臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第38號上 訴 人 丁○○追加被告兼上一人訴訟代理人 甲○○
丙○○追加被告 戊○○
己○○被上訴人 乙○○ 住台中市○○區○○路○○○巷○號6樓之7訴訟代理人 許景鐿律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國96年11月13日臺灣彰化地方法院96年度訴字第234號第一審判決提起上訴，本院於97年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
追加被告甲○○、戊○○、丙○○、己○○與上訴人丁○○應將坐落彰化縣○○鎮○○段1066之9地號土地上，如附圖所示編號Ｄ部分面積135.19平方公尺之磚造建物拆除，並將土地返還被上訴人及其他共有人。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人及追加之訴被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。即於第二審訴訟程序中，依同法第255條第1項第5款規定，就訴訟標的對於數人必須合一確定時，得追加其原非當事人之人為當事人。
二、查系爭坐落彰化縣○○鎮○○段1066之9地號土地（下稱系爭土地）如附圖所示地上建物（下稱系爭建物）上訴人丁○○於本院始自承原為其先夫洪燕翼所有，嗣繼承而來，此觀上訴人具狀主張其配偶洪燕翼生前將豬圈變更圈內設施更易為住家、居家之設施，並修繕興建等語，而洪燕翼業於民國93年9月24日死亡，其繼承人有丁○○，及甲○○、戊○○、丙○○、己○○等人（下稱甲○○等4人），系爭建物由渠等繼承為公同共有，此有上訴人提出之鬮分書、辯論意旨補述狀、民事準備書㈢狀、繼承系統表及本院網路查得個人基本資料查詢結果、房屋稅籍證明書各一件在卷可稽（見本院卷第23、103、125、135至137、146、165頁），並經本院調閱原法院81年度訴字第397號分割共有物事件歷審卷宗審認無訛，而上開追加之被告未對洪燕翼之遺產拋棄繼承等情，亦有原法院97年7月11日彰院賢家雅93年度繼894字第0970030287號函附卷可按，且為上訴人所不爭，則系爭建物之所有及事實上管領權人既為上訴人及追加之訴被告，被上訴人於97年8月1日本院行準備程序時，追加甲○○等4人為追加之訴被告，上訴人對於被上訴人追加之訴被告，雖表示不同意，惟依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第5款規定，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，被上訴人追加甲○○等4人為被告，於法有據，應予准許，合先敘明。
三、本件追加被告戊○○、丙○○、己○○等人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人為坐落彰化縣○○鎮○○段1066之9地號之系爭土地共有人，系爭土地乃依本院90年度上更㈡字第17號民事確定判決，而由同段1066地號土地分割而來，充作道路供全體共有人使用。上訴人非共有人，且無正當權源，於系爭土地上搭建如附圖所示編號D部分面積134.19平方公尺之系爭磚造建物，為此依民法第767條、第821條之法律關係，請求判決上訴人拆除系爭建物（如原審聲明所示），返還土地與被上訴人及其他共有人等語。
二、上訴人則以：兩造有伯仲親情存在，如附圖所示編號D部分為上訴人丁○○占有使用部分，已歷53年之久。上訴人丁○○雖非系爭土地之共有人，惟係依鬮分書而繼承取得，有占有使用系爭土地之權源，上訴人並得依占有人物上請求權之規定，於被上訴人尚未提出系爭土地之經濟效益規劃，並安置上訴人丁○○之容身處所前，以己力防禦被上訴人侵奪或妨害占有。被上訴人應先拆除原審共同被告陳盛煥占用部分，始能進一步拆除上訴人丁○○等人占用部分等語置辯。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人丁○○應將坐落彰化縣○○鎮○○段1066之9地號土地上，如附圖所示編號Ｄ部分面積135.19平方公尺之磚造建物拆除，並將土地返還被上訴人及其他共有人；並准兩造分別供擔保後，得為假執行及免為假執行。上訴人不服原審判決，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯之聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。（原審共同被告陳盛煥敗訴部分，未據聲明不服，此部分業已確定）。
四、被上訴人主張其為系爭土地之共有人，系爭土地乃依本院90年度上更㈡字第17號民事確定判決，自同段1066地號土地（重測前○○○鎮○○段○○○○號）分割而來，充作道路供全體共有人使用，而上訴人丁○○之先夫洪燕翼原對同段1066地號土地有應有部分6000分之582，追加被告甲○○有應有部分6000分之20，於前開分割共有物判決確定前，其2人之應有部分共6000分之602，連同地上建物門牌彰化縣○○鎮○○路○○號，為訴外人林宗慶於80年7月20日拍定，80年8月19日登記取得，而上訴人已搭建如附圖所示編號D部分面積
134.19平方公尺之系爭建物（為門牌新生路56號之一部分），系爭建物原為上訴人丁○○先夫洪燕翼所有，嗣由上訴人繼承而來，為渠等公同共有，且系爭建物未辦理建物所有權第一次登記之事實，業據其提出判決書、土地建物登記謄本、彰化地方法院97年7月11日彰院賢家雅93年度繼894字第0970030287號函為證（原審卷第5至71頁、本院卷第88至93、
95、134頁），並經本院調取原法院81年度訴字第397號分割共有物事件歷審卷宗審認無訛，及原法院囑託彰化縣二林地政事務所測量員現場測量，有勘驗測量筆錄、現場略圖、土地複丈成果圖即附圖可稽（原審卷第84至85、97頁），且為上訴人所不爭，堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人搭建如附圖所示編號D部分之系爭建物，無正當權源，伊自得請求其拆除建物，返還土地等語；上訴人則以其係依鬮分書並繼承取得，並非無權占有，且已長期占有使用系爭土地，得依占有人物上請求權及地上權之規定，拒絕拆除返還置辯。是本件兩造主要爭點在於：㈠被上訴人是否有地上權？㈡上訴人有無占有系爭土地之正當權源？
六、上訴人主張依卷內鬮分書，其所有建築物在系爭土地上有合法地上權存在云云，被上訴人雖對鬮分書之形式上不爭執，惟該文書並未能證明上訴人占有使用系爭土地，已得共有人全體之同意，況按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，民法第758條、第760條分別定有明文，上訴人主張之地上權係屬物權，其未經依法登記為地上權人，此有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第67至71頁），依前開法條之規定自不發生效力。上訴人雖主張坐落系爭土地上，如附圖所示編號Ｄ部分面積135.19平方公尺之磚造建物，即門牌彰化縣○○鎮○○路○○號之部分系爭建物，係屬卷內鬮分書上載之「大房洪燕翼分得厝的一部分」，不受原法院80年度民執戊字第137號強制執行林宗慶拍定之影響，林宗慶所拍定者係洪燕翼生前、未經法院判決分割之所有基地，即坐落於彰化縣○○鎮○○段1082與1066地號土地，及其上門牌編號為彰化縣○○鎮○○路○○號之本國式參層樓房店鋪住家，而非門牌編號彰化縣○○鎮○○路○○號之系爭建物，伊有民法第876條法定地上權云云。惟查：
㈠上訴人丁○○之先夫洪燕翼原對坐落彰化縣○○鎮○○段○○
○○○號土地有應有部分6000分之582，追加被告甲○○有應有部分6000分之20，嗣於原法院80年度民執戊字第137號強制執行事件中，其2人之應有部分共6000分之602，連同地上建物門牌彰化縣○○鎮○○路○○號（建號130號）為訴外人林宗慶於80年7月20日拍定，於同年8月19日登記取得，有如前述，並有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第88至93頁），而系爭建物（新生路56號）坐落同段1066之9地號（原坐落1066地號，嗣由1066地號分割出），因未辦理保存登記而無建物所有權登記，為兩造所不爭之事實。
⒈按「民法第876條第1項規定法定地上權之成立，須以經抵
押權人拍賣抵押物為其要件，茲本件係由抵押權人以外之普通債權人聲請查封拍賣系爭土地，自難視為已有地上權之設定」（最高法院78年度台上字第2123號判決參照），即依民法第876條第1項規定，可知法定地上權之成立，係以土地及土地上之建築物同屬一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，經債權人行使抵押權，拍賣抵押物之結果，始得視為有地上權之設定（最高法院91年度台上字第1033號裁判參照）。查上訴人主張系爭建物坐落之土地於80年7月20日被拍賣，拍賣沒有包含系爭建物，當初是拍賣抵押物，執行案號為原法院80年度民執戊字第137號云云（參本院卷第65頁背面），而原法院80年度民執戊字第137號執行事件卷宗因已逾保存期限，依法銷燬在案，而無從查證，惟依本院卷內80年度民執卷宗檔案清冊，原法院80年度執字第137號執行事件之案由載為「清償債務」，並非「拍賣抵押物」（參本院卷第79頁背面），且上訴人自承新生路56號建物從未抵押借款，自與上訴人前開主張有所未合。上訴人主張原法院80年度民執戊字第137號執行事件之執行名義為拍賣抵押物事件，未舉證證明之，即無可採。
⒉再者，本件上訴人丁○○、追加被告甲○○於原法院80年
度民執戊字第137號強制執行事件中為訴外人林宗慶拍定，林宗慶所拍定者為上開同段1066地號土地應有部分及彰化縣○○鎮○○路○○號之本國式參層樓房店鋪住家，此為上訴人所自認。且上訴人訴訟代理人丙○○陳稱：「（問：在何情況下被拍賣？）60號房屋因是店面比較有價值，所以拿去抵押，60號該建物坐落在1082號土地及1066號土地，56號是坐落在1066號土地上是完全沒有設定抵押權的。」（見本院卷第102頁倒數第6列），本件被上訴人所請求拆除者乃坐落1066之9地號土地之地上建物即新生路56號部分建物，而非同路60號建物，拍賣標的不同，亦無民法第876條法定地上權之適用。
⒊復按「民法第876條第1項之法定地上權，須以該建築物於土地設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件。
系爭甲部分房屋，既足認係建築於設定抵押權之後，於抵押權設定當時尚未存在，系爭乙部分豬舍，雖建於設定抵押權之前，但其價值無幾，雖予拆除，於社會經濟亦無甚影響，均不能視為上開法條中，可成立法定地上權之建築物」（最高法院57年度台上字第1303號判例參照）。被上訴人主張系爭建物在共有人分割訴訟中已載明此地上物無保存價值，上訴人則辯稱系爭建物無不堪使用之情形，尚能供人舒適住宿云云。查同段1066地號土地於原法院81年度訴字第397號、本院82年度上字第339號、85年度上更㈠字第51號、90年度上更㈡字第17號、最高法院85年度台上字第1142號、90年度台上字第110號、92年度台上字第1521號分割共有物事件歷審中，上訴人因被拍賣已無應有部分存在而非共有人，且於分割訴訟中經原法院81年9月1日至現場履勘時，系爭建物並非今日整修後面貌，依當時勘驗筆錄所載：「後側平房外現破舊，目前由訴外人占用無保存價值…其餘平房多為磚造建築，外現老舊，有五十年以上歷史…」，此有本院調得上開分割共有物歷審卷宗足稽，且有勘驗筆錄影本一件附卷可查（見原法院81年度訴字第397號卷第50、51頁、本院卷第129、130頁），共有人分割訴訟中已載明此地上物無保存價值，故將系爭土地劃分為「對外聯絡道路用地」，而系爭1066-9地號土地為前開確定判決中歸屬共有人對外與道路聯絡之用之共有道路地，復為兩造所不爭，揆之前揭說明，系爭建物即新生路56號已無保存必要，上訴人主張55年8月1日之所謂「鬮分書」為其合法占有依據而有正當權源，為無理由。
七、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條前段、中段、第819條第2項、第821條定有明文。又占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。民法第962條亦有規定。惟所謂占有被侵奪或妨害，以相對人所為係不法者為限，如所有人依民法第767條規定行使物上請求權，排除無權占有人對物之占有使用，乃權利之正當行使，並非不法行為，無權占有人不得執民法第962條規定予以對抗。上訴人既為無權占有人，被上訴人請求其拆除建物，返還土地與被上訴人及其他共有人，應屬有據。
八、綜上所述，系爭土地為被上訴人所共有，上訴人與追加之訴被告又未能舉證其屬有權占有系爭土地，是被上訴人依民法第767條、第821條物上請求權之規定，請求上訴人與追加被告甲○○、戊○○、丙○○、己○○應將坐落彰化縣○○鎮○○段1066之9地號土地上，如附圖所示編號Ｄ部分面積135.19平方公尺之磚造建物拆除，並將土地返還被上訴人及其他共有人，於法有據，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人追加之訴為有理由，爰判決如主文第2、3項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由、被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林玉惠中 華 民 國 97 年 10 月 1 日
Ａ