臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第343號上 訴 人 乙○○
丙○○被 上訴 人 甲○○
號上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十七年八月五日臺灣臺中地方法院第一審判決（九十七年度訴字第六七一號），各自提起上訴，本院於九十八年二月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人乙○○後開第二項之請求及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應與上訴人丙○○連帶給付上訴人乙○○新臺幣三百三十萬元，及自民國九十七年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人丙○○之上訴駁回（減縮部分除外）。
第一、二審訴訟費用（減縮部分除外）由上訴人丙○○及被上訴人連帶負擔。
本判決主文第二項於上訴人乙○○以新臺幣一百十萬元為被上訴人預供擔保後，得為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款定有明文。上訴人乙○○關於法定遲延利息部分，原請求自民國九十六年三月三日起算，嗣於於本院言詞辯論時，減縮自支付命令送達翌日起算（上訴人丙○○於九十七年一月十六日寄存送達、被上訴人於同年月十四日送達），屬減縮應受判決事項之聲明，核與上揭規定相符，自無需經上訴人丙○○及被上訴人（下稱丙○○等人）之同意，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人乙○○主張：㈠坐落臺中縣○○鎮○○段石角小段二０四三、二０四四地
號土地為丙○○所有，八十八年一月十三日，丙○○將該土地部分面積約一公頃（下稱系爭土地）出售與伊，並約定於訂約日由伊先支付定金新臺幣（下同）五十萬元，翌日再補付定金六十萬元，於同年月二十日辦妥第二順位抵押權設定登記同時支付價金二百二十萬元，尾款一百七十萬元於八十九年一月十四日移轉登記完畢三日內付清，丙○○則同時將臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）之第一順位抵押權塗銷完畢，被上訴人為連帶保證人。
詎丙○○收受伊交付土地價金三百三十萬元後，即不知去向，土地亦經土地銀行聲請強制執行，於九十六年三月二日由訴外人廖俊昌以六百十二萬三千五百五十九元拍定，伊雖設有第二順位抵押權，但因拍定價金不足清償先順位抵押權金額，致未能受償。
㈡伊買受系爭土地時，對於是否要有自耕能力、是否可以分
割均不知情。丙○○出售之系爭土地陷於給付不能，但價金三百三十萬元迄未返還，自屬無法律上原因而受利益，應返還其利益予伊。又本件因可歸責於丙○○等人之事由，致給付不能，伊得依民法第二百五十六條規定解除契約。伊已於訴訟中表示解除買賣契約，依民法第二百五十九條規定請求丙○○等人回復原狀，將受領之給付返還與伊，亦可依民法第二百二十六條第一項規定請求損害賠償，而被上訴人為丙○○之連帶保證人，應負連帶清償責任。
㈢爰依不當得利返還請求權、契約解除後之回復原狀請求權
及給付不能之損害賠償請求權，請求擇一判決丙○○等人應連帶給付伊三百三十萬元，及自支付命令送達翌日起算法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人丙○○則以：㈠上揭二０四三地號土地係因被上訴人無自耕能力，故以伊
名義登記並向土地銀行抵押借款。本件買賣時乙○○係與被上訴人接洽，三百三十萬元亦由被上訴人收取，伊僅出面訂立買賣契約。
㈡系爭土地因九二一地震，致被上訴人無法履行產權登記，
但已設定第二順位抵押權予乙○○，用以保障該三百三十萬元之返還，且系爭土地已交付乙○○使用收益，乙○○請求償還三百三十萬元並加計利息，顯非合理。
㈢伊遭受系爭土地拍賣之拖累，住屋亦遭法院執行拍賣，無能力代償債務等語，資以抗辯。
三、被上訴人則以：㈠伊因無自耕能力，前開二０四三地號土地才以丙○○之名
義登記，並由丙○○為本件出賣人，伊為連帶保證人，但價金三百三十萬元均由伊取得。
㈡系爭土地雖含部分二０四四地號土地，伊擬向國有財產局
購買後，連同二０四三地號土地合併分割再移轉登記予乙○○。嗣因九二一地震，致系爭土地遭禁止買賣，無法履行產權移轉登記，亦未將土地銀行之抵押權塗銷。
㈢本件買賣伊與乙○○協議等到土地能分割時再行分割，因
此才設定抵押權作為乙○○的保障。至於買賣契約書約定於一年內辦理產權移轉登記，係代書建議辦看看，如果辦不成，契約繼續有效，等到能辦理過戶時再行辦理等語，資以抗辯。
四、原審判命丙○○應給付乙○○三百三十萬元，及自九十七年一月二十七日起算法定遲延利息（逾此範圍之請求，業經乙○○減縮聲明），並為供擔保准、免假執行之宣告，且將乙○○其餘之訴及該部分假執行之聲請駁回。乙○○及丙○○各就其不利部分提起上訴，兩造各於本院聲明如下：
㈠乙○○部分：
①上訴聲明：
⑴原判決關於駁回乙○○其餘之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。
⑵被上訴人應與丙○○連帶給付乙○○三百三十萬元，
及自九十七年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶訴訟費用由被上訴人負擔。
⑷願供擔保請准為假執行之宣告。
②答辯聲明：
⑴上訴駁回。
⑵訴訟費用由丙○○負擔。
㈡丙○○部分：
①原判決不利於丙○○部分廢棄。
②上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
③訴訟費用由乙○○負擔。
㈢被上訴人部分：
①上訴駁回。
②訴訟費用由乙○○負擔。
五、兩造不爭執之事實：㈠乙○○與丙○○於八十八年一月十三日訂約購買系爭土地
，被上訴人為丙○○之連帶保證人，契約書約定丙○○應於八十九年一月十四日期限內將產權移轉登記完畢。
㈡乙○○依上開契約已給付丙○○三百三十萬元，而二０四
三地號土地已設定最高限額五百萬元之第二順位抵押權予乙○○。
㈢上開二０四三地號土地因土地銀行設有第一順位抵押權，
經聲請強制執行，於九十六年三月二日由廖俊昌拍定，丙○○已無法將系爭土地所有權移轉登記予乙○○。
六、得心證之理由：㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。又債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。民法第二百二十六條、第二百五十六條分別定有明文。次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。同法第二百五十九條第一、二款亦著有明文。
㈡經查：
①耕地之分割，農業發展條例第十六條固於八十九年一月
二十六日修正施行後，規定若干得予分割之情形。但在修正施行前之農業發展條例第三十條則規定每宗耕地不得分割或移轉為共有。所謂耕地，係指農業用地中依區域計畫法編定之農牧用地，或依都市計劃法編為農業區、保護區之田、旱地目土地，或依土地法編定之農業用地，或未依法編定而土地登記簿所記載田、旱地目之土地，亦為修正前農業發展條例第三條第十一款所明定。本件乙○○與丙○○係於八十八年一月十三日簽訂系爭土地之買賣契約，自應適用上開修正施行前農業發展條例之規定，不言可喻。
②又二０四三地號土地之地目為旱，編定使用種類為山坡
地保育區農牧用地，為兩造所不爭執。依前開說明，丙○○顯然不能將第二０四三地號土地變更地目，將其分割出一部分移轉登記予乙○○，此與被上訴人在臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度偵字第八四一七號詐欺案件偵查時狀陳：「被告（即被上訴人）當時即表明本土地無法分割及過戶」，及於偵查中供承：「因為該地不能分割，所以等於是跟我們共有，也無法辦理登記，所以我才會設定第二順位抵押權給告訴人（即乙○○）等語相符，並經本院依職權調閱該案卷查核無訛。
③稽諸被上訴人於本院審理時自承其與乙○○有協議，等
到土地能分割時再行分割，因此才設定抵押權作為乙○○的保障。至於買賣契約書約定於一年內辦理產權移轉登記，係代書建議辦看看，如果辦不成，契約繼續有效，等到能辦理過戶時再行辦理，及丙○○亦稱土地如不能過戶，要還三百三十萬元，所以用該土地設定第二順抵押權予乙○○保障等語（本院卷第六八頁）。再參酌被上訴人為丙○○之連帶保證人，且卷附買賣契約書約定：「為確保甲方（即乙○○）既付款之權益，乙方（即丙○○）同意於立契日提供石角小段二０四三號全筆土地為甲方辦理最高限額五百萬元抵押權設定登記之手續」（原審卷第四四頁），而抵押權設定契約書亦載明：「本件抵押權係因債權人（即乙○○）向債務人（即丙○○）承購本標的物之一部，茲因本筆土地現屬農牧用地，受地政法令之限制不能分割，尚且不能辦理產權移轉登記，為保全債權人所給付價款之權益而設定」（本院卷第七一頁）等情節，足見丙○○等人前揭陳述，與事實相符，堪以採信。至乙○○固否認知悉該土地不能分割，及有須等到土地能分割時再為移轉登記之約定，然觀卷附上述買賣契約書及抵押權設定契約書已有乙○○之用印，且乙○○於本院審理時亦供陳系爭買賣契約是有效的（本院卷第六八頁），足見乙○○此部分之主張，與事實不符，尚難憑採。從而系爭買賣契約並非以不能給付為契約之標的，洵堪認定。
④前述二０四三地號土地，經土地銀行聲請強制執行，於
九十六年三月二日由廖俊昌拍定，丙○○無從將系爭土地所有權移轉登記予乙○○之事實，為兩造所不爭執，則系爭土地因可歸責於丙○○之事由，致給付不能，要可認定。又乙○○於九十七年三月十三日已具狀追加依民法第二百二十六條、第二百五十六條及第二百五十九條第二款之規定，請求丙○○等人將所受領之物返還，復於九十七年五月六日原審審理時陳明以支付命令之送達作為解除契約之意思表示（原審卷第十八、二八頁），足見系爭買賣契約業經乙○○以意思表示而解除，則乙○○請求丙○○等人連帶將受領之價金三百三十萬元返還，自屬有據，應予准許。至丙○○等人固抗辯於簽約後，已將系爭土地點交乙○○使用收益，但為乙○○所否認，而丙○○等人復無法舉證以實其說，則彼等該部分之抗辯，尚難採信。
⑤綜上所述，乙○○依首揭規定，及被上訴人為丙○○之
連帶保證人之約定，請求丙○○等人應連帶給付三百三十萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。又乙○○及丙○○陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核尚無不合，自應酌定相當之擔保金額併予宣告。原審駁回乙○○對於被上訴人之訴及該部分假執行之聲請（減縮部分除外），尚有未洽。乙○○上訴論旨指摘原判決該部分不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二、五項所示。另原審為丙○○敗訴之判決（減縮部分除外），其理由與本院之認定，雖有不同，但其結果並無二致，仍應認丙○○之上訴為無理由，予以駁回。丙○○上訴意旨指摘原判決於其不利部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件乙○○之上訴為有理由、丙○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百六十三條、第四百五十條、第四百四十九條第二項、第三百九十條第二項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 3 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 張浴美法 官 李寶堂以上正本係照原本作成。
丙○○、甲○○得上訴。
乙○○不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林振甫中 華 民 國 98 年 3 月 3 日
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