臺灣高等法院臺中分院民事判決 97年度上字第84號上 訴 人 丙○○
-6乙○○共 同訴訟代理人 陳聰能律師複 代理人 賴書貞律師被 上訴人 台中市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 廖志祥律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於民國96年12月27日臺灣臺中地方法院96年度訴字第478號第一審判決提起上訴，本院於97年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人連帶給付部分，於超過壹佰伍拾捌萬䦉仟貳佰陸拾伍元及該部分訴訟費用暨假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第1審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第1審訴訟費用（除確定部分外）及第2審訴訟費用由上訴人連帶負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人於民國78年1月間，為獎勵民間投資開發台中市都
市計畫編號「市六四」市場用地，將其中市有地即台中市○區○○段98之113地號土地作為獎勵民間投資作多目標使用，嗣後由上訴人丙○○取得投資興辦權，並依都市計畫法第53條規定與被上訴人簽訂「台灣省台中市公有基地租賃契約」；約定由上訴人丙○○租用上開土地興建建物使用，租約期限自78年6月15日起至81年12月31日止，每3年換約一次，最近一次租期為自85年1月1日至87年12月31日止；租金則依「台中市市有非公用基地房屋租金率基準」第2條計算（計算式：
年度土地申報地價×承租土地面積×年息5%×期間；又86年上半年之申報地價為7184元/平方公尺，87年下半年至87年之申報地價為7400元/平方公尺）；又依租賃契約第4條第4項規定，承租人逾期不繳納租金者，以違約論，其逾期在3個月以上者，一律照欠額加收百分之十違約金。另依同契約第11條規定，承租人在未購得前開土地前，不得將地上建物移轉他人，違者並處以年租金2倍之違約金。上訴人丙○○自86年1月1日起即未再繳納租金並辦理換約，故系爭租賃契約已於87年12月31日屆滿，兩造間即無租賃關係存在。其仍繼續占用系爭土地，其後並將建物移轉於他人，為此被上訴人依系爭租賃契約向上訴人丙○○請求積欠之租金及違約金共計新台幣（下同）956,068元、相當於租金之不當得利1,263,452元，分列如下：
⒈租金：
①86年1月1日至86年6月30日：
7,184元×1210×5%×1/2＝217,316元②86年7月1日至86年12月31日：
7,400元×1210×5%×1/2＝223,850元③87年1月1日至87年6月30日：
7,400元×1210×5%×1/2＝223,850元④87年7月1日至87年12月31日：
7,400元×1210×5%×1/2＝223,850元共計積欠租金為888,866元。
⒉給付遲延之違約金為88,887元（計算式：888,866×10%＝88,887）。
⒊移轉建物之違約金為895,400元（計算式：7,400元×1214×5%×2＝895,400元）。
被上訴人經行使質權，於89年12月21日發函通知台中市農會解除上訴人丙○○於該農會之定期存款單843,000元、利息74,085元，解約清償後，上訴人丙○○尚積欠被上訴人956,068元（計算式：888,866＋88,887＋895,400－843,000－74,085＝956,068）。
⒋相當於租金之不當得利：
按民法第179條、第181條及土地法第79條、第105條規定，相當於租金之不當得利價額係依上訴人丙○○目前建物占用系爭土地面積乘以系爭土地申報地價之5%計算每年所獲利益，則自88年1月1日至95年12月31日止共計8年，共為1,263,452元（計算式：426.0000000×7,400×5%×8＝1,263,452）。
㈡依台灣省台中市公有基地租賃契約第13條後段規定「租期屆
滿後，承租人未經辦理換約續租仍為使用者，應負損害賠償責任，按租金計算方式繳納使用補償金，並不得主張民法第451條之適用及其他異議。」故本件租期屆滿後，上訴人仍為無權使用者，致被上訴人所有權之行使遭受損害，顯然亦構成侵權行為，被上訴人對於上訴人同時有侵權行為損害賠償請求權與不當得利返還請求權，倘依照不當得利請求，則不當得利請求權為15年，原判決據此認定上訴人於租約屆期後自88年1月1日至92年12月31日之不當得利返還請求權未罹於時效並非無據，更無不當；矧終止契約後或其他無租賃契約而使用他人之物，其無法律上之原因而取得者係「使用他人之物本身」，此項利益依其性質不能返還，應償還其價額，依「相當之租金」計算之，而所謂無租賃契約關係之「賠償」，乃在回復上訴人所受的損害，其名稱不僅與租金相異，實質上更非為使用土地之代價，故消滅時效期間應為15年，應屬的論，學者即前大法官王澤鑑亦採同樣見解。
㈢上訴人為獲取「市六四」市場用地之投資興辦權而以承租系
爭公有基地為手段，目的在於取得公共設施五街零售市場建築執照、使用執照，於82年取得使用執照後，即開始違約將坐落系爭公有基地上之建物分別出售或出租與不知情第三人以獲取利益，並自86年1月起不再繳交租金及續約，顯然上訴人早已衡量違約後將可獲得鉅額暴利，致不知情第三人於購買市場攤位、建物後，頻頻向被上訴人陳情、要求被上訴人價購產權不清之市場攤位，留下產權不清之爭議、問題讓被上訴人善後處理，此有會議記錄可憑，上訴人僅為圖一人之私利，造成被上訴人額外之行政作業及訴訟求償困擾，被上訴人請求此懲罰性違約金並未過高，上訴人請求酌減至20萬顯無理由。退步言之，倘上訴人認為約定之違約金過高，何以於78年締約之始及歷次換約時，上訴人均不主張約定違約金過高？況且繼續給付租金，依照上訴人出售及出租市場建物獲利情形，上訴人顯然並非無此經濟能力，被上訴人請求給付約定之違約金客觀上並無失公平之情形。
㈣82年7月8日上訴人取得其所投資興建公共設施五街零售市場
建物之使用執照及取回168萬5570元保證金後，即開始大肆刊登廣告銷售「產權不清」之零售市場建物，上訴人為避免被上訴人追究違約而影響其銷售，即主動於84年4月間向被上訴人提出台中市農會定期存款存單設質予被上訴人作為系爭公有基地將來之租金及違約金擔保俾取信於被上訴人，豈料被上訴人於銷售告一階段後，即違約不再繳交租金及辦理續約、價購上開承租之公有基地事宜，故上訴人辯稱於84年4月所開出之定期存單係作為82年間早已履行完畢「台中市獎勵投資興建公共設施五街零售市場契約書」之擔保云云，不僅不實在，更不符合常情。又依據台中市農會定期存款單「質權設定通知書」所示文意可知被上訴人無須經上訴人丙○○同意且台中市農會亦毋須就該債權為實體上之審核，被上訴人即可逕為解約實行權利質權；故縱使上訴人事後表示不同意將系爭定期存款存單解約清償上訴人丙○○未給付之租金，仍無礙於被上訴人對於系爭定期存款存單權利質權之行使。被上訴人將系爭定期存款存單解約清償租金及違約金既有法律上之原因，上訴人主張被上訴人對此有不當得利，要求抵銷云云，顯然無據。
㈤上訴人乙○○係就上訴人丙○○與被上訴人簽訂系爭租賃契
約擔任保證人，依系爭租賃契約第16條規定，應負連帶清償責任。為此爰依租賃契約及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟，請求上訴人應連帶給付被上訴人2,219,520元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：㈠上訴人丙○○、乙○○對積欠被上訴人自86年1月1日起至87
年12月31日止之之租金共888,866元、遲延給付租金之違約金88,887元乙事不爭執，惟抗辯：該等債權已罹於五年時效而消滅，上訴人等拒絕給付。又移轉建物之違約金895,400元，依租賃契約第11條規定依年租金2倍計算，核有過高情事，依民法第252條規定，請求酌減至相當之數額。上訴人丙○○於78年間與被上訴人簽訂台中市獎勵投資興建公共設施五街零售市場契約書時已依契約第2條規定交付面額50萬元之中央建設公債78年度甲種第二期債票4紙共200萬元以為擔保金，然上開工程完成50%時，被上訴人未依約無息發還1/2，且於工程竣工合格並於82年6月30日取得建築使用執照後，亦未依約將上開擔保金無息返還，嗣上訴人丙○○多次申請發還，被上訴人始於84年間同意先發還1/2，然因上開中央建設公債已屆滿還本期限，乃要求被上訴人應將上開全部公債發還，再由上訴人丙○○另交付1/2擔保金即面額843,000元之定期存款單（以84年4月13日起至85年4月13日止計12月為期，利率為年息7.75%，利息共65,332.5元之定期存款單，予被上訴人，由定期存單面額約略擔保金1/2即明（1,685,570÷2＝842,785≒843,000）。
㈡本件兩造所訂之租賃契約並無就給付押租金有何約定，且租
賃契約正本於84年12月26日始由被上訴人以84府建場字第173172號函上訴人，租賃期間係自85年1月1日至87年12月31日止，則上訴人丙○○並無於租賃契約開始8個月前即84年4月13日即已交付系爭定期存單予被上訴人之可能。被上訴人主張就系爭定期存單與上訴人丙○○間訂有押租金契約乙事，上訴人等否認之，被上訴人就上開主張自負有舉證責任。被上訴人持系爭定期存單，向台中市農會解約領取843,000元、利息74,085元，被上訴人並未知會上訴人丙○○，未向上訴人丙○○表示上開款項已由被上訴人轉作清償積欠租金、違約金之任何意思表示，或取得上訴人丙○○之同意，自不得於本件訴訟中始主張上開款項係由上訴人丙○○清償予被上訴人以作為租金、違約金之給付云云，而使其已罹於時效之租金、違約金債權再發生已清償之效力。被上訴人縱提出89年11月21日89府經市字第163506號函主張已通知上訴人丙○○將系爭定期存單抵繳積欠租金之意思表示，該函雖將上訴人丙○○載為副本收受者，然上訴人丙○○並未收到該函，則上開意思表示，並未到達上訴人丙○○，自不發生抵銷之效力。再者，前開土地之租賃期間依系爭租賃契約第3條所示，係自85年1月1日至87年12月31日止，則被上訴人於該函表示上訴人丙○○積欠租金自86年1月至88年12月土地租金1,336,566元，亦與租賃契約約定不符。故該定期存單係為上開興建市場契約之擔保金，非承租系爭土地之押租金，被上訴人於上訴人丙○○依核准投資興辦計畫完成興建地上物並取得使用執照後，應負有將系爭定期存單返還上訴人丙○○之義務。上訴人丙○○於96年5月10日以答辯狀送達被上訴人，即於96年5月10日言詞辯論期日以該答辯狀向被上訴人主張以不當得利債務，與被上訴人逕行領取而應返還上訴人丙○○之系爭定期存單債權，互為抵銷之意思表示，則該抵銷之意思表示已對被上訴人發生效力。被上訴人於96年10月4日辯論狀主張以定期存單債務與租金債權，向上訴人丙○○再為抵銷表示，自不生效力。被上訴人於租約屆滿後所請求相當於租金之不當得利，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，被上訴人應同樣按時收取，不因其契約終止而謂其時效之計算應有不同，有最高法院49年台上字第1730號判例可為參考，則被上訴人請求不當得利部份，上訴人主張5年短期消滅時效，就起訴前已逾5年之不當得利部分拒絕給付。上訴人等並以不當得利債務與被上訴人應返還之定期存單債務互為抵銷。上訴人乙○○另補充抗辯：雖就系爭租賃契約擔任保證人，然依系爭租賃契約第16條規定，僅就保證履行契約，並願負損害賠償責任，則就被上訴人請求不當得利1,263,452元部分，不在其保證範圍內，上訴人乙○○無庸負連帶給付責任。
㈢被上訴人於租約屆期後所請求自88年1月1日起至95年12月31
日止，共計8年相當於租金之不當得利，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，被上訴人應同樣按時收取，不因其契約終止而謂其時效之計算應有不同，是就被上訴人所請求之不當得利部分，上訴人等仍得主張5年之短期消滅時效期間，就起訴前已逾5年消滅時效期間部分之不當得利拒絕給付，是被上訴人就該不當得利部分應僅得向上訴人等請求起訴前以5年計算相當於租金之不當得利即789,658元甚明，原審判決援引最高法院94年度台上字第1198號判決而認該相當於租金之不當得利並無適用民法第126條短期時效之餘地，上訴人等主張5年短期消滅時效，就起訴前已逾5年之不當得利部分拒絕給付，於法無據，尚難准許云云，顯已違背49年台上字第1730號判例之意旨，自有違誤。另被上訴人將土地出租予上訴人丙○○投資興辦零售市場，其均可依法向上訴人丙○○請求給付租金或相當於租金之不當得利，其限制上訴人丙○○於購得該地前不得將地上建物移轉他人，已有不當限制上訴人丙○○自由處分其財產之情事，況本件被上訴人於將土地出租予上訴人丙○○投資興辦零售市場，而由上訴人丙○○在其上興建建物後，被上訴人自已無法再利用該地，並非因上訴人丙○○違約將地上建物移轉他人始無法利用土地或受有任何損害，亦即被上訴人並不因上訴人丙○○違約將地上建物移轉他人而受有任何損害，從而本件兩造就移轉建物所約定之違約金額895,400元係依年租金之2倍計算，客觀上顯已過高而已失公平，自應予酌減至20萬元，始符合上訴人等之經濟能力並平衡兩造利益，為此，上訴人等爰聲請鈞院賜依民法第252條之規定，將系爭移轉建物之違約金酌減至20萬元，以符公平。
㈣原審判決於被上訴人並不能舉證證明前開定期存單為上訴人
丙○○承租土地之押租金或租賃契約之債權擔保之情形下，竟認定被上訴人主張其於84年6月24日租賃關係存續中要求上訴人丙○○提出系爭定期存單以為擔保，非無可能；定期存單係上訴人丙○○就租賃契約提供之擔保；衡諸租賃契約內雖未載明上訴人丙○○需為權利質權之設定，惟被上訴人與上訴人丙○○自84年6月24日後除本件租賃契約外，並無其他債權債務關係，且被上訴人就本件租賃契約所有之債權，亦均發生在上開質權設定後，則上開質權顯為擔保租賃關係存續中所生之債權，應認上訴人丙○○與被上訴人已達成合意，由該定期存單得主張之債權範圍內，用以清償租賃關係存續中所生之債權云云，自有違誤。是被上訴人所得請求上訴人等給付者，計有給付遲延之違約金88,887元、違約移轉建物之違約金200,000元及起訴前以5年計算相當於租金之不當得利789,658元，總計為1,078,545元。而上訴人等於原審審理中業已以其不當得利債務，與被上訴人所逕行領取而應反還予上訴人丙○○之917,085元債務，互為抵銷，是上訴人等僅應連帶給付被上訴人161,460元即可，原審判決命上訴人等應連帶給付被上訴人2,219,520元，其超過部分計為2,058,060元，應予以廢棄。
㈤至於上訴人丙○○於78年6月間向被上訴人承租台中市○區
○○段98之113地號土地，此乃因該土地係為市有公地，且與鄰近上訴人丙○○所有之其他私有土地均屬都市計畫公共設施市六十四市場預定用地，爰由被上訴人另出租予上訴人丙○○，而由上訴人丙○○在該土地與其所有之其他私地上興建建物興辦民有五街零售市場，然兩造就租約並未有任何關於給付押租金或債權擔保之約定，面額843,000元之定期存款存單，係兩造簽訂「台中市獎勵投資興建公共設施五街零售市場契約書」之保證金，並非被上訴人於原審所先後主張之押租金或租賃契約之債權擔保，亦無被上訴人所主張：「於82年7月8日上訴人丙○○取得其所投資興建公共設施五街零售市場建物之使用執照及完全取回1,685,570元保證金後，即開始大肆刊登廣告銷售「產權不清」之零售市場建物，上訴人丙○○為避免被上訴人追究違約而影響其銷售，即主動於84年4月間向被上訴人提出該定期存款存單設質予被上訴人作為公有基地將來之租金及違約金擔保俾取信於被上訴人。」云云之情事。
㈥按「租金之請求因五年間不行使而消滅，既為民法第126條
所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同。」有最高法院49年台上字第1730號判例可資參照，被上訴人於租約屆期後所請求自88年1月1日起至95年12月31日止，共計8年相當於租金之不當得利，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，被上訴人應同樣按時收取，不因其契約終止而謂其時效之計算應有不同，是就被上訴人所請求之不當得利部分，上訴人等仍得主張5年之短期消滅時效期間，就起訴前已逾5年消滅時效期間部分之不當得利拒絕給付，是被上訴人就該不當得利部分應僅得向上訴人等請求起訴前以5年計算相當於租金之不當得利即789,658元甚明，原審判決援引最高法院94年度台上字第1198號判決而認該相當於租金之不當得利並無適用民法第126條短期時效之餘地，上訴人等主張5年短期消滅時效，就起訴前已逾5年之不當得利部分拒絕給付，於法無據，尚難准許云云，顯已違背前揭判例之意旨，自有違誤。且被上訴人引用學者即前大法官王澤鑑之見解而認為其於本件租期屆期後相當於租金之不當得利請求權之消滅時效期間應為15年云云，則僅係學者之個人意見，並無足採。
㈦本件上訴人丙○○因被上訴人獎勵其興辦民有五街零售市場
，業已因鉅額虧損而慘遭台中市稅捐稽徵處禁止處分其所有之土地、建物，並已由法務部行政執行署台中行政執行處行政執行程序中，上訴人丙○○並因此而無能力與被上訴人續約或價購土地，並無被上訴人所言已獲得鉅額暴利之情事，從而，上訴人等請求審酌本件兩造就移轉建物所約定之違約金額895,400元係依年租金之2倍計算，客觀上顯已過高而已失公平，自應予酌減至20萬元，始符合上訴人等之經濟能力並平衡兩造利益，賜依民法第252條之規定，將移轉建物之違約金酌減至20萬元，以符公平等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服原判決，提起部分上訴，並聲明：㈠原判決除免為假執行部分外關於命上訴人應連帶給付被上訴人超過161,460元及其法定利息部分與超過部分假執行之宣告暨命負擔該超過部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利之判決時，請准上訴人提供現金或等值之有價證券為擔保免為假執行。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、被上訴人主張上訴人丙○○於78年間邀同上訴人乙○○為連帶債務人向伊租用坐落台中市○區○○段98之113號土地興建建物作為市場使用，迨87年12月31日租期屆滿未再續租，唯上訴人丙○○不但積欠86、87年之租金，且將建物違約出租或出售與他人，依兩造所訂之租賃契約第7條、第11條及民法第179條、第181條、土地法第13條之規定，伊自得向上訴人請求積欠之租金、給付遲延之違約金、移轉建物之違約金及相當於租金之損害金，又伊於89年12月21日行使權利質權，將上訴人丙○○在台中市農會之定期存款843,000元及利息74,085元予以解約抵償，是上訴人迄今仍積欠伊違約金及相當於租金之損害金共2,219,520元，伊自得依法訴請償還等語。上訴人就應給付被上訴人自86年1月1日起至87年12月31日止之租金、遲延給付租金之違約金、移轉建物之違約金及相當於租金之損害金等情並不爭執，唯以積欠租金及相當於租金之部分損害金已罹於時效而消滅，兩造所定之違約金過高，及被上訴人持有一張台中市農會面額843,000元之定期存單，屆期由被上訴人擅自向台中市農會解約，領取該定期存款，伊自得以該款與之抵銷，伊已無積欠被上訴人任何款項資為抗辯。
五、得心證之理由：㈠本件被上訴人主張之事實，業據提出兩造所訂台灣省台中市
公有基地租賃契約書、臺中市市有非公用基地房屋租金率基準、占有土地面基數與補償金額計算表（見原審卷第12至19頁）、臺中市獎勵投資興建公共設施五街零售市場契約書、使用執照（原審卷第61至71頁）、質權設定通知書、臺中市質權設定登記函（原審卷第144、145頁）、行使質權函（原審卷第118頁）等件為證，上訴人就積欠被上訴人86、87、年租金、將建物移轉他人等情亦不爭執，堪認被上訴人之主張為真實。
㈡上訴人雖辯稱兩造所約定之違約金（遲延給付租金之違約金
及移轉建物之違約金）過高，請予酌減云云，唯按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，固為民法第252條所明定，然此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨」（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。經查，上訴人並未就該約定之違約金額何以過高而顯失公平乙節，舉證以實其說；且本院審酌上訴人丙○○違約將系爭土地上建物移轉他人，致被上訴人無法利用系爭土地，其損害實不低於相當於租賃標的土地之二年租金，而上訴人丙○○租用前開土地與建建物供作市場使用，其後又將該建物出租或第3人，並自86年1月起即不再繳納租金及續約，顯已獲得相當之利益。可見被上訴人依兩造所訂之租約第4條第4項、第11條之約定，請求給付積欠租金總額之百分之十之給付遲延之違約金計88887元及2年租金之移轉建物之違約金895,400元，客觀上難認有過高之情事，上訴人抗辯兩造約定之違約金過高，實無可採，其請求酌減，自無理由。
㈢上訴人又辯稱伊因興建前開市場建物曾交付台中市農會定期
存單（面額843,000元）供作保證金，該保證金本應於建物興建完成後發還，唯被上訴人竟擅自將之解約取得該存款，顯不合法，上訴人自得以該款與之抵銷云云；然此為被上訴人所否認，並主張該定期存單係上訴人以之供作擔保，設定質權給伊，以供作系爭租約所生權務之擔保等語；兩造雙方各執己詞，經查：
①上訴人丙○○於78年間與被上訴人簽訂上開興建市場契約
時即已依該契約第2條規定交付面額50萬元共200萬元之中央建設公債78年度甲種第二期債票4紙（下稱中央建設公債債券，見原審卷第99至102頁）以為擔保金，該市場建物已於82年6月30日取得使用執照興建完成，依該興建市場契約第2條第2項約定該擔保金於總工程完成百分之五十時無息發還二分之一，其餘於竣工勘驗合格並取得建築使用執照後無息發還，有該契約書可按（見原審卷第61、62頁），亦為兩造所不爭執，準此，上訴人丙○○所建市場既已於82年6月30日取得使用執照，自得於斯時依上開興建市場契約第2條第2項「於取得建築使用執照後無息發還」之約定，要求被上訴人返還該等供擔保之中央建設公債債券。而被上訴人主張其業已將上開興建市場契約供擔保之中央建設公債債券返還上訴人丙○○，亦為上訴人丙○○所不爭；上訴人丙○○雖辯稱伊取得建築使用執照後，經多次請求發還，被上訴人僅願發還中央建設公債債券之1/2，然因中央建設公債債券，已屆滿還本期限，乃要求被上訴人應將上開全部公債發還，並由其另交付面額843,000元之定期存款單予被上訴人等語。然則，上訴人丙○○既於82年6月30日即得請求上訴人發還中央建設公債債券，且土地租約並無約定須由丙○○提供押租金或任何保證金，何為仍願意就上開興建市場契約另行交付系爭定期存單予被上訴人以為擔保，殊屬可議，實難採信。
②依卷附84年6月24日被上訴人與上訴人丙○○就該定期存單所簽立之「質權設定通知書」，其上記載：「…說明：
存款人丙○○為擔保台中市政府（質權人）債權起見，
茲檢附後列質物明細表所載存單（即系爭定期存單）請貴會（即台中市農會）註記後將該存單提交質權人。嗣後非經質權人向貴會提出『質權消滅通知書』，存款人絕不逕予處分存款。存款人聲明：質權人實行質權時，除依貴會規定不得中途解約提取之存單外，茲授權質權人得就其他設質存單隨時向貴會表示中途解約，由質權人實行質權。又質權人實行質權時，貴會得逕依質權人提出之『實行質權通知書』所請求之債權金額而為給付，毋需就該債權為實體上之審核，存款人絕無異議」等語，並為兩造所不爭執，堪予採認。衡諸租賃契約內雖未載明上訴人丙○○需為權利質權之設定，惟被上訴人與上訴人丙○○自84年6月24日後除本件租賃關係所生之債權債務外，並無其他債權債務存在，且本件因租賃關係所生之債務，亦均發生在上開質權設定後，則上開質權顯為擔保租賃關係存續期間所生之債務權，要可認定。則上訴人丙○○與被上訴人應係已達成合意，由該定期存款清償系爭租賃契約之債權，自不待言。③如上所示，本件被上訴人與上訴人丙○○既已簽立上開「
質權設定通知書」，並據以通知台中市農會（有台中市農會之覆函，附於本院卷第145頁可憑），則被上訴人自得依上開「質權設定通知書」聲明事項，就系爭租賃契約所生之債權，隨時請求台中市農會就系爭定期存單予以解約取償，並無需徵得上訴人丙○○之同意，且台中市農會亦毋需就該債權為實體上之審核。是被上訴人於89年12月21日就系爭租賃契約自86年1月1日起至87年12月31日止積欠之租金888866元及遲延給付租金之違約金發函請求台中市農會就系爭定期存單予以解約取償，嗣經台中市農會辦理解約而將系爭定期存單之面額843,000元及利息74,085元交付被上訴人時，被上訴人即就系爭租賃契約之租金違約金債權在917,085元之範圍內發生清償之效力。上訴人所辯亦難採取。
㈣上訴人又辯稱被上訴人所請求之租金、違約金債權部分，
已罹於5年時效而消滅，被告行使時效抗辯權，拒絕給付；另被上訴人請求相當於租金之不當得利部分，上訴人亦主張5年短期消滅時效，就起訴前已逾5年之不當得利部分拒絕給付等語。經查：
①按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務
人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，其時效為十五年而非五年（最高法院72年度台上字第1221號、95年度台上字第633號判決參照）。是本件被上訴人因上訴人遲延繳納租金及將建物移轉他人因此所生違約金請求權均未逾15年，上訴人抗辯違約金之請求權已罹於時效而拒絕清償即難採信。
時效抗辯，自屬無據，難以准許。
②如前所述，上訴人前積欠被上訴人86、87年之租金888,
866元部分，業經被上訴人於89年12月21日行使權利質權向台中市農會就該定期存單辦理解約，將該存款843,000元及利息74,085元用之抵償該積欠之租金及部分違約金債務，則此部分之租金及部分違約金債務己因清償而消滅，自無所謂消滅時效之問題。從而上訴人主張該積欠之租金已罹時效而消滅云云，亦無可採。
③次按租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第
126條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同。又無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效完成之期間，其對相當於已罹消滅時效之租金利益，本亦因債務人主張消時效抗辯權，而不能依不當得利之法則請求返還。
49年台上字第1730號判例、69年度台上字第3912號判決參照。查本件上訴人丙○○就被上訴人所請求自88年1月1日起至95年12月31日止，共計8年相當於租金之不當得利，總計1,263,452元亦主張5年短期消滅時效，就起訴前已逾5年之不當得利部分拒絕給付，揆諸首揭裁判，即為有理由。
㈣另上訴人乙○○辯稱：其雖就系爭租賃契約擔任保證人，
然依系爭租賃契約第16條約定，其僅就保證履行契約，並願負損害賠償責任，則就原告請求不當得利部分，不在其保證範圍內，其無庸負連帶給付責任等語。唯按按就承租人之債務負保證責任者，其所保證之範圍，包括租賃關係終止後，因承租人未履行返還租賃物義務而生之損害賠償。（最高法院87年度台上字第2428號裁判參照）。卷依租賃契約第16條約定：「承租人應覓具保證人，保證履行契約，並願負連帶賠償責任及願拋棄先訴抗辯權」等語，準此，倘系爭租賃契約之承租人（即被告丙○○）因租賃關係消滅後遲延返還租賃物時，承租人即因此受有不當得利，出租人（即被上訴人）則受有損害，如出租人依不當得利返還請求權，請求承租人返還相當於租金之損害，則此種不當得利返還請求權，本屬損害賠償之性質，原非租金之替補，依該條約定，承租人之保證人（即被告乙○○）自應就此不當得利債務負連帶保證之責。是上訴人乙○○辯稱：其就上訴人丙○○之不當得利債務毋庸負連帶保證之責云云，顯於法無據，不能採取。
六、本件被上訴人主張上訴人積欠伊86、87年租金及將建物移轉與他人之事實，既為被上訴人所是認，則被上訴人依兩造所訂租賃契約第4條及第11條「逾期不繳租金以違約論，其逾期繳納在3個月以上者，一律照欠額加收百分之十之違約金。」、「本租約出租之基地，在興辦計畫完成後仍無法購得該基地，承租人不得將地上建物移轉他人，違者終止租約並處以年租金2倍違約金」等規定請求上訴人連帶給付違約金，並依民法不當得利之法則請求上訴人連帶給付相當於租金之損害金，即為有理由。查本件上訴人計欠繳租金計888,866元，其計算方式如下：
①86年1月1日至86年6月30日：
7,184元×1210×5%×1/2＝217,316元②86年7月1日至86年12月31日：
7,400元×1210×5%×1/2＝223,850元③87年1月1日至87年6月30日：
7,400元×1210×5%×1/2＝223,850元④87年7月1日至87年12月31日：
7,400元×1210×5%×1/2＝223,850元則被上訴人得向上訴人請求之①負遲延繳納租金之違約金為88,887元（計算式：888,866×10%＝88,887）。
②移轉建物之違約金為895,400元（計算式：7,400元×1214×5%×2＝895,400元）。
被上訴人經行使質權，於89年12月21日發函通知台中市農會解除上訴人丙○○於該農會之定期存款單843,000元、利息74,085元，解約清償後，被上訴人得向上訴人請求之違約金為956,068元（計算式：888,866＋88,887＋895,400－843,000－74,085＝956,068；被上訴人主張由該定期存款取償之款項，優先清償欠租及違約金，見起訴狀第五頁）。
③相當於租金之不當得利：被上訴人主張依建物所占用土地
之面積依土地申報地價之5%計算每年所獲利益，為上訴人所不爭執，則自91年1月1日至95年12月31日止共計5年，共為789,657元（計算式：
426.0000000×7,400元×5%×5＝789,657元）。至其餘部分，既經上訴人為時效之抗辯，且為有理，則被上訴人之請求即無理由，不應准許。
以上共計1,745,725元；從而，被上訴人依系爭租賃契約之約定及不當得利之法律關係，請求上訴人丙○○、乙○○連帶給付1,745,725元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（即上訴人丙○○自96年2月25日起、上訴人乙○○自96年3月13日起）至清償日止，均按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。超過部分之請求則為無理由，不應准許。原審就上開應准許之部分為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額，宣告准為假執行及免為假執行，核無不合，除其中161,460元未據上訴人聲明不服外，就其餘部分上訴人上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，至上開不應准許部分，原判決判命上訴人給付即有未合，此部分上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將此部分廢棄改判如主文所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 23 日
民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林水濱中 華 民 國 97 年 7 月 25 日
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