臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第350號上 訴 人（即原審原告） 甲○○訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師上 訴 人 何金隆即祭祀公業何子旋管理人（即原審被告）訴訟代理人 蔣志明律師複 代理人 楊榮富律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年9月2日臺灣臺中地方法院第一審判決（97年度重訴字第183號），各自提起上訴，上訴人甲○○並為訴之追加，本院於98年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人何金隆即祭祀公業何子旋管理人給付上訴人甲○○之金額超過新台幣玖拾柒萬伍仟玖佰壹拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人何金隆即祭祀公業何子旋管理人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人甲○○之上訴、追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第一審（已確定部分除外）訴訟費用，由上訴人甲○○負擔三分之一，餘由上訴人何金隆即祭祀公業何子旋管理人負擔；第二審（含追加之訴）訴訟費用，由上訴人甲○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，惟其請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人甲○○於原審依民事訴訟法第531條第1項之規定，請求對造上訴人給付反供擔保免假扣押之利息損失，復於本院追加依民法第184條第1項前段侵權行為之法律關係為此請求。關於前者，上訴人甲○○認對造上訴人之請求經本案確定判決所否認，足認其並無權利，仍對伊實施假扣押，自屬自始不當，關於後者，則認對造上訴人既已對伊聲請假執行，卻於本案無正當權利之情形下，復假藉權利之行使，而對伊假扣押屬以權利濫用之方式侵害伊之權利，二者之基礎事實同一，其證據資料並具同一性，依前揭所述，其於第二審追加為同一請求，其程序為合法，自應准許。
乙、實體方面
壹、上訴人甲○○主張：㈠對造上訴人何金隆即祭祀公業何子旋管理人（以下簡稱何金隆）於民國（下同）84年間否認伊為派下員，並拒絕給付房份金，伊乃提起確認派下權存在之訴，並請求給付房份金，經原審法院以84年度重訴字第201號判決勝訴確定，伊乃執勝訴判決聲請強制執行，並取得分配款。惟，對造上訴人於92年間竟謂伊取得前揭判決係出於通謀虛偽意思表示之結果，進而提起侵權行為損害賠償訴訟，雖經原審法院92年度重訴字第540號判決、本院93年度重上字第87號判決伊部分敗訴，然經最高法院以95年度台上字第2537號判決廢棄發回後，本院以96年度重上㈠字第1號判決：「原判決（除確定部分外）廢棄。上開廢棄部分，被上訴人何金隆即祭祀公業何子旋管理人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。」，並經最高法院以97年度台上字第298號判決駁回對造上訴人之上訴確定。㈡對造上訴人依前揭本院93年度重上字第87號之判決於94年12月12日聲請假執行伊財產；並於95年4月10日另聲請假扣押，查封伊之銀行帳戶及不動產。伊為免日常支出無法支應、無法再跟銀行融通、所有唯一有價值之房地（即台中市○○區○○段○○○號及538建號之應有部分）遭賤價拍賣（系爭房地經執行法院囑託鑑定之價格每坪僅35萬元）等，乃在不得已之情況下，於95年3月13日將系爭房地以每坪新台幣（下同）545,000元售予訴外人龔健平，籌得反擔保金，始免除對造上訴人所為之假執行及假扣押。㈢伊為免假執行而供擔保後，本案經最高法院判決對造上訴人敗訴確定，則依民事訴訟法第531條及第395條規定，伊得向對造上訴人請求損害賠償。上開最高法院95年台上字第2537號判決：「原判決關於駁回上訴人其餘上訴暨該訴訟費用部份廢棄，發回台灣高等法院台中分院」，僅就駁回伊上訴部份廢棄，回復至上訴二審之狀態，即一審判決假執行之效力仍屬存在，是該最高法院判決，並無使供擔保原因消滅之效力，從而，伊並非於收受該判決後即可聲請返還擔保金而得免於繼續受損。退步言之，縱假執行之宣告已失其效力，本件假執行既為對造上訴人聲請，若執行名義失效，對造上訴人應負主動撤封之責，否則，就其後伊所受損害仍應予賠償，至伊是否主動請求返還，乃屬伊對於損害之擴大是否與有過失、而法院得否減免賠償之問題，要不能因此遽認伊未受損害或謂對造上訴人無庸賠償。㈣又伊提起本訴，係因對造上訴人來函限期伊行使假扣押受擔保利益人之權利所致，亦即系爭假扣押裁定為對造上訴人依民事訴訟法第530條第3項規定聲請撤銷（蓋被上訴人不聲請撤銷及函知限期起訴，將無法聲請返還擔保金），據此伊得依同法第531條第1項規定請求損害賠償。退步言之，如認本案不符民事訴訟法第531條第1項之構成要件，於伊將系爭土地以高於鑑價金額出售並以價金供擔保塗銷假執行查封後、即對造上訴人主張之債權已獲擔保後，對造上訴人明知上情竟旋即又濫用權利而聲請並無必要之假扣押，欲造成伊違約，更欲造成伊其他損害，俟依上開最高法院95年台上字第2537號判決顯示對造上訴人已無理由向伊求償後，對造上訴人仍不主動撤回假扣押聲請，任令假扣押之損害繼續擴大，足見對造上訴人係故意不法侵害伊之權利，則伊亦得依民法第184條第1項前段之規定請求對造上訴人賠償。且因與原請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第466條、第255條第1項第2款規定，伊於二審仍得追加依此為請求。至兩造雖曾於原審協議簡化爭點而依民事訴法第270條之1第3項規定受拘束，惟，參照最高法院95年台上字第1573號判決意旨，就未經爭點協議之事項，法並無明文規定不得追加請求。㈤衡諸系爭土地於伊出售後價格飆漲，於11個月後之每坪價格為98萬元，伊因價差至少有6674萬元之價金損害；另為出售系爭土地而將系爭房屋拆除，使伊每月至少損失194,404元租金利益，伊本案僅就提供假執行及假扣押擔保金期間所受之利息損失請求賠償，並以年息7%為準，計算損害共計10,087,771元如附表一所示。又上訴於本院後，伊暫以法定利息即年息5%計算損害如附表二、三所示，即損害共計7,205,551，扣除伊領得之利息共計467,935元，伊於本訴應共得請求6,737,616元等情，爰依民事訴訟法第531條第1項、第395條第2項規定提起本件訴訟，並於本院追加依民法第184條第1項前段侵權行為之法律關係為請求，聲明求為命對造上訴人應給付伊10,087,771元及自起訴狀繕本送達翌日即97年5月7日起自清償日止，按週年利率5%計算利息之判決（原審判決命上訴人何金隆應給付上訴人甲○○2,675,801元本息，駁回上訴人甲○○其餘之訴。上訴人甲○○僅就其受敗訴部分中之4,061,815元本息部分提起上訴，其餘部分未據聲明不服；而上訴人何金隆僅就其受敗訴判決中超過975,918元本息部分提起上訴，其餘部分未據聲明不服。上開兩造各受敗訴判決而未據聲明不服部分，均已告確定）。
貳、上訴人何金隆即祭祀公即何子旋管理人則以：㈠關於假執行部分：對造上訴人甲○○就系爭假執行提供反擔保，究受有何實際損害，自應舉證證明。實務上固有以年息5%計算類似本件損害額之案例，惟均未被選為判例，自不足拘束本件。對造上訴人聲請假執行之執行名義即本院93年度重上字第87號判決，既經最高法院95年度台上字第2537號判決廢棄，則依民事訴訟法第395條第1規定、最高法院74年4月2日74年度第4次民事庭會議決議、74年台抗第254號判例，當可認對造上訴人為免假執行而應供擔保之原因已消滅，對造上訴人於收受該最高法院判決後，即可聲請返還提存物，要與伊是否聲請撤銷假執行之查封無涉。況且，本件假執行之查封因對造上訴人提供免假執行之擔保，已於95年3月27日經執行法院撤銷查封在案。若謂對造上訴人怠於聲請返還擔保金期間所生利息之損害，仍由伊負責賠償，實非事理之平，對造上訴人遲至97年3月11日始聲請返還擔保金，嗣後始於本訴中請求伊賠償至取回擔保金此一期間所生利息之損害，顯有違誠信原則，故原審判決認定對造上訴人得請求被上訴人賠償因免假執行所受利息損害之期間為95年3月16日至96年5月26日止乙節，並無違誤。若以該期間銀行12個月至23個月之平均定期存款利率為計算基礎，被上訴人於此段期間所受之實際損害充其量為1,161,873元【計算式：47,805,072×〔（
2.16%＋1.9%）÷2〕×437÷365＝1,161,872.7，小數點以下四捨五入】，扣除對造上訴人已領取之利息185,955元，被上訴人所受之損害餘額至多為975,918元（1,161,873 －185,955＝975,918）。伊據以聲請假執行之本院判決經廢棄後，伊並未阻止對造上訴人聲請領回反擔保金，就其後對造上訴人所生損害，自無故意過失可言，對造上訴人怠於聲請返還擔保金，並非僅屬其是否與有過失之問題；退步言，縱若認屬對造上訴人與有過失，法院亦得本於職權依民法第217條免除伊此一期間之損害賠償責任。㈡關於假扣押部分：按最高法院67年度台上字1407號判例之旨，本件伊聲請假扣押對造上訴人之財產，其假扣押裁定並未因自始不當而撤銷，亦無民事訴訟法第529條第4項及第530條第3項遭撤銷之情事，伊僅函知對造上訴人依法行使權利，並未聲請撤銷假扣押裁定，對造上訴人自不得依民法第531條第1項之規定，請求伊賠償。此外，兩造於原審經法院整理並協議簡化爭點，依民事訴訟法第270條之1第3項，對造上訴人自應受其拘束，乃對造上訴人於本院追加依侵權行為規定為請求，顯係增加本件之爭點，而變更上開協議簡化爭點之內容，且兩者請求之基礎事實顯非同一，伊礙難同意，自不應准許。縱若認對造上訴人所為追加係屬合法，對造上訴人於93年7月30日原審法院92年度重訴字第540號民事判決敗訴後，旋即於同年9月7日將系爭土地部分應有部分贈與其配偶，不無脫免執行之嫌，且因對造上訴人為免為假執行供擔保金額不足以擔保伊之全部債權，就不足部分，仍有保全必要，故伊為期債權有實現之可能，始於對造上訴人提供反擔保免為假執行後，再於95年3月31日聲請假扣押，以防止其再移轉他人。
是系爭假扣押純係維護伊權益之合法手段，對造上訴人即令因而受有損害，亦不得依侵權行為之規定請求損害賠償，此有最高法院73年度台上字第66號判決可參。況伊聲請假扣押時，並不知對造上訴人於95年3月13日有將土地出售於建商之情事，自無故意造成對造上訴人違約之不法目的；且上開最高法院95年度台上字第2537號判決，僅係廢棄原二審判決而發回更審，伊得否向對造上訴人求償仍未能確定，故對造上訴人謂伊應於收到上開判決時，主動聲請撤銷假扣押云云，亦無足取。㈢對造上訴人係與其他共有人同時出售系爭土地，應係符合當時之市價，否則其他共有人並非假執行之對象，自無甘冒損失之理。且提供反擔保以撤銷假執行之查封，係土地買受人要求之條件，對造上訴人係為履行買賣條件而提供反擔保塗銷查封，要不得倒果為因，謂係為提供反擔保而出售土地。另系爭房屋既有價值，對造上訴人若未獲相當之對價，當無同意拆除並負擔拆除費用，是房屋價值應已包括在土地總價款內，要無房價之損失可言。再者，對造上訴人無法收取房屋租金，係因土地出售之緣故，對造上訴人既享有出售土地之利益，自無重複計算租金損失之餘地等語，資為抗辯。
叄、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，
認：㈠上訴人甲○○因免假執行所受損害之金額為2,861,756元，扣除已取得之利息185,955元，其損害之餘額為2,675,801元。從而，上訴人甲○○依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求上訴人何金隆給付2,675,801元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年5月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。㈡上訴人何金隆所聲請之前述假扣押裁定，並不符合民事訴訟法第531條第1項所規定「因自始不當而撤銷，或因第529條第2項及第530條第3項之規定而撤銷者」之要件。從而，上訴人甲○○依民事訴訟法第531條第1項規定，請求上訴人何金隆給付反供擔保免假扣押之利息損失3,312,548元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。因而為上訴人甲○○一部勝訴、一部敗訴之判決。並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人甲○○就其受敗訴判決中4,061,815元本息部分，上訴人何金隆就其受敗訴判決中超過975,918元本息部分，聲明不服，各自提起上訴，上訴人甲○○並追加依侵權行為之法律關係為請求，聲明求為判決：㈠原判決不利伊部份廢棄，被上訴人應再給付上訴人4,061,815元。及自97年5月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡前項聲明，伊願供擔保請准宣告假執行。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。上訴人何金隆聲明求為判決：㈠原判決關於命上訴人給付超過975,918元本息範圍部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈被上訴人於第一審之訴及其假執行聲請均駁回。⒉第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願以現金或台灣銀行無記名可轉讓之定期存單供擔保，請免為假執行。兩造之答辯聲明均求為判決：㈠駁回對造之上訴。㈡第一、二審訴訟費用由對造負擔。
肆、兩造不爭執之事項
一、上訴人何金隆即祭祀公即何子旋管理人曾以本院93年度重上字第87號為執行名義，聲請原審法院以94年度執洋字第54660號事件對上訴人甲○○假執行，上訴人甲○○於95年3月16日提供47,805,072元反供擔保免為假執行。
二、上訴人何金隆即祭祀公即何子旋管理人為保全本院93年度重上字第87號判決關於利息「47,805,072元自84年12月26日起至95年3月26日止，按年息百分之五計算之利息」之請求，聲請原審法院95年度裁全字第3867號假扣押裁定，再聲請原審法院95年度執全字第1673號對上訴人甲○○執行假扣押，上訴人甲○○於95年4月18日提供24,500,099元反供擔保免為假扣押。
三、本院93年度重上字第87號判決經上訴人甲○○提起上訴後，最高法院以95年度台上字第2537號判決：「原判決關於駁回上訴人甲○○其餘上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。」
四、本院以96年度重上㈠字第1號判決：「原判決（除確定部分外）廢棄。上開廢棄部分，被上訴人何金隆即祭祀公業何子旋管理人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。」
五、經上訴人何金隆即祭祀公即何子旋管理人上訴，最高法院於97年3月3日以97年度台上字第298號判決：「上訴駁回。」
伍、本院得心證之理由：
一、關於上訴人甲○○請求供擔保免為假執行之損害賠償部分：㈠按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲
明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第395條第2項定有明文。上開規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（司法院34年12月20日院解字第3046號解釋、最高法院73年台上字第59號判例參照）。本件上訴人甲○○主張系爭公業前以本院93年度重上字第87號為執行名義，聲請原法院以94年度執洋字第54660號事件對其財產為假執行，其於95年3月16日提供4,780萬5,072元反供擔保免為假執行；本院93年度重上字第87號判決經其提起上訴後，最高法院以95年度台上字第2537號判決：「原判決關於駁回上訴人甲○○其餘上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。」；本院以96年度重上㈠字第1號判決：「原判決（除確定部分外）廢棄。上開廢棄部分，被上訴人何金隆即祭祀公業何子旋管理人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。」；經對造上訴人提起上訴，最高法院於97年3月3日以97年度台上字第298號判決：「上訴駁回。」而告確定，上訴人甲○○乃於97年3月24日領回上開提存之擔保金等事實，為兩造所不爭執，且有判決書附卷為證，堪信為真正。則依首揭法律規定、司法院解釋及判例意旨，上訴人甲○○自得訴請對造上訴人賠償因免假執行所受之損害。
㈡次按依民事訴訟法第395條第2項規定法院廢棄或變更假執行
之本案判決者，被告因免假執行所受損害，得請求原告賠償部分，雖非侵權行為，仍屬損害賠償之性質，係法律所定損害賠償之債發生之原因，與一般損害賠償之債同，均應以填補被害人之損害為原則，其得請求者，自以實際之損害為限（最高法院74年台上字第800號判決要旨參照）。本件上訴人甲○○雖主張其為籌措反擔保金而出售系爭土地及拆除系爭房屋，其後土地價格飆漲，致其損失土地價差高達8,000萬元及每月19萬4,404元之租金利益，因而暫請求依週年利率7%計算之利息損失云云。惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院著有48年台上字第481號判例可資參照。所謂之相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係。查上訴人甲○○係與系爭土地之其他共有人同時出售系爭土地，而其他共有人並非假執行之對象，自無甘冒損失之理，故該出售價格應符合當時之市價。至於上訴人甲○○出售系爭土地後，市價連續飆漲，則屬偶發之事實，其與系爭公業聲請假執行之間，並無相當因果關係存在，故其主張其因系爭公業之聲請假執行而出售系爭土地，造成鉅額損失，暫依依週年利率7%計算利息損失，即屬無據。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，固為民法第213條第1、2項、第203條所明定。惟此項規定，乃對已生之損害如何加計遲延利息而設，為就遲延利息而擬制，至於債務人因免假執行供擔保所受之損害，自以實際之損害為限，已如前述，則其損害為何，究為多少，自應由為此主張者舉證證明之，而與應恢復原狀而應給付金錢之情形未盡相同，殊無逕類推適用上開法律規定之餘地，此解之民事訴訟法第395條第2項既定為「因免假執行所為給付及所受損害」，應命原告「返還及賠償」，二者併列，當指「所為給付應命原告返還」、「所受損害應命原告賠償」而言甚明。上訴人甲○○雖稱：目前向銀行舉債之週年利率多在百分之八之多，伊主張以百分之七或法定利率計算為免假執行所提現金擔保之利息損失自屬相當云云。惟查上訴人甲○○並非以向銀行舉債為免假執行之擔保，而係以與其他共有人同時出賣系爭土地所得現金供擔保，為其所自陳，其並自訴訟之初起，一貫堅稱其為免因對造上訴人之執行銀行資金遭凍結不能應用，不得已為反擔保而受有損害云云，是上訴人甲○○主張其因反擔保提供擔保金而受有利息損失之損害，自僅以其現金如寄存於銀行可得之利息之範圍內屬之。又依民事訴訟法第395條第1規定：「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力」，如本案判決，已經第三審法院廢棄發回更審，則原第二審法院准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內已失其效力。原第一審原告既不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，因而原第一審被告為免假執行而供擔保所提存之物，應認其應供擔保之原因已消滅（最高法院74年4月2日74年度第4次民事庭會議決議、74年台抗第254號判例參照）。本件系爭公業聲請假執行之執行名義即臺灣高等法院臺中分院94年10月25日93年度重上字第87號民事判決，既經最高法院95年11月30日95年度台上字第2537號民事判決廢棄，則依上開法律規定、最高法院決議及判例意旨，當可認上訴人甲○○為免假執行而應供擔保之原因已消滅，其於收受最高法院95年度台上字第2537號民事判決後，即可依民事訴訟法第104條第1項第1款之規定，聲請法院以裁定返還該提存物。是計算上訴人甲○○得請求被告賠償因免假執行所受利息損害之期間，應自供擔保提存生效之日起至其於收受最高法院95年度台上字第2537號民事判決之日止，加計原法院裁定返還該提存物及提存所准予取回提存物之合理作業期間。至其怠於聲請返還之期間所生利息之損害，尚難令對造上訴人負賠償之責。又上訴人甲○○係於95年12月12日收受最高法院95年11月16日95年度台上字第2537號民事判決，有送達證書附於該案卷宗可憑，是其於95年12月13日即可向法院聲請裁定返還該提存物（依96年12月12日修正後之提存法第18條第1項第2款規定，上訴人甲○○可逕向提存所聲請取回提存物，但於該條款修正前，仍應向法院聲請裁定准予返還提存物後，始得向提存所辦理取回存物）。依司法院發布「各級法院辦案期限實施要點」第2條第12款之規定，聲請案件之辦案期限為5個月。是衡酌聲請裁定返還提存物事件，法院需調取相關強制執行卷宗、提存卷宗及民事訴訟卷宗審查後，方得裁定、送達，並俟確定後發給確定證明書等情，認本件聲請裁定返還提存物之合理作業期間應為5個月。又上訴人甲○○係於97年3月11日向原法院提存所聲請取回提存物，迄同年3月24日方得向保管提存物之臺灣銀行臺中分行領取所提存之擔保金4,780萬5,072元，業經本院調取97年度取字第1206號取回提存物事件卷宗查明無誤，是本件提存所准予取回提存物之作業期間應為13日。綜上，本件上訴人甲○○得請求被告賠償因免假執行所受利息損害之期間，應自95年3月16日起至96年5月26日止，共計437日。而自94年起迄今，銀行12個月至23個月定期存款利率，最低為每年1.7%，最高為2.68%，此有上訴人何金隆所提出存款利率查詢表在卷可佐，則以銀行12個月至23個月之平均定期存款利率為計算基礎，上訴人甲○○於此期間之實際損害充其量為116萬1873元（計算式：47,805,072×〔（2.16%＋1.9%）÷2〕×437÷365＝1,161,872.7，小數點以下四捨五入），是上訴人甲○○請求損害賠償，自以在此範圍內始為有理由。又基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文。本件上訴人甲○○取回其所提存之擔保金時，臺灣銀行臺中分行曾給付利息31萬4,038元，計息期間自95年3月17日起至97年3月24日止，有該銀行97年6月3日臺中庫字第09750035081號函可證。依比例計算，自95年3月17日起至96年5月26日止，臺灣銀行臺中分行計給上訴人甲○○之利息數額為18萬5,955元（314,038×437÷738＝185,955，元以下四捨五入〕。是依首開法律規定，本件其請求之賠償金額，自應扣除上開已取得之利息18萬5,955元。再按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；民法第233條第1項前段亦有明文。本件上訴人甲○○對對造上訴人之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，自應經其之催告而未為給付，對造上訴人始負遲延責任。是其請求自起訴狀繕本送達對造上訴人翌日即97年5月7日（參卷附送達證書）起，按週年利率5%計算之法定遲延利息，核無不合。綜上所述，本件上訴人甲○○因免假執行所受損害之金額為1,161,873 元，扣除已取得之利息185,955元，其損害之餘額為975,918元（計算式：1,161,873－185,955＝975,918）。從而，上訴人甲○○依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求對造上訴人給付975,918元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年5月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
二、關於上訴人甲○○請求供擔保免為假扣押之損害賠償部分：㈠按假扣押裁定，因自始不當而撤銷，或因第529條第2項（債
權人不於一定期間內起訴）及第530條第3項（債權人聲請而撤銷假扣押裁定）之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第531條第1項定有明文。所謂「假扣押裁定因自始不當而撤銷者」，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷（最高法院67年台上字第1407號判例要旨參照）。質言之，即指抗告法院依命假扣押時客觀情事，認自始無民事訴訟法第523條所定假扣押之原因，根本不應為假扣押之裁定而將該裁定撤銷者而言（前大法官姚瑞光教授著民事訴訟法論，93年2月版，第76項參照）。又所謂「債權人聲請撤銷假扣押者」，倘依文義解釋，只要債權人聲請假扣押後又主動撤銷假扣押者，毋庸審查原假扣押之聲請是否正當，債權人對假扣押債務人一律應負賠償責任，則不啻認為債權人之正當權利行使屬侵害他人權利，與假扣押制度保全強制執行之本旨相悖。況債權人聲請撤銷假扣押裁定之原因不一，設若相同之原因事實，如由債務人聲請撤銷假扣押，僅能依民法侵權行為有關規定請求債權人賠償損害，並應就債權人之故意、過失負舉證責任；如由債權人主動撤銷假扣押裁定，則應依民事訴訟法第531 條規定負無過失賠償責任，兩者相較殊非公平。再參酌「假扣押裁定因假扣押債權人聲請而撤銷」與「假扣押裁定因自始不當而撤銷」、「假扣押債權人未依限期起訴」併列為請求賠償之原因，則解釋上「假扣押裁定因假扣押債權人聲請而撤銷」之要件，應予限縮解釋為「僅於債權人之請求不正當者」，始應由假扣押債權人對假扣押債務人負賠償責任，方稱公允。
㈡查本件上訴人即系爭公業為保全執行，而於95年3月31日聲
請原法院95年度裁全字第3867號裁定，准予供擔保後對上訴人甲○○為假扣押，並於同年4月10日聲請該院95年度執全字第1673號假扣押事件，對其所有系爭房地，並於同年4月12日完成查封登記，此有該假扣押事件案卷可稽。上訴人甲○○並未對該院95年度裁全字第3867號假扣押裁定提起抗告，而係聲請該院於95年4月24日以95年度裁全聲字第271號裁定命對造上訴人於該裁定送達後十日內，就其欲保全執行之請求，向管轄法院起訴，嗣對造上訴人於95年4月28日具狀陳明臺灣高等法院臺中分院93年度重上字第87號事件即為假扣押之本案訴訟，此有各該事件案卷可佐。又對造上訴人僅於97年4月17日委請劉榮滄律師函知上訴人甲○○於文到20日內行使權利，並未聲請撤銷該院95年度裁全字第3867號假扣押裁定，亦有上訴人甲○○提出之催告函1份附卷可稽，並經本院調取該假扣押案卷，核閱無訛。上訴人甲○○認係對造上訴人聲請撤銷假扣押裁定，容有誤會。綜上所述，系爭公業所聲請之前述假扣押裁定，並不符合民事訴訟法第531條第1項所規定「因自始不當而撤銷，或因第529條第2項及第530條第3項之規定而撤銷者」之要件。又上開均為系爭公業所為之訴訟案件、假扣押事件，而台灣地區之祭祀公業，要只由派下員所組成之祭祀團體，司法實務上固認得由其管理人為訴訟，惟皆以○○○即某某祭祀公業管理人表之，以示係為祭祀公業之訴訟，而非該管理人個人之訴訟，是關於祭祀公業，應與法人同，皆無侵權行為能力，則本件上訴人就上開由系爭公業所聲請之假扣押，認其自始為權利之濫用以侵害其權利，該系爭公業應依侵權行為之法則對其負損害賠償之責任，已有不合。又民事訴訟法第523條所定，乃只要日後有不能執行或甚難執行之虞者，即具假扣押之原因，而與本案訴訟其後經判決是否有理由無涉。又所謂不能執行，如債務人浪費財產，增加負擔或就其財產為毀滅或不利之處分，將構成無資力之情形者皆屬之。查上訴人甲○○於93年7月30日原審法院92年度重訴字第540號民事判決敗訴後，旋即於同年9月7日將系爭土地部分應有部分贈與其配偶，不無脫免執行之嫌，且因其為免為假執行供擔保金額不足以擔保系爭公業訴訟中之全部債權，就不足部分，仍有保全必要，故該公業為期債權有實現之可能，於上訴人甲○○提供反擔保免為假執行後，再於95年3月31日聲請假扣押，以防止其再移轉他人。是系爭假扣押純係維護伊權益之合法手段，上訴人甲○○即令因而受有損害，亦不得依侵權行為之規定請求損害賠償，此據最高法院以73年度台上字第66號判決就此闡釋甚詳。從而，上訴人甲○○無論依民事訴訟法第531條各項規定，抑民法第184條規定，請求系爭公業給付反供擔保免假扣押之利息損失3,312,348元或2,212,309元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。
陸、綜上，原審僅於就上訴人甲○○關於請求供擔保免為假執行之損害975,918元本息部分，命上訴人何金隆即祭祀公業何子旋管理人給付，於法相合，超出部分亦命其給付，則有未合，上訴人何金隆即祭祀公業何子旋管理人上訴指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決關於此部分廢棄，並駁回上訴人甲○○於原審此部分之訴及假執行之聲請。又原審駁回上訴人甲○○其餘之訴，依法並無不合，上訴人甲○○上訴及追加之訴請求予以改判改為給付，為無理由，應予駁回。其上訴及追加之訴，皆無理由，而予駁回，於第二審就此部分假執行之聲請，即無所附麗，爰一併駁回之。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後於判決結果無影響，無一一論述之必要，附此敘明。據上論結，本件上訴人何金隆即祭祀公業何子旋之管理人之上訴為有理由，上訴人甲○○之上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳妙瑋中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
Ｍ附表一：
┌──┬──────────┬─────────┬─────────────────┐│編號│假扣押或假執行金額 │利息計算期間 │請求賠償金額（年息7%） │├──┼──────────┼─────────┼─────────────────┤│ 1 │ 47,805,072元 │95.3.16.～97.3.24.│6,775,223元【計算式：00000000 ││ │ │（共 739天） │ ×739/365×7/100＝0000000】 │├──┼──────────┼─────────┼─────────────────┤│ 2 │ 24,500,099元 │95.4.18.～97.3.24.│3,312,548元【計算式：00000000 ││ │ │（共 705天） │ ×705/365×7/100＝0000000】 │├──┼──────────┼─────────┼─────────────────┤│合計│ │ │10,087,771元 │└──┴──────────┴─────────┴─────────────────┘附表二：
┌──┬───────┬─────────┬─────────┬────┬─────┐│編號│ 反擔保金額 │ 期 間 │損害金額（年息5%）│利息所得│請求金額 │├──┼───────┼─────────┼─────────┼────┼─────┤│ 1 │ 47,805,072元 │95.3.16.～97.3.24.│4,839,445 │314,138 │4,525,307 ││ │ │（共 739天） │ │ │ │├──┼───────┼─────────┼─────────┼────┼─────┤│ 2 │ 24,500,099元 │95.4.18.～97.3.24.│2,366,106 │153,797 │2,212,309 ││ │ │（共 705天） │ │ │ │├──┼───────┼─────────┼─────────┼────┼─────┤│共計│ │ │7,205,551 │467,935 │6,737,616 │├──┴───────┴─────────┴─────────┴────┴─────┤│註：原審已判准 2,675,801元，故上訴請求再給付 4,061,815元 ││ （計算式：6,737,616－2,675,801＝4,061,815） │└─────────────────────────────────────────┘附表三：
┌──┬────────┬──────────┬──────────┬───────┐│編號│ 執 行 項 目 │ 原 審 請 求 金 額 │ 原 審 判 決 金 額 │ 上 訴 金 額 │├──┼────────┼──────────┼──────────┼───────┤│ 1 │ 假執行 │ 6,775,223 │ 2,675,801 │ 1,849,506 │├──┼────────┼──────────┼──────────┼───────┤│ 2 │ 假扣押 │ 3,312,548 │ 0 │ 2,212,309 │├──┼────────┼──────────┼──────────┼───────┤│總計│ │ 10,087,771 │ 2,675,801 │ 4,061,819 │├──┴────────┴──────────┴──────────┴───────┤│註：⒈假執行反擔保提存利息 314,138元 （95.3.17.～97.3.24.） │└─────────────────────────────────────────┘