臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第60號上 訴 人 乙○○上 訴 人 甲○○共 同訴訟代理人 林誌誠律師被 上訴人 丁○○訴訟代理人 劉正穆律師訴訟代理人 徐宏澤律師訴訟代理人 吳尚昆律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年12月14日台灣苗栗地方法院95年度訴字第341號第一審判決提起上訴，本院於97年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）91年10月間，因欲籌設黃金歲月ＫＴＶ，曾向上訴人乙○○、甲○○夫妻2人所經營之瑞影視聽器材有限公司（下稱瑞影公司）購入音響設備及ＶＯＤ系統，上訴人2人得知被上訴人不甚熟悉音樂著作權規範，即表示其等與各家媒體影音公司熟識，可代為出面洽談，伊乃委任上訴人代為處理音樂著作授權事宜，並要求組裝ＶＯＤ系統必須灌錄合法授權音樂、授權契約之年限至少2年。嗣上訴人提出載有弘音多媒體科技股份有限公司（下稱弘音公司）；授權金︰新臺幣（下同）580萬、揚聲多媒體科技股份有限公司（下稱揚聲公司）；授權金︰380萬、美華影音科技股份有限公司（下稱美華公司）；授權金︰240萬等3家公司之估價單，並於92年間先後數次收受伊所支付之1,200萬元。詎上訴人僅分別交付弘音公司授權金335萬元、交付揚聲公司授權金153萬5千元、交付美華公司授權金220萬元，合計為708萬5千元，將其餘之491萬5千元侵吞入己，從中謀利，致伊所取得各個授權契約之年限均不足2年，上訴人乙○○為掩飾侵占犯行，更擅將未合法授權之音樂重製灌錄於ＶＯＤ系統。嗣苗栗縣警察局員警於92年9月上旬持搜索票至伊經營之ＫＴＶ查扣上開ＶＯＤ系統，並遭金將科技文化事業股份有限公司（下稱金將公司）、美華公司提出違反著作權法之告訴，被上訴人方知受騙，並被迫各以10萬元與金將、美華兩家公司和解，以脫離訴追，此均係上訴人之行為所導致。為此依委任契約之債務不履行及侵權行為之法律關係，求為判命上訴人連帶賠償511萬5千元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決。原審判命上訴人連帶給付491萬5千元及其法定遲延利息，而駁回其餘之訴（此部分未據聲明不服），上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠被上訴人以上訴人涉有侵占、背信等罪嫌，而對上訴人提出
刑事告訴，惟嗣經臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官以95年度偵字第2329號為不起訴處分，並於不起訴處分書內載明「質之告訴人丁○○認上訴人等涉犯背信及侵占罪嫌，無非係以上訴人等於估價單上記載弘音、揚聲及美華等3家公司1,200萬元，實際僅給付弘音等3家公司708萬5千元，將餘款491萬5千元侵占入己，且取得之伴唱帶亦無法合法使用至少2年，致告訴人因違反著作權法案件遭查獲為論據。然上訴人等既係以幫他人取得合法伴唱帶使用為業，與告訴人劉森雄及劉標榮等亦非親友，且雙方就簽約價從1,500萬元談到1,200萬元始達成合意等情，業據告訴人劉標榮所自承，衡之常情，其估價單上雖僅載明給付弘音等3家公司1,200萬元，當可合理推知其中必含上訴人等個人收取之佣金，否則上訴人等將何以為生？簽約金何以可從1,500萬元談至1,200萬元（應係減少佣金）？故雙方既已談妥1,200萬元辦到好，則無論上訴人等在1,200萬元內實際收取之佣金為何？亦均可合法取得，尚難認上訴人等有何侵占之犯行。又上訴人等除以708萬5千元交與弘音等3家公司購買合法伴唱帶與黃金歲月使用外，並另向其他唱片公司購買合法伴唱帶與告訴人使用，金額亦達數百萬元等情，業據證人唐宇司及張福森證稱屬實，核與上訴人乙○○所辯相符，是告訴人認上訴人等僅向弘音等3家公司購買伴唱帶與黃金歲月使用一情，容有誤會。再上訴人等向弘音、揚聲及美華等3家公司購買合法伴唱帶與黃金歲月使用等情，復據弘音公司職員李家驊及美華公司職員蕭國義證稱屬實，並有協議書2份、合約書及精選單曲伴唱錄影帶訂購合約書各1份在卷可證。觀之上開協議書及合約書內容，於簽約期間內取得之伴唱帶，可使用至損壞為止（期間不限），亦與告訴人指稱僅得使用1年不符。另黃金歲月之後雖陸續因違反著作權法案件遭查獲，然並非因上訴人等依約交付黃金歲月使用之伴唱帶不合法，而係因涉嫌將音樂著作重製於黃金歲月內之隨選視訊系統而遭查獲... 實難認上訴人等有何背信之犯行。」等語，足證上訴人並無侵占、背信之行為，被上訴人依侵權行為之法律關係，對上訴人請求損害賠償，實無理由。
㈡上訴人交付被上訴人估價單中雖僅載明：「三、伴唱帶合約
：弘音、揚聲、美華」，但該3家公司所提供者僅有新歌，而無舊歌，然上訴人交付被上訴人使用者，不僅新歌部分，舊歌亦包括在內，且上訴人亦確實分別向其他經銷商以逾300萬元之代價購買舊歌交付被上訴人，此觀估價單上「弘音」該欄後方尚載有「包括啟航、巨寶」之文字即明。再者，被上訴人既係開設ＫＴＶ，所需歌曲非僅新歌所能滿足，被上訴人於檢察官偵訊中亦自承舊歌就包括在上述1,200萬元之內，是估價單雖未載明舊歌部分，並不影響上訴人確實有代被上訴人購買舊歌而支付逾300萬元之事實，則新歌與舊歌之價金，合計已逾1千餘萬元，至於所餘之1百多萬元，則係上訴人將自己所有之舊歌伴唱帶出售予被上訴人之價金，與上訴人應得之委任報酬，是上訴人向被上訴人為1,200萬元之報價，並無侵吞入己之情事。
㈢兩造間關於對外洽談伴唱帶合約之委任關係為總括性之委任
，被上訴人以1,200萬元之總價款全權授權上訴人以統包方式處理委任事務，實係承攬，縱實際支出之金額較前開金額為少，被上訴人亦不得加以置喙，上訴人既係受被上訴人之委任而處理事務，自有利潤之考量方願為之，被上訴人卻主張因上訴人違反委任契約並受有損害，自應舉證加以證明。㈣被上訴人另主張由於可歸責於上訴人之事由，致其遭金將公
司、美華公司控告違反著作權法，並因而給付20萬元之和解金，故一併向上訴人請求賠償，惟被上訴人違反著作權法，係由於其自行拷貝影音伴唱帶之行為所造成，與上訴人無涉，況被上訴人上開違反著作權法案件，最終是否成立刑責，尚在未定，即便構成罪責，是否與上訴人有關，亦不得而知，況美華公司提出告訴之案件，業經檢察官為不起訴處分，被上訴人為其自身之考量，而與上開兩家公司成立和解，乃其個人行為，亦與上訴人無涉，自不得向上訴人請求賠償。㈤依證人丙○○之證述，足證被上訴人之夫即證人劉標榮陳稱
伊於黃金歲月ＫＴＶ遭搜索前未曾見過合約書，更不知簽約金額與被上訴人所交付款項不符等情，顯非實在；況證人劉標榮非但為被上訴人之配偶，更為兩造委任契約之主導者，其證詞與其擔任被上訴人訴訟代理人時所陳有所出入，顯有偏頗，自不足採信。從而，上訴人業盡善良管理人之義務，並無違背任務之行為，亦未侵吞款項，被上訴人之請求均無理由等情置辯。
㈥上訴人另於本院補陳：
原審認定事實有誤，導致誤以為上訴人共同侵吞491萬5仟元，事實上上訴人與被上訴人間係成立承攬契約，雖雙方未訂立書面契約，然實際上被上訴人之「黃金歲月」KTV之音響設備包含上開3家弘音、揚聲、美華公司版權（授權金）及舊歌曲等，係由上訴人以統包方式自行吸收負責，及總價1200萬元，盈虧均由上訴人自行吸收負責，絕非上訴人以賺取佣金方式向被上訴人承包，原審對於事實認定顯有違誤。再者，既雙方間成立承攬契約，及非成立委任關係，被上訴人硬主張兩造乃「委任關係」並終止，顯與事實不符，既屬統包之承攬關係，上訴人即無侵吞授權金入己之可能，從而，原審判決上訴人應連帶給付被上訴人491萬5仟元即有未洽，難令上訴人折服等語。
㈥上訴聲明：⒈原判決關於上訴人敗訴部分廢棄；⒉被上訴人
在第一審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張其於91年10月間，為籌設黃金歲月ＫＴＶ，曾向上訴人夫妻2人所經營之瑞影公司購入音響設備及ＶＯＤ系統，並委任上訴人2人處理音樂著作授權事宜，且代為向影音多媒體公司洽談取得合法授權之音樂著作，由上訴人甲○○依上訴人乙○○之敘述，親筆書立前開估價單予被上訴人，其上關於「伴唱帶合約」部分，載明「弘音580萬、揚聲380萬、美華240萬」等文字，並據以向被上訴人收取合計1,200萬元，其中有以現金匯入上訴人甲○○新竹企銀北苗分行帳戶220萬元；此外則另交付上訴人二人22紙支票共980萬元，上訴人二人收受1200萬元後，僅分別給付弘音公司335萬元、揚聲公司153萬5仟元、美華公司220萬元，合計708萬5千元等情，業據被上訴人提出估價單、匯款現金及支票明細表、弘音、揚聲、美華等3家公司與黃金歲月ＫＴＶ所簽訂之合約書各1份為證，並為上訴人所是認無訛，堪信被上訴人所主張此部分事實均為真實。
四、被上訴人另主張上訴人違反委任契約關係中受任人之義務，並未將被上訴人所交付之上開款項全部交付予弘音等3家公司，卻將其中491萬5千元侵吞入己，然上訴人則否認有侵占之事實，並辯稱兩造間就前開委任關係係屬總括性之委任，上訴人確已完成被上訴人所委任之事務，並向弘音等3家公司以外之啟航、巨寶等公司購買舊歌提供黃金歲月ＫＴＶ使用，上訴人另將自己所有之舊歌提供予被上訴人使用，結餘款項部分應屬上訴人之報酬等語，是兩造間上開關於對外洽談伴唱帶合約部分之委任契約，其性質與約定之真意究竟為何，及兩造間就被上訴人所交付前開1,200萬元款項之用途，究係約定用以支付弘音等3家公司之簽約金，抑或全部作為上訴人處理上開委任事務之全部統包款項，並包括上訴人應得之委任報酬在內？厥為本件之主要爭執點。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
民事訴訟法第277條前段定有明文。依被上訴人所提前揭估價單所載，其上關於「二、伴唱帶合約」之部分，分別載明「弘音580萬、揚聲380萬、美華240萬」等文字，其就弘音、揚聲、美華等3家公司之金額分別臚列，並非合併記載為伴唱帶合約部分總金額1,200萬元，依其書寫方式及文義觀之，應係上訴人向被上訴人表明須分別支付上開金額予該3家公司，以作為被上訴人所籌設之黃金歲月ＫＴＶ取得合法音樂著作之對價，甚為明確；又該估價單上並未有其他文字足以推知兩造間就此部分有關上訴人所謂於統包或總括性委任之約定，更未載明上訴人藉此可獲得之報酬若干，而上訴人乙○○亦於原審審理中當庭自承兩造間並無關於委任報酬之明確約定，亦未就其所辯關於總括性委任之事實舉證加以證明，並聲稱僅有口頭約定（見原審卷第69、95頁），則其辯稱兩造間就前開對外洽談伴唱帶合約之部分係屬總括性委任，結餘款項即為上訴人所應獲得之委任報酬云云，自屬無據。
㈡上訴人雖辯稱其未將被上訴人所交付之全部款項轉交予弘音
等3家公司之原因，係因黃金歲月ＫＴＶ與該3家公司簽約取得授權音樂著作之部分僅有新歌，並不包含前已發行之舊歌，黃金歲月ＫＴＶ所取得之舊歌係由上訴人另行向啟航、巨寶等其他公司或經銷商處購買，是前開估價單上於備考欄內有載明（包括啟航、巨寶）等文字，另由上訴人出售部分自有之舊歌予黃金歲月ＫＴＶ，其餘款項則屬上訴人應得之委任報酬云云，並聲請訊問證人即當時出售舊歌伴唱帶予上訴人之經銷商張福森、唐宇司等人為證，然查：證人張福森於原審院審理中到庭證稱：大約7、8年前有陸續賣過伴唱帶給上訴人，都是舊歌，沒有新歌，上訴人應該是要買來交給當時新開幕的ＫＴＶ，陸續買的金額大概有100多萬元，但因為公司倒閉，目前已無資料留存，交付伴唱帶的詳細數字與金額已無法查到，也不記得了，其沒有直接接觸ＫＴＶ業者，亦未過問上訴人購買後到底交給哪些ＫＴＶ等語（見原卷第96、97頁），另證人唐宇司則證稱：其以前是巨寶公司的經理，大約在91年左右有賣過伴唱帶給上訴人乙○○，主要是賣新歌，但並未直接接觸ＫＴＶ業者，而是與上訴人乙○○簽約，另外上訴人乙○○請其調舊歌，巨寶的部分金額大約為7、80萬元，但確實的數量與金額已不記得，亦無書面資料可查，也不記得上訴人當時曾否提及所購買之伴唱帶是要交給哪一家ＫＴＶ使用等語（見原審卷第98、99頁）；依上開兩名證人所述，至多僅能得知上訴人曾向其2人購買伴唱帶，金額大約為100多萬元及7、80萬元左右，然而關於上訴人向其2人所購買伴唱帶之用途究竟為何、是否確係交予黃金歲月ＫＴＶ營業使用、所購買之伴唱帶確實數量及交易金額究為若干等各節，均已無從得知，尚難徒憑上開兩位證人之證詞，遽行認定上訴人曾向啟航、巨寶等其他公司或經銷商購買舊歌伴唱帶交予被上訴人或黃金歲月ＫＴＶ使用。又上訴人聲稱其曾出售部分自有之舊歌予黃金歲月ＫＴＶ使用乙節，則未據其提出任何證據方法加以證明，其此部分陳述均屬空言，無從採信。
㈢另經原審依上訴人之聲請，檢附黃金歲月ＫＴＶ與弘音、揚
聲、美華等3家公司所訂之合約書，就其所提供之伴唱帶種類函詢結果，美華公司函覆略以：該公司係以當年度簽約時為準，當年度簽約前所發行者為舊歌，當年度簽約發行或當年度簽約以後始發行者即為新歌；該公司與黃金歲月ＫＴＶ簽約時，所提供之伴唱帶有包括舊歌在內，合約書第1頁左側手寫加註但書所謂89MH、90MH、91MH合約帶即指舊歌等語，此有該公司96年4月24日美華（96法字）第00000000號函1份在卷可稽（見原審卷第132頁），另揚聲公司函覆稱：該公司與黃金歲月ＫＴＶ於92年簽署之伴唱帶產品合約，為當年度唱片公司發行之新歌，亦包含部分市場上未曾發行過原聲原影之歌曲，此有該公司96年4月30日96揚字第960431號函1份附卷可考（見原審卷第134頁），而上訴人對於上開回函內容亦均未予爭執否認，依前揭函文所載，足證黃金歲月ＫＴＶ當時與美華、揚聲公司簽約取得之音樂著作伴唱帶，並非全屬新歌，亦包含部分舊歌在內，是上訴人辯稱弘音、揚聲、美華等3家公司僅發行新歌，且黃金歲月ＫＴＶ營業當時所取得之舊歌，係其向啟航、巨寶等公司或其他經銷商處所購得云云，委不足採。又上訴人既無法舉證證明前揭估價單上所載關於伴唱帶部分之款項尚包括上訴人向弘音等3家公司以外之其他經銷商所取得之舊歌對價在內，則縱使上訴人確有向啟航、巨寶等公司或其他經銷商取得舊歌交予被上訴人或黃金歲月ＫＴＶ使用，致被上訴人因此受有利益，亦非前開委任契約之範圍，應由上訴人另行向被上訴人本於其他法律關係而為主張；而上訴人復未能進一步就其此部分所聲稱為取得舊歌而付出款項之確實金額加以證明，自無從為其有利之認定。
㈣被上訴人係依憑上訴人甲○○所親自撰擬之估價單據（即弘
音公司580萬、揚聲公司380萬、美華公司240萬）而給付1200萬元予上訴人等收受，該估價單據係就弘音、揚聲、美華等三家公司之金額分別臚列，並非合併記載為伴唱帶合約部分總金額1,200萬元，依其書寫方式及文義觀之，應係上訴人甲○○向被上訴人表明須分別支付上開金額予該三家公司，以作為被上訴人所籌設之黃金歲月ＫＴＶ取得合法音樂著作之對價，足證被上訴人當時支付1200萬元純係為了取得該三家公司之歌曲授權，上訴人雖舉證人丙○○用以證明兩造間確係統包性承攬契約云云，惟證人丙○○到庭證稱：「弘音、美華、揚聲著作權是劉標榮跟乙○○談的。談的時候我有在場，是在我家談的，因為當初劉標榮不是很熟，叫我幫他介紹版權的事情，代理的問題，我問到乙○○有作這個，就約到我家談，第一次見面就到我家談。．．．據我所知，我有聽到以1200萬元委託乙○○處理。他們談好的第二、三天，兩個人都有告訴我已經以1200萬元請乙○○處理三家公司的版權確定，應該有開票，有沒有付我不是很清楚，當初是開公司的票，金額我不知道。．．．（法官問在你那裡談的結果？）詳細情形他們又劉標榮家裡談，我沒有參與。．．．」（見本院卷52、53頁）。是證人丙○○在兩造商談
結果時既未在場，則何以知悉兩造協議又如何？自不足為上訴人有利之證據。
㈤上訴人於原審自承原證1之1的各期應付款項明細表確係由上
訴人甲○○親筆書寫交予被上訴人，且被上訴人亦依該紙明細表所載金額如數交付上訴人收執無訛。細繹該份明細表上就被上訴人應開立予弘音等三家公司之分期支票票面金額、期數等節均有詳細之記載，並與被上訴人所提前揭估價單上所載應交付予弘音等三家公司之款項金額完全相符，果如上訴人所稱該估價單上關於伴唱帶金額部分係屬概括性之記載，且兩造間就此部分為總括性之統包契約，所約定之金額尚包括其他應給付予其他經銷商之款項及上訴人等之報酬在內，倘係屬實，則上訴人自不可能就被上訴人應交付予弘音等三家公司之金額及各期分期票款開立方式再對被上訴人為詳細之指示或說明，由此益證上訴人等所辯顯非實在。另依前揭估價單所載，被上訴人為籌設ＫＴＶ，除委由上訴人代為洽談伴唱帶合約之外，另向上訴人購買音響設備、ＶＯＤ系統、備品及歌本等物品，倘黃金歲月ＫＴＶ得以籌設開幕，上訴人已可就上開部分獲得相當之利潤，反之倘若伴唱帶合法授權部分無法順利取得，被上訴人因此取消籌設ＫＴＶ之決定，則上訴人恐亦無從就前開音響設備等硬體部分獲得利潤，此節並經證人劉標榮證述明確，且為上訴人所不爭執，是上訴人倘未就對外洽談伴唱帶合約部分向被上訴人要求收取委任報酬，亦與常情無違，尚不能憑空斷定兩造間就上開洽談伴唱帶合約部分必有關於給付委任報酬之約定，是上訴人前揭所辯洵非可採。
㈥被上訴人因認上訴人未將其所交付之上開1,200萬元款項全
部交付予弘音等3家公司，涉有侵占罪嫌，而對上訴人提起刑事告訴，雖經苗栗地檢署檢察官以95年度偵字第2329號為不起訴處分，然本院就兩造於本件中依民事法律關係所為之主張及答辯，本可自行調查審認，並不受前開刑事偵查案件所認定基本事實之拘束；況且上揭不起訴處分經被上訴人聲請再議後，業經臺灣高等法院臺中分院檢察署以96年度上聲議字第1911號發回續行偵查，並經檢察官偵查起訴，並有起訴書在卷可參，是上訴人以其曾獲前開不起訴處分，而陳稱被上訴人之主張及請求並無理由云云，亦非可採。
㈦按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。
依前所述，兩造間於前開估價單上所載關於對外洽談伴唱帶合約部分之委任契約，並非統包或總括性之委任契約，其上所載「弘音580萬、揚聲380萬、美華240萬」等文字，應係上訴人對被上訴人聲稱須支付予弘音等3家公司之簽約金額，且被上訴人亦依上訴人之指示分別以現金及支票交付前開款項共計1,200萬元予上訴人，詎上訴人二人僅將其中708萬5千元交付予弘音等3家公司，卻將其餘491萬5千元據為己有，顯係不法侵害被上訴人之財產權，自應負連帶賠償責任。
五、從而，被上訴人本於侵權行為之法律關係，訴請上訴人2人連帶給付491萬5千元及自起訴狀繕本送達翌日即95年9月19日起至清償日止之法定遲延利息，於法有據，應予准許，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據經審酌之後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 20 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 古金男法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳振海中 華 民 國 97 年 8 月 21 日
Ａ