未記載證人己○○有在場見聞，是證人己○○稱其於簽訂系爭合建契約當時在場，顯然不實」云云。惟查，我國民事訴訟法並未規定當事人於一審未舉證之證人，不得於二審予以舉證傳訊證人。又證人己○○雖未於系爭合建契約上如被上訴人所辯稱列為系爭合建契約之見證人，但以當時上訴人未見本件合建契約會有糾紛，致未令證人己○○列為系爭合建契約之見證人，衡情並無背悖。從而，己○○證詞之真實性，並非不可採。被上訴人此部分辯解，亦無可取。
⑸被上訴人復辯稱：【伊係受家旺公司之委任而非上訴人等
之委任，此有下列證人之證詞可稽：①證人辛○○於原審96年12月18日證述（見原審㈠卷65至67頁）：「（法官問：乙○○與家旺公司是什麼關係？）答：他是家旺公司委請的代書」、「（法官問：依合建契約要分給癸○○○、丙○○的房子應不應該有抵押權的設定，你知不知道？）答：當時我蓋的房子很多，實際的過程我不清楚，但是房子蓋好辦理保存登記時，要把土地融資及建築融資的金額按比例分配到每一戶的土地、建物上」、「（被告訴代問：土地及建物要向銀行抵押貸款多少錢是否由公司決定？）答：是」、「（被告訴代問：代書在辦理土地融資、建築融資分戶設定時每一戶的金額是誰決定？）答：是業務部跟客戶決定」、「（被告訴代問：業務部跟客戶決定後，是否由業務部告訴代書來處理？）答：是」。②復依證人辛○○於本院97年12月5日證述：「…我負責蓋好房子以後，房屋買賣都是公司業務在辦理，而我經營的家旺公司所建房屋的房屋過戶手續也是委託乙○○辦理。」（見本院㈠卷123頁正面）。③證人戊○○於本院98年10月2日庭訊時亦證述：「…乙○○是家旺、鼎旺公司個案的特約代書。」（見本院㈡卷373頁）。④證人庚○○於本院99年1月20日庭訊時同為證稱：「（被上訴人複代理人林雅儒律師：證人就你瞭解，乙○○有無介入張慶榮之財務或公司之財務？）答：就我所知，他純粹是配合的代書，並未參與任何公司或張慶榮個人之財務。」（見本院㈡卷708頁反面）。是依證人辛○○、戊○○、庚○○上述證言可知，被上訴人係接受家旺公司之委託辦理相關之代書業務，並未接受上訴人之委託灼然，是上訴人等辯稱兩造間有委任關係云云，顯屬不實，而被上訴人係在公司之業務部與客戶作決定後，乃依公司之指示辦事，是客戶如有損害自應向公司求償，與被上訴人應屬無涉，今上訴人卻向被上訴人請求，於法自屬不合】云云。惟查依上述證人之證言，固可證明被上訴人有接受家旺公司之委託辦理相關之代書業務，但並不能證明被上訴人未同時接受上訴人委託之事實，故被上訴人此部分辯稱亦無足採。
⑹又查，上訴人另指陳依辛○○出具之切結書之內容以觀，
本件合建關係家旺公司皆委由被上訴人處理，被上訴人對於移轉流程完全掌握，無設定抵押權之權限知之甚明，而有違背委任義務情形。被上訴人辯稱：【參諸該切結書記載：「茲因張慶榮工作繁忙其合建契約草擬、訂立及其它事宜，全權委託乙○○股東處理，有關其內部整體開發、銀行借貸及其它相關手續，皆由乙○○股東代表張慶榮董事長全權處理」云云（見原審㈠卷94頁），反而可以證明被上訴人係受訴外人張慶榮（即家旺公司負責人）委任，處理家旺公司之相關代書業務，而非受上訴人等委任，是上訴人執此主張兩造間有委任關係，進而本於委任關係向被上訴人請求損害賠償，顯非可採】。惟查，辛○○出具之上述切結書，固可證明被上訴人有接受家旺公司之委託辦理相關之代書業務，但並不能證明被上訴人未同時接受上訴人委託之事實，故被上訴人此部分辯稱亦無足採。
⑺另上訴人與張慶榮之合建契約第8條係指上訴人得自己指
定起造人名義，交由張慶榮申領建照之意。因係合建，上訴人僅提供土地，建築之一切手續、費用均由張慶榮負擔。於建築完成後，房屋尚須辦理保存登記，土地尚須由張慶榮辦理移轉登記與上訴人，故無所謂不必委任被上訴人辦理移轉登記之情事。被上訴人主張建造完成後不須辦理過戶手續，故無委任其辦理之可能，顯與事實不符。再者，系爭第36號地雖須捐贈鄉公所始能辦理合建，但上訴人將土地交張慶榮全權去辦理，亦同意其捐贈，故訂立合建契約當時，即知可進行合建，因此當時即有委任被上訴人辦理系爭房地移轉登記之事宜。被上訴人主張訂立合建契約時，無委任其日後辦理系爭不動產之移轉登記事宜之可能，要無採。證人己○○已供證被上訴人為上訴人訂立合建契約時，即有受上訴人之委任辦理日後之所有權移轉登記事宜。
⑻主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具
備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則已足推認其因果關係存在者，亦無不可，非以直接證明要件事實為必要（參照最高法院91年台上字第2076號判決意旨）。按委任契約為諾成契約，原則上非要式契約。上訴人與被上訴人間雖無書面之委任契約，但就上揭之證據，經驗法則及系爭不動產（房地）之所有權過戶事宜，全係被上訴人與上訴人接洽，過戶所須之上訴人資料，應繳之款項，及代書費用，均為上訴人交由被上訴人收受。依民法第528條規定，被上訴人有受上訴人委任之一致意思表示，而成立委任契約。依民法第530條規定，被上訴人受上訴人委託辦理本件所有權移轉登記，被上訴人未拒絕，並接受進行工作，視為允受委託，而成立委任契約。故被上訴人係受上訴人及家旺公司雙方之委任，甚為明顯。依該判決意旨，可認上訴人就被上訴人有受上訴人委任之事實，已盡舉證之責任。
二、上訴人主張本於委任關係請求被上訴人賠償其損害是否有理？
㈠、民法第535條規定：受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。民法第544條規定：受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。
㈡、查系爭合建契約係被上訴人代理雙方，已如上述。而系爭合建契約由被上訴人草擬內容而訂立，被上訴人並受上訴人委任，明知上訴人所得系爭不動產，係乾淨無抵押權之負擔，為被上訴人自認之不爭執事實（見原審不爭執事項
⑶、本院不爭執事項三）。故被上訴人應基於此原則，不能令上訴人所分得之系爭不動產負擔抵押債務。而系爭第5-23、5-24、5-28號土地及該地上第188、187、183號房屋所設定之抵押權，已於82年12月27日清償，並於83年1月7日塗銷抵押權登記（見原審㈡卷256、264、275頁系爭5之23、5之24、5之28號土地登記簿謄本，及本院㈡卷668頁98、12、7補充證物原本書狀證6之抵押權一物拋棄證），已係乾淨無抵押權設定之狀態。此時上訴人已交付過戶資料及款項完畢，且移轉契約書亦在82年8月16日公證（見本院㈠卷34至36頁），已可提出辦理所有權移轉登記，被上訴人理應在此無抵押權之狀態時，辦理移轉登記與上訴人。若家旺公司無欲以無抵押權負擔之狀態移轉所有權與上訴人，其何需就系爭不動產之抵押權辦理塗銷登記？被上訴人辯稱其係依張慶榮意思辦理，並非可採。被上訴人且為該合建契約當事人之合夥人（股東），經證人辛○○供證其為股東在卷（見本院㈠卷210頁之98年6月10日筆錄，原審㈠卷67頁筆錄），並有家旺公司股東名冊可證（見原審㈠卷40頁）。被上訴人又參與82年11月16日、82年12月28日家旺公司會議決議就土地辦理抵押貸款（見原審㈠卷38、39、77頁），並由被上訴人或其受雇人甲○○為登記代理人，於83年1月7日辦理系爭不動產每戶10,020,000元之抵押權之設定（見原審㈠卷00000 00頁，此為兩造所不爭《本院不爭執事項四。並見本院㈠卷46至54頁抵押權記申請書附於上訴人97年11月5日上訴理由狀證三）。造成系爭不動產現被渣打銀行拍賣（原審97年度執良字第7333號強制執行事件）。
㈢、查被上訴人為執業多年之代書，關於家旺公司所建房屋的房屋過戶手續也是委託乙○○辦理。也是家旺公司特約代書等情，為被上訴人所直承，並經證人辛○○於本院」（見本院㈠卷123頁正面），及證人戊○○於本院證述在卷（見本院㈡卷373頁）。被上訴人其雖非系爭合建契約之當事人有如前述（僅為家旺公司股東），而不必依民法第398條、第349條規定定應負權利瑕疵責任（上訴人主張被上訴人雖非出名訂約之當事人，但為合建契約之股東《投資之合夥人》，對上訴人有依互易準用買賣之規定，負權利瑕疵擔保之責任，故被上訴人應賠償上訴人之損害，並不可採，併予敍明）。但被上訴人既於82年8月16日受上訴人之委任，且取得上訴人交付之代書費用各13,000元，屬有償委任，明知系爭合建契約在上訴人與張慶榮（即家旺公司）間係屬互易準用買賣之規定，張慶榮（即家旺公司）應負權利瑕疵擔保之責任，被上訴人應以善良管理人之注意為之，不能令上訴人所分得之系爭不動產負擔抵押債務，質言之，不得在上訴人分得之系爭第5-23、5-24、5-28號土地及該地上第188、187、183號房屋設定抵押權，即上訴人分得上述不動產應係乾淨無抵押權設定之狀態。被上訴人竟違背上訴人之指示，而逾越權限行事，造成上訴人之損害，依民法第535條第544條之規定，被上訴人對上訴人之損害自應負賠償之責任。
㈣、辛○○之切結書（見原審㈠卷94頁）為其所書寫，經其於98年6月10日本院審理時供證在卷（見本院㈠卷210頁）。
該切結書載明「張慶榮與癸○○○、丙○○等人土地提供合建契約事宜。茲因張慶榮工作繁忙，其合建契約草擬、訂立，及其他事宜，全權委任乙○○股東處理，有關其內部整體開發、銀行借貸，及其他相關手續，皆由乙○○股東代表張慶榮董事長全權處理」等語。依此切結書可證被上訴人自合建契約訂立起，整體開發、銀行借貸，及全部手續，完全係被上訴人處理。被上訴人明知上訴人應得之系爭不動產（三間房地）係無抵押債務者，被上訴人竟違反受委任之意旨，將上訴人應得之系爭不動產（房地）設定抵押權向銀行貸款，造成上訴人之損害。被上訴人辯稱：「依此辛○○之切結書反而可以證明被上訴人係受訴外人張慶榮（即家旺公司負責人）委任，處理家旺公司之相關代書業務，而非受上訴人等委任，是上訴人執此主張兩造間有委任關係，進而本於委任關係向被上訴人請求損害賠償，顯非可採」云云，委無可採。
㈤、上訴人合建之土地係苗栗縣○○鄉○○段36、37號，當時並無抵押權設定，與同段5號地有抵押權設定，並不相干。被上訴人辯稱：【⑴系爭36、37號土地合併入系爭第5號土地時，即已設定抵押權：按36、37號土地之原地主依登記簿謄本所載為李世鵬，其分別在80年12月16日及同年月31日即出售予子○○，並在81年7月30日設定抵押權予新竹區中小企業銀行，是上訴人等當時如有異議，自應提出不同意合併之聲明，而渠等對於被併成系爭第5號土地並未異議，且原36、37號土地亦均設抵押權予新竹區中小企業銀行，是渠等自應承受一切負擔，其理甚明。⑵新竹中小企銀所出具之82年12月27日抵押權一部拋棄證書及83年1月7日塗銷系爭不動產上000000000元本金最高限額抵押權皆係為辦理抵押權分戶設定而為，此觀諸土地登記簿謄本，系爭5-23、5-24、5-28號土地於83年1月7日將本金最高限額抵押權516,000,000元塗銷登記完畢，同時於同日83年1月7日抵押權分戶設定登記完畢，設定本金最高限額抵押權10,020,000元即明，是可知，83年1月7日設定本金最高限額抵押權10,020,000元乃原本金最高限額抵押權516,000,000元分割而來，是上訴人主張新竹中小企銀出具之82年12月27日抵押權一部拋棄證書及83年1月7日塗銷系爭不動產抵押權係為移轉無抵押權負擔之登記予上訴人等，顯係曲解事實。⑶系爭5-23號、5-24號及系爭5-28號土地均係於83年1月17日以買賣為原因分別移轉登記予上訴人鐘蘇碧雲、訴外人范蘇碧蓮及上訴人丙○○所有，而移轉登記前，上開土地本即共同擔保家旺公司向新竹中小企銀貸款之本金最高限額516,000,000元，此觀土地登記簿謄本他項權利部登記次序參－壹（次序參－壹為延續次序參而來）即明（詳鈞院㈡卷741至768頁，原審㈠卷252至279頁），而依土地登記簿謄本所載，系爭土地於83年1月7日塗銷主登記次序參、參－壹之本金最高限額516,000,000元之抵押權登記，同日並設定本金最高限額10,020,000元之抵押權登記，是可知，當時家旺公司及子○○顯然係將原設定之516,000,000元之本金最高限額抵押權設定分戶至各建築完成之新戶中，故依該登記簿謄本所載，上訴人等所有之系爭不動產（房地）抵押權由516,000,000元縮為10,020,000元，是系爭不動產（房地）上之最高限額10,020,000元之抵押權顯係承襲原本之土融及建融而來，而當時被上訴人係受家旺公司之委任，並依家旺公司之指示，於建物完成時，依家旺公司指示將保存登記完成之建物分戶設定抵押權予行庫，期間被上訴人均未與新所有權人接觸，而客戶準備之資料則係由家旺公司收集後，一併交予被上訴人處理，且系爭合建契約簽訂後迄房屋蓋好後，上訴人等與家旺公司間之關係如何亦非被上訴人所能知悉及應承辦之事項，是被上訴人係依家旺公司之指示並循慣例辦理抵押權分戶設定及所有權移轉至新客戶名下事宜，並非受上訴人等委任，是上訴人等以委任關係向被上訴人求償於法即有未合】云云，惟查，被上訴人於82年8月16日受上訴人之委任，且取得上訴人交付之代書費用各13,000元，屬有償委任，應以善良管理人之注意為之，不能令上訴人所分得之系爭不動產負擔抵押債務，質言之，不得在上訴人分得之系爭第5-23、5-24、5-28號土地及該地上第188、187、183號房屋設定之抵押權，即上訴人分得上述不動產應係乾淨無抵押權設定之狀態。從而，被上訴人辯稱同段第5號土地本即有抵押權設定，上訴人所分得之房地，須有抵押權之負擔云云，並非可採。
㈥、至於上訴人主張：【證人庚○○（子○○之配偶）雖於鈞院到庭證稱貸款41,650,000元轉入訴外人駱文欽、張慶榮、童福來、曾文達之帳戶云云（見本院㈡卷708頁），但張慶榮（即辛○○）於98年6月10日在本院證稱：「被上訴人乙○○有可能使用該41,650,000元，有時候我也會委託代書（乙○○）去領錢」（見本院㈠卷210頁正面）。
因款項有存入張慶榮之帳戶，故張慶榮（即辛○○）所供被上訴人有使用該41,650,000元之證言可認確係實在。被上訴人謂其無使用到該41,650,000元，並非實在。應負損害賠償】云云。惟被上訴人堅詞否認有使用到該41,650,000元款項。查依證人庚○○於本院99年1月20日所為之證述及其當庭提出之匯款單五紙（見本院㈡卷708頁、711至715頁），可知該款項係流入駱文欽、張慶榮（即辛○○）、童福來、曾文達等人之帳戶，與被上訴人無涉，是上訴人主張核與事實不符，自無從資為不利被上訴人之依據，併予陳明。
㈦、上訴人之系爭不動產（三間房地）均被設定10,020，000元之本金最高限額抵押權，（實際上訴人每戶借8,350,000元，另家旺公司以子○○名義之5之31、5之32號土地及180號建號建物借16,600,000元，合計41,650,000元，即8,350,000元3＝25,050,000元。25,050,000元＋16,600,000元＝41,650,000元，見本院㈡卷412頁），其抵押債權為41,650,000元，且現時經渣打銀行聲請苗栗地方法院97年度執良字第7333號強制執行拍賣中（請求上訴人應連帶給付41,650,000元，見本院㈡卷412至415頁），上訴人所有系爭不動產之鑑定價格及第一次拍賣底價為：⑴鑑定價格：①鐘蘇碧雲所有系爭5-23號土地為2,554,200元。
該地上建物（建號188號）為2,636,676元，增建部分為359,893元。②癸○○○所有系爭5-24號土地為2,554,200元。該地上建物（建號187號）為2,636,676元，增建部分為359,893元。③丙○○所有系爭5-28號土地為2,554,200元。該地上建物（建號183號）為2,636,676元，增建部份為402,068元。（以上見本院㈡卷493至495頁、501至504頁）。⑵第一次拍賣價格：①鐘蘇碧雲所有系爭5-23號土地為2,560,000元。該地上建物（建號188號）為2,640,000元，增建部份為360,000元。②癸○○○所有系爭5-24號土地為2,560,000元。該地上建物（建號187號）為2,640,000元，增建部分為360,000元。③丙○○所有系爭5-28號土地為2,560,000元。該地上建物（建號183號）為2,640,000元，增建部份為410,000元。（以上見本院㈡卷249至252頁苗栗地方法院民事執行處通知）。壬○○○部分系爭不動產（系爭5-23號土地及其地上建物建號188號）已與債權人台灣金聯公司，於98年9月28日自渣打銀行受讓該債權，見本院㈡卷419至423頁》以2,875,000元和解，由債權人台灣金聯公司於99年2月8日撤回執行（見本院㈡卷774至778頁）；丙○○部分系爭不動產（系爭5-28號土地及其地上建物建號183號）已與債權人渣打銀行於98年4月6日成立協議以2,644,800元成立和解，並已給付完畢，且刪除抵押權登記（見本院㈡卷416至418頁、823至828頁）。至於癸○○○部分系爭不動產（系爭5-24號土地及其地上建物建號187號）現未進行第二次拍賣（見本院㈡卷431至612頁原審97年度執良字第7333號強制執行卷）。且為被上訴人所不爭，均堪信為真實。上訴人所有之系爭房地被設定抵押權，現遭渣打銀行拍賣，雖尚未拍定，但抵押債務已存在，上訴人有受損害亦甚明顯。被上訴人主張未拍定，即無損害，殊不可採。上訴人所有之系爭房地鑑定或第一次拍賣底價均550多萬元，足證上訴人之損害額為550多萬元。上訴人之系爭房地如被拍賣，即受有如拍賣底價金額之損害。上訴人在該拍賣金額範圍內，請求被上訴人賠償，洵屬合法。丙○○部分已與債權人渣打銀行於98年4月6日成立協議以2,644,800元成立和解，並已給付完畢，並刪除其系爭不動產之系爭抵押權；而壬○○○部分已與債權人台灣金聯公司以2,875,000元和解，由債權人台灣金聯公司於99年2月8日撤回執行，足證丙○○、壬○○○受有該支付和解金之損害。故丙○○、壬○○○各請求1,000,000元賠償，並未超過損害額，均屬有據。
另癸○○○部分系爭不動產（系爭5-24號土地及其地上建物建號187號）現未進行第二次拍賣，其系爭不動產價值依原審鑑定及第一次拍賣價格均在550萬元以上，故其系爭不動產被拍賣，受有如拍賣底價金額之損害，故癸○○○在該拍賣金額範圍內，請求被上訴人賠償2,200,000元，亦屬有據。
㈧、綜上所述，上訴人癸○○○、丙○○、壬○○○三人均依民法第535條、第544條規定主張受任人即被上訴人因處理本件系爭合建契約事宜之委任因逾越權限之行為，於83年1月7日辦理上訴人三人所有系爭不動產每戶本金最高限額10,020,000元之抵押權之設定，且經原審強制執行，而對上訴人三人所生之損害，請求受任人即被上訴人負賠償之責，自屬有據。從而，癸○○○聲明請求被上訴人應給付癸○○○2,200,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即96年11月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。壬○○○、丙○○聲明請求被上訴人應給付壬○○○、丙○○各1,000,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即96年11月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。均屬有理由。上訴人三人及被上訴人分別陳明願供擔保，請求准為或免為假執行之宣告，亦屬有理由，爰分別酌定擔保金額准許之。原審判決駁回上訴人三人之訴及假執行之聲請，而為上訴人三人敗訴之判決，自有未合（上訴人三人敗訴部分未聲明不服，已告確定）。上訴人三人上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由。爰廢棄原審此部分之判決，改判如主文第二、三項所示，並諭知准為或免為假執行之宣告，如
主文第五項所示。
㈨、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法並證據資料，核與本院判決結果不生影響，毋庸審酌之，附此敍明。
己、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 饒鴻鵬法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 劉建智中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
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